TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 8 de abril de 2014
203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-009411
ASUNTO : VP02-R-2014-000246

DECISIÓN: Nº 082-14.

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. ELIDA ELENA ORTIZ.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 28 de marzo de 2014, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. RICHARD PORTILLO TORRES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 56.915, en su carácter de defensor privado del imputado ELI JOSÉ PEREIRA OLIVARES, titular de la cédula de identidad N° 18.353.922; contra la decisión N° 257-14, de fecha 7 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de OBTENCIÓN ILEGAL DE ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción; FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; todo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo lo anterior de conformidad con lo previsto en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con lo establecido en los artículos 237 y 238 ejusdem.
Ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza ELIDA ELENA ORTIZ quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 31 de marzo del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA DE AUTOS, ABG. RICHARD PORTILLO TORRES

Como punto previo, la defensa privada transcribe un extracto de la decisión recurrida y de seguidas plantea la inmotivación en la decisión y la desproporcionalidad de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra su patrocinado; siendo que la juzgadora de instancia no determinó los elementos de convicción que hacen presumir los delitos atribuidos por el Ministerio Público y posteriormente admitidos por el órgano decisor de instancia; razón por la cual destaca el criterio pacífico y reiterado por la Sala de Casación de Penal del Máximo Tribunal de la República, según sentencia N° 550, de fecha 12 de diciembre de 2006, referida a la motivación que ineludiblemente debe contener toda decisión judicial, a los fines que la misma pueda bastarse por sí misma.

Así pues, afirma que el fallo hoy puesto a consideración de esta Alzada se encuentra viciado de nulidad, siendo que el ciudadano ELI JOSÉ PEREIRA OLIVARES se encuentra en estado de indefensión al no tener la certeza de los hechos por los cuales se le sigue el presente asunto penal, resultando restringida su libertad. Por lo que la parte recurrente solicita el decreto de nulidad de la medida de coerció personal impuesta contra su defendido.

De otra parte, arguye el profesional del Derecho, que el acta de investigación penal suscrita por los efectivos militares aprehensores se encuentra viciada de nulidad absoluta, toda vez que del contenido de la misma se desprende la actuación de los Sargentos ALBERTO RONDÓN PERDOMO y REINALDO JIVIENEZ, quienes al detener a su representado procedieron a interrogarlo respecto a la existencia de presuntos sellos alterados, refiriendo que tal situación fue plasmada en dicha acta; todo lo cual violentó lo consagrado en el artículo 127, ordinal 3° de la Ley Adjetiva Penal, en armonía con lo previsto en los artículos 132 y 175 ejusdem. En tal sentido, sostiene que dicha transgresión no puede ser rectificada ni convalidada de forma alguna, por ser de pleno orden público; en virtud de lo cual solicita sea decretada la nulidad absoluta de la misma y de ese modo garantizar la incolumidad de los derechos y garantías constitucionales que le asisten al ciudadano ELI JOSÉ PEREIRA OLIVARES.

En razón de la idea anteriormente planteada, cita el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al derecho a la defensa y el debido proceso, al tiempo que hace mención al contenido del Pacto de San José, ratificado por la República Bolivariana de Venezuela y publicado en aceta Oficial N° 31-256, de fecha 14 de junio de 1977, más concretamente su artículo 14, ordinal 1°; destacando de igual modo el contenido de los artículos 26 y 51 de la Constitución Nacional.

En este mismo orden de ideas, la defensa técnica de marras pasa a efectuar un análisis del tipo penal de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo 319 del Código Penal; planteando que en el caso que este Órgano Superior niegue la nulidad absoluta requerida por la parte apelante; tome en consideración que respecto al tipo penal anteriormente señalado, puede verificarse de una simple lectura, que el mismo no encuadra en los hechos que dieron origen a la presente causa, ya que el sujeto activo debe incurrir en falsedad con la copia de algún acto publico, es decir, que soólo podría cometerse sobre una copia, nunca sobre un original y en el presente caso, de la propia narración efectuada por la Vindicta Pública, puede constatarse que presuntamente se produjo una alteración de una planilla original, conocida como “pase de salida”, al estampar un sello que presuntamente no es el utilizado por el servicio de confrontación de la aduana. Por lo que, al no encuadrar al hecho presuntamente cometido en el tipo penal imputado, se estaría en presencia de lo que la doctrina denomina “atipicidad negativa”, lo cual le quita al hecho el carácter punible.

A tal carácter añade que el principio de legalidad es sumamente claro al determinar que sólo se consideraran delitos, aquellas acciones que encuadren perfectamente con el tipo penal imputado; siempre que el mismo haya sido creado antes de la comisión del presunto hecho antijurídico. No obstante, a juicio del recurrente, debe darse una adecuación típica, lo cual no ocurrió en el presente caso, toda vez que presuntamente fue forjada una planilla original y no una copia; situación ésta última que en efecto, se encuentra tipificada en el artículo 319 de la Ley Sustantiva Penal y en tal sentido solicita sea desestimado el presente delito.

Por su parte, destaca que según la norma prevista en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, no puede ser imputado en el presente asunto, siendo que de acuerdo al artículo anteriormente aludido, se tiene que la acción consiste en tomar o formar parte de un grupo de delincuencia organizada cuyo fin es la comisión de uno (1) o más delitos, debiendo ser estos castigados por el solo hecho de encontrarse asociados. Empero, al concatenar dicho tipo penal con lo previsto en el articulo 4, numeral 9 ejusdem, se verifica que cuando la ley define tal delito, establece taxativamente que: “…se considera delincuencia organizada la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de -cometer los delitos establecidos en esta ley-…”; es decir, que solamente tiene cabida la atribución de hecho antijurídico de forma conjunta con otros tipos penales contenidos en esta misma ley y por lo tanto, no puede imputarse de forma simultánea la Asociación para Delinquir, con delitos previstos en otras leyes, como se pretende en el caso sub examine.

Así pues, refiere que según el criterio imperante por las tres (3) Salas que conforman esta Corte de Apelaciones, se ha dejado sentado que a los fines de ser viable la imputación del delito de Asociación para Delinquir, deben concurrir necesariamente las siguientes circunstancias: “…la permanencia en el tiempo de forma sucesiva de un grupo de personas para actuar delictualmente de forma concertada; que dicha asociación tenga una estructura fundamental de delincuencia organizada y que la misma sea conocida como una banda y por ultimo (sic) que dicha banda se dedique a cometer de forma reiterada y concertada delitos previstos y sancionados en la ley (sic) orgánica (sic) contra (sic) la delincuencia (sic) organizada (sic)….”.

En virtud de lo anterior, alude el defensor privado que dicho criterio es totalmente válido, partiendo del hecho que el delito de Asociación para Delinquir tiene como presupuesto necesario que los agentes hayan permanecido asociados por cierto tiempo bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y en el mismo orden de ideas señala el criterio sostenido por el jurista Hernando Grisanti Aveledo respecto a dicho tipo penal y de igual modo, transcribe el significado de “asociación” definido en el Diccionario de la Real Academia Española (D.R.A.E) y el concepto de “delinquir” y “asociación criminal” según el diccionario de Cabanellas.

En tal sentido, plantea que si bien, debe existir un plan, un programa delictivo como elemento constitutivo del delito, es evidente entonces que la permanencia se predica, no precisamente del propósito, sino de la existencia de ese programa que lo presupone; de lo cual afirma que el delito de Asociación para Delinquir requiere la característica de permanencia, en el sentido que su ejecución no se agota con un solo acto, sino que se prolonga en el tiempo. Del mismo modo, alude que la delincuencia colectiva ha sido azote del país en los últimos años con el problema práctico de no poderse demostrar en los procesos penales, el fenómeno de la asociación, resultando cuesta arriba demostrar la forma de incriminación o mejor concepción del delito, toda vez que el mismo implica una cohesión entre sus miembros y de allí que surja como condición imperiosa la reciprocidad entre todos los asociados.

De acuerdo con los razonamientos esgrimidos ut supra, si se relaciona el sólo hecho de formar parte de una asociación penalmente ilícita, tendría que comprobarse que los actos realizados concretamente para integrar la organización criminal, deberían ser previos a toda preparación o participación respecto del hecho punible que en un futuro quisieran materializar y en este sentido afirma que “…el delito de Asociación para Delinquir supone una antelación de la barrera de punición, siendo éste, el punto de partida de la teoría de la anticipación que, en términos precisos, señala la perspectiva de la determinación del injusto la cual se proyecta sobre los futuros delitos a cometer, cuya comisión por parte de la organización se teme…”; criterio compartido por el autor Rudolphi.

De todo esto se desprende que, en función de las características de la organización, tal como el elevado número de miembros, cantidades de armas peligrosas en su poder, medios tecnológicos avanzados y transporte que utilizan, surge ese escenario primigenio en el cual ejecutan reuniones previas y planes determinados, eventos éstos que, naturalmente constituyen supuestos de preparación.

Asimismo, destaca la defensa técnica que es necesario el acuerdo de voluntades orientadas al logro de una meta común y por consiguiente, la existencia de presupuestos indispensables como lo serían el fin de cometer delitos y un plan permanente y estable; agregando que al observar las organizaciones criminales como factor de incremento de peligrosidad y como una suerte de dispositivos de multiplicación de riesgos, caracterizadas por una determinada estructura y densidad interna que piensa, planea y ejecuta a futuro su plan, percibir que tres personas que sean detenidas flagrantemente, sin tomar en consideración planes, reuniones y acuerdo de voluntades previos para la ejecución de un delito a futuro de los contemplados en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, constituye un hecho irracional “…considerar a cualquier círculo de –estafadores- o -ladrones de gallinas- como organización criminal que pudiera afectar la paz, la seguridad y el orden público venezolano…”.

Con esta orientación, arguye que en virtud de los argumentos esgrimidos en razón del delito de Asociación para Delinquir, puede afirmarse que la sola concurrencia de sujetos acusados por el citado delito no configura dicho tipo penal, toda vez que no se encuentra comprobado que exista concierto alguno entre tres (3) o más personas con la ineludible exigencia de materializar una conducta típica, como parte de un plan determinado, siendo imperativo el conocimiento de todo ello por cada integrante, constituyendo todo esto, otro de los elementos esenciales que debe configurarse y posteriormente ser tomado en cuenta por el juez conocedor del asunto y analizar dicha situación de forma distinta, resultaría un riesgo a los fines de aplicar la norma penal procedimental establecida por el legislador a los fines de combatir grandes estructuras trasnacionales criminales. A tales efectos, señala el contenido de la decisión N° 159-2013 y N° 164-13, proferidas por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal en fecha 25 de junio de 2013 y 27 de junio de 2013, respectivamente; así como el criterio sostenido por la Sala Primera de esta Corte de Apelaciones según decisión N° 158-13, de fecha 14 de junio de 2013.

En torno a lo planteado, sostiene la defensa de autos que en el presente caso no se encuentra acreditado de modo alguno que, el ciudadano ELI JOSÉ PEREIRA OLIVARES, haya actuado de forma concertada con los ciudadanos ALIRIO JOSÉ FUENMAYOR FERRER y NIOMAR DEL CARMEN URDANETA SANDOVAL y mucho menos que éstos pertenecieran a un grupo permanente de delincuencia organizada, no siendo hasta los momentos determinada su participación en el referido delito, ni tampoco la existencia de actos preliminares que persiguieran la comisión de hechos delictivos. Así pues, alude el criterio sostenido por la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León según el voto salvado que presentara en la sentencia N° 205 emitida por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República en fecha 14 de junio de 2004.

Por último, esgrime que según la jurisprudencia pacífica y reiterada por el Tribunal Supremo de Justicia, estima que en el caso bajo examen no se evidencia un fundamento jurídico que haga viable la privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre su patrocinado, quien ha demostrado tener arraigo y no haber realizado ningún acto contrario a derecho; resultando apresurado el fallo hoy impugnado, pudiendo habérsele impuesto una medida de coerción menos gravosa a los fines de continuar con la investigación, por existir un manto de dudas en la actuación del órgano policial actuante, ya que de un simple análisis se observa que el efectivo militar aprehensor, Sargento ALBERTO RONDÓN PERDOMO, adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, tiene como función principal en la Aduana de Maracaibo, confrontar la mercancía que sale del territorio aduanero y en tal sentido, es el último funcionario en dar el visto bueno para su salida; cuestionando la defensa lo siguiente: “…¿Por qué entonces permitió salir las dos unidades de transporte si consideraba que los sellos de las planillas no coincidían con lo sellos normalmente utilizados? ¿Por qué esperar a que dichos vehículos de transporte ya fueran por el Municipio Machiques de Perijá para pedirles que volvieran? Si ya el había autorizado con dos horas de anticipación su salida…”.

A todo evento, considera el recurrente de marras que de las actuaciones que conforman el presente asunto, no se desprenden elementos de convicción válidos para el decreto de la medida judicial privativa de libertad contra su defendido; por lo que el mismo no comparte la tesis de la juzgadora a quo, quien afirma que de acuerdo a lo incipiente de la presente investigación se permitía que le decretase su privación de libertad sin existir ningún elemento de convicción en su contra.

Finalmente, se verifica el inciso mediante el cual la defensa privada de autos plantea su pretensión, solicitando a este Cuerpo Colegiado, sea declarada la nulidad del acta de investigación penal y en consecuencia sea revocada la medida coercitiva impuesta a su patrocinado, a los fines de restablecer el derecho constitucional a la libertad del cual goza el mismo, o por el contrario, sean desestimados los delitos imputados a éste, siendo acordada una de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad a favor del ciudadano ELI JOSÉ PEREIRA OLIVARES.
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA, POR PARTE DE LA FISCALÍA VIGÉSIMA SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL CON COMPETENCIA EN MATERIA CONTRA LA CORRUPCIÓN

En primer lugar, los representantes fiscales citan el dispositivo de la decisión hoy puesta a consideración de esta Sala y de seguidas refieren que una de las denuncias planteadas por el apelante se encuentra dirigida a impugnar el hecho que la recurrida generó un agravio a su patrocinado al privarlo de libertad preventivamente y que en ese sentido, el fallo carece de motivación; siendo violentado de ese modo el derecho a la defensa y al debido proceso que le asisten al ciudadano ELI JOSÉ PEREIRA OLIVARES; toda vez que al momento en que fuera detenido, los funcionarios aprehensores procedieron a Interrogarlo respecto a la existencia de presuntos sellos alterados y así quedo plasmado en el acta, sin ser asistido debidamente por su defensor, transgrediendo de igual modo lo previsto en el artículo 127, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, refiere que el defensor privado afirma que el delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO, no encuadra en los hechos que dieron origen al presente asunto puesto que éste consiste en incurrir en falsedad con la copia de algún acto público, es decir que sólo podría cometerse con una copia, nunca sobre un original y que según lo expuesto por el Ministerio Público, presuntamente se configuró la alteración de una planilla original y en ese sentido considera atípico tal hecho. Asimismo, solicita sea desestimado el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por no encontrarse acreditado en actas, prueba alguna que determine la asociación con fines delictivos; no pudiendo ser determinado hasta los momentos, si el ciudadano ELI JOSÉ PEREIRA OLIVARES actuó de manera concertada con los ciudadanos ALIRIO JOSÉ FUENMAYOR y NIOMAR DEL CARMEN URDANETA SANDOVAL, ni mucho menos que éstos pertenecieran a un grupo de delincuencia organizada de forma permanente, por lo que tampoco se determinó de qué manera se asociaron los mismos o si existieron actos preliminares. En virtud de todo lo cual requiere sea decretada la nulidad absoluta de las actuaciones y en consecuencia sea revocada la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el mismo; siendo acordadas medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad.
Ahora bien, estima la Vindicta Pública que los fundamentos de hecho y de Derecho esgrimidos por la a quo, se encuentran perfectamente ajustados a la realidad jurídica, garantizando de ese modo el derecho a la defensa y al debido proceso; encontrándose debidamente motivado el fallo impugnado, por cuanto el mismo contiene argumentos válidos y legítimos, articulados en apego a los principios y normas consagrados en el ordenamiento jurídico y que hacen procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el procesado ELI JOSÉ PEREIRA OLIVARES.

Sostienen que la decisión recurrida no adolece del vicio de inmotivación, ya que de su contenido se verifica con claridad, los motivos que llevaron al órgano subjetivo a cargo del Juzgado a quo, a decretar la medida de coerción personal impuesta, siendo ésta viable en virtud de haberse determinado elementos de convicción que hacían procedente el dictamen de tal medida; haciendo referencia además, al peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad y por cuanto no podían garantizarse las resultas del proceso con la imposición de una medida distinta.

Así pues, afirma que con el fallo proferido por la instancia, se garantizó la seguridad jurídica que debe reinar en el proceso penal. No obstante, destaca que en vista de lo inicial del proceso, no pueden exigirse las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta la jurisdicente en estos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee un juzgador en la audiencia de presentación. Sin embargo, afirma la Vindicta Pública que el órgano decisor de instancia dio respuesta a cada uno de los alegatos esgrimidos por la defensa privada de marras.

Por su parte, aducen los profesionales del Derecho, que no le asiste la razón a la parte recurrente, quien refiere la presunta violación del derecho a la defensa y el debido proceso que le asisten al encausado, por cuanto los efectivos militares interrogaron al mismo respecto a la existencia de presuntos sellos alterados; disintiendo la representación legal de tal afirmación, toda vez que el ciudadano ELI JOSÉ PEREIRA OLIVARES fue impuesto de sus derechos y garantías al momento de ser detenido.
De seguidas, acota el Ministerio Público, la oposición realizada por la defensa técnica respecto a la imputación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por cuanto el mismo no se encuentra acreditado en actas y en tal sentido afirma quien detenta la acción punitiva en nombre del Estado, que en el caso sub examine existe una perfecta adecuación entre los hechos suscitados y el precepto jurídico invocado, de conformidad con los indicios suficientemente acreditados en las actuaciones que conforman el presente asunto penal, los cuales permiten individualizar y señalar la participación del ciudadano ELI JOSÉ PEREIRA OLIVARES, así como los demás imputados en la investigación, en el tipo penal anteriormente referido.

A tal carácter, agrega el Despacho de la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público, que según lo establece la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el delito de Asociación para Delinquir se encuentra destinado a la comisión de un hecho específico de delincuencia organizada y de allí deriva su punibilidad. Se trata pues, de un fin colectivo y como tal, tiene naturaleza objetiva con respecto a cada uno de los partícipes. Asimismo, recalca la Vindicta Pública que esa finalidad por parte de cada partícipe se rige pues, por los principios generales de la culpabilidad y el resultado de la asociación, como verdadera finalidad, resulta trascendente con respecto al mero propósito asociativo, proyectándose sobre otros hechos distintos a la asociación misma. Así pues, sostienen que la planificación de los hechos que se han dado por acreditados en el presente escrito, requieren de toda una estructura organizativa, que implica entre otras cosas, la repartición de las tareas imperiosas para el éxito de lo propuesto.

Empero lo anteriormente explanado, manifiesta la representación fiscal que el presente asunto penal se encuentra en su fase primigenia y por tanto, la precalificación jurídica dada a los hechos, es de carácter provisional y en tal sentido, podrían variar en el curso de la investigación llevada por la Vindicta Pública, siendo necesaria la colección de elementos de convicción para inculpar o exculpar al encausado de marras y los cuales a su vez servirán de base para determinar si los delitos precalificados por el Ministerio Público se encuentran acreditados.

De otra parte, indican los profesionales del Derecho que la imputación formal es un acto propio del Ministerio Público, por ser el titular de la acción penal; potestad ésta que ha sido concedida por el legislador y por medio de la cual es posible calificar la conducta del sujeto activo del delito. Calificación jurídica que debe encontrarse sustentada por una serie de elementos que lleven a la convicción de que el sujeto activo es autor o partícipe en los hechos que se le atribuyen; en virtud de todo lo cual, mal pudiera el órgano jurisdiccional, traspasando sus límites como sujeto procesal, imponer a la Vindicta Pública en este estado del proceso, qué hechos pueden ser imputados y cuáles no. En este orden de ideas refieren el criterio pacífico y reiterado por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en sentencia N° 1747, de fecha 10 de agosto de 2007, referida a la autonomía de la cual goza el Ministerio Público.

Dentro de esta perspectiva, afirman que el fallo recurrido se ajusta a los requerimientos exigidos por el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la jueza de instancia, en la oportunidad de decidir, apreció los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público al momento de la presentación de imputados; aplicando la sana crítica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, considerando igualmente que lo procedente en Derecho era decretar la medida de privación de libertad, estimando la existencia del peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse, así como también el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad y en tal sentido determinar que con la imposición de una medida menos gravosa, resultaría ilusoria la finalidad del proceso y a tal respecto refiere el criterio sostenido por la jurista María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado "Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal", publicado en la Décima Jornada de Derecho Procesal Penal. Año 2007. Pp. 204 y 205.

Finalmente, se verifica del escrito de contestación a la apelación, el inciso denominado “PETITORIO”, mediante el cual la representación fiscal solicita a esta Alzada sea declarado sin lugar la apelación de autos interpuesta por la defensa privada de marras, y en consecuencia, sea confirmado el fallo impugnado; toda vez que los intereses individuales y particulares no deben ser argumentados en detrimento de la justicia, soslayando normas de carácter constitucional y procesal; en vista que la decisión proferida por la instancia busca aplicar las normas de forma objetiva, según los hechos adminiculados en los instrumentos jurídicos constitucionales, legales y jurisprudenciales; logrando determinar la verdad de los hechos y garantizando el cumplimiento del artículo 13 de la Ley Adjetiva Penal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente incidencia de apelación, se observa que el recurso interpuesto está dirigido a impugnar la decisión N° 257-14, de fecha 7 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; en virtud de lo cual, la defensa técnica plantea como primer motivo de impugnación, que la decisión recurrida se encuentra viciada de inmotivación, aunado al hecho que en el presente asunto no se encuentran acreditados elementos de convicción suficientes, exigidos en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, que hagan procedente el decreto de la medida de privación judicial impuesta al encausado de marras.

En segundo lugar, arguye que el acta de investigación penal en la cual se plasmó el procedimiento de detención del ciudadano ELI JOSÉ PEREIRA OLIVARES, el cual a juicio de la defensa privada transgredió el contenido del artículo 127, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los efectivos militares aprehensores interrogaron al imputado sin encontrarse asistido por su defensa técnica.

En tercer lugar, solicita la desestimación del delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, puesto que según el artículo 319 del Código Penal, el tipo penal se configura al incurrir en falsedad con una copia de algún documento público; no obstante, la conducta exteriorizada por su patrocinado presuntamente se centra en el hecho que el mismo alteró el contenido de una planilla original conocida como “pase de salida”, estampando un sello que presuntamente no es utilizado por el servicio de confrontación de la aduana y en tal sentido, alude que dicha situación no se encuentra tipificada como delito; por lo que mal podría considerarse que el ciudadano ELI JOSÉ PEREIRA OLIVARES sea responsable penalmente.

Por su parte, destaca como cuarto y último punto de impugnación, que debe ser desestimado de igual forma el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, siendo que del contenido de las actas que conforman el presente asunto no se verifica que exista un concierto entre su patrocinado y el resto de los coimputados a los fines de cometer hechos ilícitos de forma organizada.
Ahora bien, determinados por esta Alzada los motivos de denuncia formulados por el apelante de autos, a los fines de emitir pronunciamiento al respecto, considera procedente traer a colación el fundamento del fallo impugnado, mediante el cual la Jueza Décima de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano ELI JOSÉ PEREIRA OLIVARES y de este modo se observa lo siguiente:

“…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensora Privada, así como la declaración del imputado este JUZGADO DECIMO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes pronunciamientos: Se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido con el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la detención de los ciudadanos ELI JÓSE PEREIRA OLIVARES, ALIRIO JÓSE FUENMAYOR FERRER y NIOMAR DEL CARMEN URDANETA SANDOVAL, se produjo en fecha 05-03-2014, siendo las 04:30 horas de la tarde, aproximadamente, (…omissis…) Así mismo, se declara CON LUGAR lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Publico, con relación a que la presente causa se seguirá por el LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, se declara CON LUGAR lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Publico, con relación a que la presente causa se seguirá por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguir a los ciudadanos ELI JÓSE PEREIRA OLIVARES, ALIRIO JÓSE FUENMAYOR FERRER y NIOMAR DEL CARMEN URDANETA SANDOVAL, por la presunta comisión del delito de: para el ciudadano ALIRIO FUENMAYOR FERRER y NIOMAR DEL CARMEN URDANETA SANDOVAL se subsume indefectiblemente en los delitos de OBTENCIÓN ILEGAL DE ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el articulo 72 en la Ley Contra la Corrupción, USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 en concordancia con el artículo 319 del Código Penal Vigente y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y la conducta asumida por el detenido ELI PEREIRA OLIVARES se subsume indefectiblemente en los delitos de OBTENCIÓN ILEGAL DE ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el articulo 72 en la Ley Contra la Corrupción, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal Vigente y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; así mismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los Ciudadanos ELI JÓSE PEREIRA OLIVARES, ALIRIO JÓSE FUENMAYOR FERRER y NIOMAR DEL CARMEN URDANETA SANDOVAL, se encuentran incurso (sic) en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenido por funcionarios adscritos al Comando Regional Nro. 3, Destacamento Nro. 35, Primera Compañia, de la Guardia Nacional Bolivariana, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en el ACTA POLICIAL Nro. CR3-D35.1RA.CIA-SIP-180; inserta a los folios (03 y 04) con sus respectivos vueltos; de fecha 05-03-2014; suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Comando Regional Nro. 3, Destacamento Nro. 35, Primera Compañía, de la Guardia Nacional Bolivariana (….). ACTAS DE NOTIFICACION DE DERECHOS; en la cual consta la identificación personal de los ciudadanos ELI JÓSE PEREIRA OLIVARES, ALIRIO JÓSE FUENMAYOR FERRER y NIOMAR DEL CARMEN URDANETA SANDOVAL; contentivas de la firma y huellas de los antes indicados imputados. CONSTANCIA DE RETENCION, de fecha 05-03-2014. CONSTANCIAS DE RETENCION, de fecha 05-03-2014. COPIA SIMPLE DE CERTIFICADO DE REGISTRO DE VEHICULO, Nro. 28741610, a nombre del ciudadano RICARDO ANTONIO MACHADO SUAREZ, cedula de identidad Nro. 16409916, Nro. De Autorización 129SXH638369; CONSTANCIAS DE RETENCION, de fecha 05-03-2014. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS; Nro. 3, Destacamento Nro. 35, Primera Compañía, de la Guardia Nacional Bolivariana, la cual se deja constancia en las actas los Objetos incautados y se da por reproducida en este acto. REGISTRO DE IMPRESIÓN DE SELLOS RETENIDOS, (…omissis…); de fecha 05-03-2014; (…omissis…). REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS; (…omissis…) de fecha 05-03-2014; (…omissis…). RELACION DE SERIALES DEL PAPEL MONEDA DE LA DEONOMINACION CIEN (100) BOLIVARES, de fecha 05-03-2014; (…omissis…). PASE DE SALIDA – SIDUNEA, de fecha 18-02-2014, impreso el día 05-03-2014, (…omissis…). DETERMINACION Y LIQUIDACION DE TRIBUTOS ADUANEROS, FORMA 00086, (…omissis…); ACTA DE RECEPCION - SIDUNEA, impreso el día 17-02-2014, emitido por el SENIAT, (…omissis…). DECLARACION DEL VALOR EN ADUANA, Nro. 3083474, de fechas 05-03-2014 (…omissis…). COMUNICACIÓN, de fecha 18-02-2014, (…omissis…). PASE DE SALIDA – SIDUNEA, impreso el día 05-03-2014, (…omissis…). ACTA DE RECEPCION - SIDUNEA, impreso el día 17-02-2014, (…omissis…). DECLARACION DEL VALOR EN ADUANA, Nro. 3083476, de fechas 05-03-2014, (…omissis…). FACTURA, de fecha 02-05-2014, (…omissis…). FACTURA, de fecha 19-02-2014, (…omissis…). FIJACIONES FOTOGRAFICAS, (…omissis…). ACTA DE ENTREVISTA y PLANILLA DE IDENTIFICACION DE DENUNCIANTE, VICTIMA Y TESTIGO, inserta a los folios (93 y 94); de fecha 05-03-2014; (…omissis…). ACTA DE ENTREVISTA y PLANILLA DE IDENTIFICACION DE DENUNCIANTE, VICTIMA Y TESTIGO, (…omissis…); de fecha 05-03-2014; (…omissis…). EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DE VEHICULOS, CON EL RESPECTIVO FORMATO DE IMPROTAS, Y RESEÑA FOTOGRAFICA, (…omissis…) de fecha 05-03-2014; (…omissis…). EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DE VEHICULOS, CON EL RESPECTIVO FORMATO DE IMPROTAS, de fecha 05-03-2014; (…omissis…). EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DE VEHICULOS, CON EL RESPECTIVO FORMATO DE IMPROTAS, de fecha 05-03-2014; (…omissis…). EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DE VEHICULOS, CON EL RESPECTIVO FORMATO DE IMPROTAS, de fecha 05-03-2014; (…omissis…). EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DE VEHICULOS, CON EL RESPECTIVO FORMATO DE IMPROTAS, de fecha 05-03-2014; (…omissis…). REGISTRO DE RECEPCION Y ENTREGA DE VEHICULO RECUPERADOS, (…omissis…). Ahora bien, por cuanto de actas se desprenden, suficientes elementos de convicción para presumir que los imputado ELI JÓSE PEREIRA OLIVARES, ALIRIO JÓSE FUENMAYOR FERRER y NIOMAR DEL CARMEN URDANETA SANDOVAL, son autores o partícipes de: para el ciudadano ALIRIO FUENMAYOR FERRER y NIOMAR DEL CARMEN URDANETA SANDOVAL se subsume indefectiblemente en los delitos de OBTENCIÓN ILEGAL DE ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, (…omissis…), USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, (…omissis…) y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, (…omissis…), cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y la conducta asumida por el detenido ELI PEREIRA OLIVARES se subsume indefectiblemente en los delitos de OBTENCIÓN ILEGAL DE ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, (…omissis…), FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, (…omissis…) y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, (…omissis…), cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora. Con lo cual se configuran los presupuestos establecidos por el Legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la solicitud de Nulidad absoluta de la aprehensión del ciudadano ELI PEREIRA OLIVARES, en virtud que le fue violentando el articulo 127 ordinal 3ª del Código Orgánico Procesal Penal, referido al derecho que tiene de estar asisto por un abogado defensor estableciéndose en el articulo 132 Ejusdem, este Tribunal observa que del acta policial realizada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela dejan constancia textualmente de lo siguiente: (…omissis…), por lo que declara SIN LUGAR, Ahora bien en cuanto al delito o tipo penal de ASOCIACION PARA DELINQUIR, conducta configurada dentro del tipo penal, se encuentra previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en los siguientes términos: (…omissis…). De la norma transcrita ut supra, se desprende que el delito de Asociación para Delinquir, procede en contra de quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, entendiéndose por ésta la acción u omisión de asociarse por cierto tiempo, con la intención de cometer los delitos establecidos en la Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo que solo basta la determinación o relación con el grupo organizado con fines delictivos. Ahora bien, es preciso acotar que siguiendo la normativa anterior, se entiende que en principio el delito de Asociación para Delinquir, debe ser cometido por tres o más personas, no obstante, de acuerdo al artículo 27 del mencionado instrumento legal, el cual prevé la calificación de los delitos de delincuencia organizada, indicando que “además de los tipificados en esta Ley”, serán considerados como tales, todos aquellos contemplados en el texto adjetivo penal, y otras leyes especiales, bien cuando son ejecutados por un grupo de delincuencia organizada, o bien, los “cometidos o ejecutados por una sola persona de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de esta Ley”. Sin embargo el artículo 4 de la misma ley define el concepto de delincuencia organizada, como la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer delitos establecidos en la ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros. Igualmente se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta ley. En el caso concreto, además de atribuirle el Ministerio Público a los Imputados de autos, por la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; en el presente caso, aparte de las actas de investigación que consigna el Ministerio Público, se evidencia la acción desplegada por los hoy imputados, por estos como parte de un grupo de delincuencia organizada, con la intención de cometer los delitos previstos en la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo; que existe adecuación entre el hecho objeto de este proceso con la norma jurídica que pretendió el Ministerio Público aplicar, se hace pertinente inferir que la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en su artículo 1, (…omissis…) De tales enunciados normativos se desprende para este Tribunal que en el caso de autos nos encontramos en presencia de uno de los delitos relacionados con la delincuencia organizada, si tomamos en consideración la definición que aporta la misma ley de tal flagelo delincuencial, pues para considerar que estamos en presencia de delincuencia organizada que se encuentran llenos los extremos de la norma que lo regula, lo cual hasta los actuales momentos ocurre en el presente caso, pues los sujetos aprehendidos han sido determinado como se señalo con antelación que las conductas asumidas por estos, han sido desplegadas por ser parte de un grupo de delincuencia organizada, con la intención de cometer los delitos previstos en la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo; Por lo que para esta juzgadora se encuentra configurado el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, los cuales merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados son autores o partícipe de los delitos que se les imputa. Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión de los delitos imputados, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo; conforme a lo establecido en el Artículo 236 y el Parágrafo Primero del 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa, existiendo la sospecha que los imputados podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se les imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de la Medida Menos Gravosa solicitada por la Defensa Privada. Asimismo se declara sin lugar la petición realizadas por las profesionales del derecho ABGS. BEATRIZ REYES LINARES y GLENIS LEON, por cuanto el delito en referencia se encuentra inmerso dentro de los parámetros establecidos en el artículo 237 del Código Penal, en su parágrafo único, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece… (…omissis…). Igualmente conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa, existiendo la sospecha de que los Imputados ELI JÓSE PEREIRA OLIVARES, ALIRIO JÓSE FUENMAYOR FERRER Y NIOMAR DEL CARMEN URDANETA SANDOVAL podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa. Cabe destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sus-tanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su na¬turaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal. (…omissis…) Todo lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Cautelar Menos gravosas, contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por la Defensora Privada de los hoy imputados. (…omissis…)”. (Negrillas y subrayado propios).

Transcrito un extracto del fallo hoy puesto a consideración de esta Alzada y analizados como han sido los argumentos de hecho y de Derecho esgrimidos por la a quo, es por lo que estas jurisdicentes proceden a emitir pronunciamiento respecto a la primera denuncia planteada por la defensa privada de autos, quien afirma la existencia del vicio de inmotivación en la decisión recurrida, aunado al hecho que en el caso bajo examen no se encuentran acreditados elementos de convicción suficientes, que hagan procedente el decreto de la medida de privación judicial impuesta al encausado de marras, tal como lo dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de lo anterior, es por lo que esta Alzada pasa efectivamente, a verificar los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece específicamente, los requisitos necesarios para el decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En este orden y dirección, considera relevante destacar este Órgano Superior, que del contenido de la decisión que hoy se impugna, se desprende un cúmulo de elementos de convicción que fueron tomados en cuenta por la a quo, en virtud de los cuales puede presumirse que en efecto, la actuación o participación del encausado de autos se encuentra inmersa en los hechos que dieron origen al presente asunto penal; toda vez que en fecha 5 de marzo de 2014, el ciudadano ELI JOSÉ PEREIRA OLIVARES, se presentó en la calle 93 Padilla, a la altura de la Plaza Urdaneta, sentido este-oeste, de la ciudad de Maracaibo del estado Zulia, manifestando ser tramitador aduanero de la Agencia Venezolana de Aduanas y responsable de los contenedores que trasladaban los vehículos automotores conducidos por los ciudadanos ALIRIO JOSÉ FUENMAYOR FERRER y NIOMAR DEL CARMEN URDANETA SANDOVAL, cuyos pases de salida poseían un sello distinto al utilizado por el servicio de confrontación de la aduana y de igual manera, la firma y sello utilizados por el efectivo militar encargado de dicha función, se encontraban falsificados.

Así pues, narran los funcionarios actuantes que al ser interrogado el ciudadano ELI JOSÉ PEREIRA OLIVARES, respecto al sello de confrontación estampados en los documentos de importación, así como el sello y la firma que plasmara el funcionario encargado; asumió una actitud nerviosa, no dando explicación alguna al respecto; por lo que los efectivos militares advirtieron al encausado de marras sobre las sospechas de que en el vehículo automotor en el que se encontraba, existieran los sellos dubitados estampados en la documentación suficientemente descrita en actas y que en ese sentido, develara algún objeto de interés criminalístico, de poseerlo. Procediendo los funcionarios en presencia de dos (2) testigos a realizar la inspección técnica al automotor de su propiedad, recabando una hoja de papel bond en la cual se encontraba estampado el sello de la Guardia Nacional Bolivariana y entre otras especificaciones, el nombre de los ciudadanos JOSÉ PÉREZ CASTILLO y ALBERTO J. RONDÓN P., quienes presuntamente autorizaron al encausado de autos a elaborar un sello personal, cuyas especificaciones se encuentran determinadas en el ACTA POLICIAL que riela del folio treinta y dos (32) al treinta y cinco (35) de la pieza incidental.

Por su parte se constata de las actuaciones que conforman el presente asunto penal, el ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS correspondiente al ciudadano ELI JOSÉ PEREIRA OLIVARES y demás imputados en la presente causa. (Folio 36 al 41). De igual modo, se constata al folio cuarenta y siete (47) del cuaderno de apelación CONSTANCIA DE RETENCIÓN correspondiente al vehículo automotor marca: MITSUBISHI, modelo: LANCER, clase: AUTOMOVIL, color: VERDE, tipo: SEDAN, uso: PARTICULAR, placas: AB056HE, año: 2012, serial de carrocería: 8X1SMCS64CB000611, serial del motor: RM9311.

De seguidas, destaca este Órgano Colegiado que a los folios cincuenta (50) y cincuenta y siete (57) del asunto recursivo, se evidencia el REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, emitido en fecha 5 de marzo de 2014, por parte de efectivos militares adscritos a la Primera Compañía, Destacamento N° 35 de la Guardia Nacional Bolivariana, en el cual dejan constancia de los elementos de interés criminalísticos colectados del interior de los vehículos automotores de marras.

Asimismo, se constata al folio cincuenta y dos (52) del presente asunto, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA en el cual se deja constancia de los sellos incautados por parte de funcionarios adscritos a la Primera Compañía, Destacamento N° 35 de la Guardia Nacional Bolivariana, lo cual se acompaña del REGISTRO DE IMPRESIÓN DE SELLOS RETENIDOS, emitido en fecha 5 de marzo de 2014, los cuales se encuentran agregados del folio cincuenta y tres (53) al cincuenta y cinco (55) y luego del folio cincuenta y ocho (58) al cincuenta y nueve (59) de la incidencia de apelación. Por su parte, se constata al folio sesenta y uno (61) del cuaderno de apelación, el PASE DE SALIDA impreso el día 5 de marzo de 2014.

En el mismo orden y dirección se observan las ACTAS DE ENTREVISTA rendidas por los ciudadanos DEIBY JOSÉ VOLCANES ABREU y JAVIER GREGORIO BRACHO RINCÓN, en fecha 5 de marzo de 2014; las cuales rielan a los folios ciento veintiséis (126), ciento veintisiete (127), ciento veintinueve (129) y ciento treinta (130) de la pieza recursiva.

Así pues, consideran estas juzgadoras, que efectivamente, se configuraron el primer y segundo requisitos de procedibilidad para la imposición de una medida de coerción personal, en relación a los delitos imputados al encausado de marras; siendo que se verifica la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, así como elementos suficientes que hacen presumir la participación o autoría del procesado en los hechos atribuidos por el Ministerio Público, igualmente, en relación al tercer supuesto exigido en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, se evidencia el peligro de fuga en razón de la posible pena a imponer, dada la entidad de los delitos imputados.

Al concordar la disposición contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal al caso bajo estudio, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, contra el imputado ELI JOSÉ PEREIRA OLIVARES, tomando en cuenta, tal como se determinó anteriormente; la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano mencionado, es autor o partícipe en los hechos que se le atribuyen, considerando además el peligro de fuga en atención a la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer; siendo que el imputado fue detenido en flagrancia; por lo que tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin embargo; debe resaltarse que lo expuesto, no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad del mencionado imputado.

Ahora bien, estiman pertinente las integrantes de esta Sala, en aras de reforzar lo anteriormente establecido, explanar lo expuesto por el autor Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”.

En este orden de ideas, esta Sala, considera necesario citar el contenido del artículo 44, ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas son de este Órgano Colegiado).

En el mismo orden de ideas, estiman convenientes estas jurisdicentes, referir el criterio pacífico y reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia N° 466, proferida en fecha 25 de abril de 2012, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López:
De lo expuesto, se deduce que las medidas cautelares presentan como rasgos esenciales, en primer lugar, su instrumentalidad, esto es, que no constituyen un fin por sí mismas, sino que están preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva. En segundo lugar, son provisionales y, en consecuencia, fenecen cuando se produce la sentencia que pone fin al proceso principal, sin menoscabo de la posibilidad que tiene el juez de modificarlas o revocarlas por razones sobrevenidas, aun cuando no haya finalizado el proceso principal. En tercer lugar, se encuentra la idoneidad según la cual, deben servir para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial invocada, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será idónea para la realización de esta.

(…omissis…)

De este modo, el proveimiento cautelar, si bien representa una aproximación al thema decidendum del juicio principal, resulta esencialmente distinto en cuanto a la declaración de certeza de la decisión de fondo.

De allí que resulte suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el actor, en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el juicio principal se declarará la certeza de ese derecho, sin que ello importe prejuzgar sobre la existencia o no del derecho sustancial alegado.

Como puede observarse, se trata de un análisis probable y no de una declaración de certeza y, por tanto, no implica un pronunciamiento anticipado sobre el mérito de la controversia, sino un análisis de verosimilitud, que podrá o no ser confirmado en la sentencia definitiva, cuando se reconozca con fuerza de cosa juzgada y sobre la base de todos los elementos de convicción. En otras palabras, se trata de una apreciación anticipada, pero somera del derecho controvertido, basada en la impresión prima facie de la pretensión.

Volviendo sobre los rasgos esenciales de las medidas cautelares, estas responden, tal como se afirmó supra, a condiciones de necesidad y urgencia, lo cual conlleva a que se concedan en aquellos casos en que se requiere de manera inmediata la prevención de perjuicios graves o de tal naturaleza que no pueden repararse por la sentencia que pongan fin al proceso principal. La urgencia es asimismo la razón de que las medidas cautelares del proceso se adopten inaudita parte, sin menoscabo del ulterior contradictorio…”. (Negrillas y subrayado propio).

De tal manera que, en virtud de las consideraciones anteriormente planteadas por esta Sala de Alzada, evidencia que la jueza a quo efectivamente verificó los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal.

Ahora bien, respecto a la presunta carencia de motivación observada por el impugnante, en el acta mediante la cual, la jueza de instancia decretó la privación preventiva de libertad contra el encausado de autos, debe establecer esta Sala de Alzada, que se evidencia de la parte motiva del fallo impugnado, el cual fue debidamente plasmado ut supra, que el órgano decisor de instancia, motivó suficientemente la decisión hoy impugnada, haciendo referencia a los elementos de convicción que la llevaron a establecer tales conclusiones que hicieron procedente el decreto de la medida privativa de libertad contra el procesado de marras, suficientemente identificado en actas; tal como fue señalado precedentemente por este Órgano Colegiado, cumpliendo la recurrida con la motivación exigida para las decisiones dictadas en el acto de presentación de imputados, que no requieren de la misma exhaustividad exigida para las decisiones dictadas en otra fase del proceso penal. Por lo que resulta procedente desestimar la presente denuncia planteada. ASÍ SE DECLARA.

De seguidas, esta Alzada procede a emitir pronunciamiento en relación a la segunda denuncia esgrimida por el apelante de autos, dirigida a cuestionar el hecho que el acta de investigación penal en la cual se plasmó el procedimiento de detención del ciudadano ELI JOSÉ PEREIRA OLIVARES, el cual a juicio de la defensa privada transgredió el contenido del artículo 127, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los efectivos militares aprehensores interrogaron al imputado sin encontrarse asistido por su defensa técnica.

A tal respecto, debe advertir este Órgano Colegiado que del contenido del acta de investigación penal que forma parte de las actuaciones de la presente causa, se verifica que la actuación de los efectivos aprehensores se limitó a solicitar de acuerdo a la Ley Adjetiva Penal, la exhibición de cualquier objeto de interés criminalístico por parte del ciudadano ELI JOSÉ PEREIRA OLIVARES, procediendo los funcionarios en presencia de dos (2) testigos, a efectuar la inspección técnica al vehículo automotor marca mitsubishi; previo informar al imputado de la irregularidad verificada en los pases de salida correspondiente a los contenedores de la Agencia Venezolana de Aduanas. Asimismo, debe advertir esta Sala que el imputado de marras, en el momento de la inspección no ostentaba la cualidad de imputado y en tal sentido, cualquier manifestación que hiciere no puede tomarse como una declaración, puesto que los efectivos militares se encontraban realizando labores de investigación atinentes a la función que le es atribuida por el Estado, no evidenciando este Tribunal Colegiado, la violación del artículo 127.3 del Código Orgánico Procesal Penal, alegada por la defensa. Por lo que debe ser declarada sin lugar el presente particular de denuncia. ASÍ SE DECIDE.

De seguidas, estas jurisdicentes proceden a emitir pronunciamiento respecto a la solicitud de desestimación del delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, la cual planteó el recurrente como tercera denuncia; puesto que a su juicio, del contenido del artículo 319 del Código Penal, dicho delito se configura al incurrir en falsedad con una copia de algún documento público; no obstante, la conducta exteriorizada por su patrocinado presuntamente se centra en el hecho que el mismo alteró el contenido de una planilla original conocida como “pase de salida”, estampando un sello que presuntamente no es utilizado por el servicio de confrontación de la aduana y en tal sentido, alude que dicha situación no se encuentra tipificada como delito; por lo que mal podría considerarse que el ciudadano ELI JOSÉ PEREIRA OLIVARES sea responsable penalmente.

A tal respecto, debe este Órgano Colegiado en primer lugar, citar el contenido del artículo 319 del Código Penal, el cual a letra reza:

“Toda persona que mediante cualquier procedimiento incurriera en falsedad con la copia de algún acto público, sea suponiendo el original, sea alterando una copia auténtica, sea, en fin, expidiendo una copia contraria a la verdad, que forje total o parcialmente un documento para darle apariencia de instrumento público o altere uno verdadero de esta especie, o que lograre apropiarse de documentos oficiales para usurpar una identidad distinta a la suya, sufrirá pena de prisión de seis años a doce años”.

A tal respecto deber advertir esta Alzada que del contenido de la norma ut supra transcrita, se constata que el legislador Patrio planteó varios supuestos en la misma. El primer supuesto, se encuentra dirigido a penalizar a todo aquel sujeto activo que incurra en falsedad con la copia de un documento público suponiendo o alterando una copia de un instrumento público; mientras que la segunda situación prevista en la ley, tipifica como hecho punible la acción de forjar en su totalidad o de manera parcial un documento cualquiera a los fines de darle apariencia de haber sido emitido por algún organismo de la Administración Pública, o altere un documento público y en tercer lugar, verifican estas juzgadoras que la norma prevé el hecho que el sujeto activo se apropie de documentos oficiales para usurpar una identidad distinta a la suya.

En tal sentido observa este Órgano Superior, que los hechos imputados podrían subsumirse en el segundo supuesto previsto en la citada norma sustantiva, referido al forjamiento de un documento a los fines de darle apariencia de haber sido emitido en este caso, por parte de la Aduana del Puerto de Maracaibo, ello en razón que la planilla de salida presenta sellos disímiles a los utilizados por la oficina de confrontación de la Aduana Principal de Maracaibo y la firma contenida en ésta, no coincide con la utilizada por el efectivo militar encargado de dicha oficina.
Así pues, se verifica de las actuaciones que conforman el presente asunto, que en efecto la conducta exteriorizada por el encausado de autos se encuentra tipificada en la Ley Sustantiva Penal, constatándose que el delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO fue debidamente imputado por el Ministerio Público y admitido por la instancia durante el acto de presentación de imputados. Debiendo ser declarado sin lugar el presente particular de denuncia planteado por la defensa. ASÍ SE DECLARA.

Finalmente, procede este Órgano Colegiado a emitir pronunciamiento sobre la cuarta y última denuncia planteada por la parte recurrente en el escrito recursivo, dirigida a impugnar el hecho que de las actuaciones que conforman la presente causa no puede presumirse la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y en tal sentido, el mismo debe ser desestimado; toda vez que no se encuentra determinada la existencia de un concierto entre los ciudadanos encausados en el presente asunto penal.

De acuerdo al planteamiento esgrimido precedentemente, constata este Cuerpo Colegiado que en el presente asunto fueron aprehendidos los ciudadanos ELI JOSÉ PEREIRA OLIVARES, ALIRIO JOSÉ FUENMAYOR FERRER y NIOMAR DEL CARMEN URDANETA SANDOVAL, bajo la figura de flagrancia y en las condiciones descritas en el acta de investigación penal, la cual fue debidamente analizada por esta Sala ut supra; en tal sentido se hace necesaria la culminación de la fase primigenia a los fines que el Ministerio Público determine el presunto concierto que pueda existir entre los referidos imputados; siendo que hasta los momentos no puede verificarse el origen de los sellos incautados y el resto de evidencias, así como la presunta participación de las personas cuyos nombre se encuentran estampados en los sellos; tomando en consideración que los mismos pueden encontrarse involucrados, así como otros individuos que hasta la fecha no han sido determinados en la investigación penal, ello en razón de las diversas actividades desplegadas en el Puerto de Maracaibo. Razones por las cuales debe ser desestimada la presente denuncia. ASÍ SE DECLARA.

En el marco de las observaciones anteriormente esgrimidas, esta Alzada determina que no existe en el presente asunto penal violación alguna a derechos de rango constitucional, ni procesal que hagan procedente la revocación del fallo impugnado; en consecuencia, resulta improcedente el decreto de una medida menos gravosa a favor del imputado de autos, como lo sería alguna de las medidas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, como fue indicado por la Instancia en su decisión, en el caso de marras se encuentran satisfechos los extremos establecidos en el artículo 236 ejusdem, para la procedencia de la medida de coerción personal que fue solicitada por el Ministerio Público y decretada por el tribunal respectivo, durante el acto de audiencia de presentación de imputados.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. RICHARD PORTILLO TORRES, en su carácter de defensor privado del imputado ELI JOSÉ PEREIRA OLIVARES y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión N° 257-14, de fecha 7 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. RICHARD PORTILLO TORRES, en su carácter de defensor privado del imputado ELI JOSÉ PEREIRA OLIVARES.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 257-14, de fecha 7 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

ELIDA ELENA ORTIZ
Presidenta/Ponente

ALBA REBECA HIDALGO HUGUET EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

ABOG. CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA
Secretaria (S)
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 082-14 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA (S)
ABOG. CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA.

EEO/yjdv*