TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 11 de Abril de 2014
203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-008997
ASUNTO : VP02-R-2014-000240

DECISIÓN N° 084-14

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES ALBA HIDALGO HUGUET

Recibidas las presentes actuaciones por esta Sala N° 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada en ejercicio YANIRA DÍAZ DE BAPTISTA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 68.673, en su carácter de defensora de los ciudadanos MERIXON SCOTT LÓPEZ ROJAS y DEIVIS JOSÉ ROSALES, titulares de las cédulas de identidad Nos. 24.604.242 y 17.918.388, respectivamente, contra la decisión N° 216-14, dictada en fecha 04 de marzo de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos MERIXON SCOTT LÓPEZ ROJAS y DEIVIS JOSÉ ROSALES, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD y DAÑOS CON VIOLENCIA, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal, 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, 176 (sic) del Código Penal y 474 ejusdem, en perjuicio de CIRILO PALMAR y CHICOLANDIA. SEGUNDO: Declaró sin lugar la solicitud de nulidad de las actas, realizada por la defensa privada, por cuanto en las mismas se evidencia la presunta participación de los imputados de autos, en los delitos que les imputa la Representación Fiscal. TERCERO: Acordó proseguir la presente causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con los artículos 262, 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa, en fecha 02 de abril de 2013, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza ALBA REBECA HIDALGO HUGUET, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 03 de abril del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que la abogada en ejercicio YANIRA DÍAZ DE BAPTISTA, en su carácter de defensora de los ciudadanos MERIXON SCOTT ROJAS LÓPEZ y DEIVIS ROSALES, interpuso su recurso conforme a los siguientes argumentos:

Expresó la defensa que la calificación jurídica provisional dada por el Ministerio Público y acordada por el Tribunal en la decisión N° 216-14, se aparta del asunto fáctico dilucidado en la audiencia de presentación, el cual fue y es objeto de contradictorio, ya que los hechos no se subsumen en los delitos imputados a sus defendidos, los cuales son los siguientes: ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD y DAÑOS CON VIOLENCIA, según lo esbozado en el acta policial y en la denuncia, por lo que el recurso de apelación debe orientarse sobre dos puntos de mero derecho, una de naturaleza sustantiva y otro de naturaleza procesal.

Manifestó la apelante, en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, que de la lectura del artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como del artículo 4 ejusdem, se desprende que tal calificación jurídica debe ser desestimada. Para ilustrar sus argumentos citó la profesional del derecho, el contenido de la decisión N° 379-13, de fecha 10-12-13. emanada de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Jueza Profesional Nola Gómez Ramírez.

En cuanto al delito de ROBO AGRAVADO, esgrimió la representante de los imputados de autos, que la jurisprudencia ha dejado establecido que al cometer el tipo penal de ROBO AGRAVADO, deben concurrir la amenaza a la vida por parte del sujeto activo y/o que se detente (sic) a los imputados estar manifiestamente armados.

Sostuvo, quien ejerce el recurso interpuesto, que a sus defendidos no se les encontró dentro de su esfera corporal una vez realizada la revisión de los mismos, establecida en el artículo 191 de la ley adjetiva penal, ningún objeto de interés criminalistico, por lo que no se subsumen los hechos en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, es decir, no detentaban armas, ni objetos provenientes del delito de robo al momento de su aprehensión, en consecuencia, el Juzgador ha debido analizar la naturaleza procesal para decidir que no era procedente la aplicación de la medida de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad, cuando la calificación jurídica dada a la conducta de sus defendidos no se coteja a la suma de circunstancias relativas a la gravedad del delito de robo.

En cuanto a los delitos de PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD y DAÑOS CON VIOLENCIA, alegó la recurrente, que los mismos no se le pueden imputar a sus representados, ya que éstos transitaban a una distancia considerable del lugar donde se cometieron los hechos, pero siendo que se está en una etapa incipiente del proceso, donde presuntamente se cometió un hecho delictivo, no es menos cierto, que el mismo no fue ejecutado por sus patrocinados, tomando en cuenta la naturaleza sustantiva, así como la naturaleza procesal, la doctrina y la jurisprudencia patria han considerado que el delito de privación ilegítima de libertad forma parte de la acción delictual de robo, por ser un ilícito pluriofensivo.

Destacó la abogada defensora, que en el acta policial se narran de manera contradictoria, incongruente, ilógica, ficticia y hasta irrisoria, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos objeto de la presente causa, pues los funcionarios policiales describen que al momento de la aprehensión de sus defendidos y ser objeto de la revisión corporal, establecida en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, dichos funcionarios tuvieron que emprender un seguimiento a pies tras repeler un vil ataque a su integridad física con intercambio de disparos, por parte de tres (03) ciudadanos desconocidos, haciendo caso omiso a la comisión policial y que los mismos se trasladaron a los patios de varias casas, para luego regresar con la víctima y la aprehensión de sus representados, queriendo decir que fueron los ciudadanos fugados los que habían cometido el delito, resultando también contradictoria la declaración de la víctima donde expone que los que habrían cometido el delito se encontraban encapuchados, hecho que no es cierto, puesto que a sus defendidos no se les incautó ese tipo de objeto criminalístico.

Consideró la defensa, que la decisión tomada en la audiencia oral de presentación de imputados, celebrada en fecha 04 de marzo de 2014, no se encuentra ajustada a derecho, por no resolver de manera lógica, categórica y motivada la solicitud de control judicial, conforme a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, la misma debe ser anulada, por causarle un gravamen irreparable a sus representados, al estimar que la resolución es desproporcionada en relación con los hechos, toda vez que al momento de la aprehensión de sus defendidos no se incautó ningún objeto de interés criminalístico, así como tampoco objetos sustraídos a la víctima.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la apelante a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, en consecuencia, se revoque la decisión impugnada, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y se regule a través del control judicial, la precalificación jurídica dada a los hechos por la Fiscalía del Ministerio Público, desestimando en consecuencia los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD y DAÑOS CON VIOLENCIA, decretando la libertad sin restricciones de sus representados o en su defecto una medida menos gravosa de las establecidas en el la ley adjetiva penal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

La Representante Fiscal, VANESA URRUTIA CAMARGO, procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

El Ministerio Público esgrimió, que la decisión recurrida es de fecha 04/03/14, y el recurso de apelación fue consignado por ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 12-03-14, es decir, seis (06) días hábiles posteriores al fallo que se pretende anular.

La Represente del Ministerio Público, citó el contenido del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego señalar, que se evidencia que el recurso de apelación interpuesto por la abogada YANIRA DÍAZ DE BAPTISTA, se encuentra extemporáneo, ya que fue consignado seis (06) días hábiles después de la decisión emitida por el Tribunal, y no dentro de los cinco (05) días como lo establece la norma adjetiva penal.

En el aparte denominado “PETITORIO”, la Fiscalía solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare inadmisible, y en consecuencia ratifique la decisión del Tribunal a quo, en cuanto a la medida privativa de libertad que recae sobre los imputados de autos, por cuanto se encuentran llenos los extremos de ley, y la misma se encuentra ajustada a derecho.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el recurso interpuesto por la defensa, evidencian las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene un único particular, el cual está dirigido a cuestionar la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público a los hechos objeto de la presente causa, la cual fue avalada por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, solicitando en tal sentido, la revocatoria del fallo impugnado, y como consecuencia de la desestimación de los delitos imputados, la libertad inmediata de sus representados, o en su defecto la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que revisada y examinada por las integrantes de esta Alzada, la decisión recurrida, con el fin de dar respuesta al único argumento esgrimido por la apelante en su escrito recursivo, el cual tal como se expresó anteriormente, va dirigido a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar la defensa que el comportamiento desplegado por sus representados no se enmarcan en los delitos de ROBO AGRAVADO, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD y DAÑOS CON VIOLENCIA, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal, 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, 174 del Código Penal y 474 ejusdem; en tal sentido, estiman quienes aquí deciden, necesario realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.
Por lo que la fase preparatoria tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, por lo que el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores, esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la precalificación jurídica que aportara la Representación Fiscal, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene que, la apelante indica en el único particular de su escrito, que el Juez a quo, al acoger la precalificación jurídica aportada por la Vindicta Pública, le causó un gravamen irreparable a sus representados, violentando de esta manera el artículo 49 de la Carta Magna, por tanto, lo ajustado a derecho es la desestimación de los delitos de ROBO AGRAVADO, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD y DAÑOS CON VIOLENCIA; a los fines de resolver la pretensión de la parte recurrente, resulta propio plasmar los hechos objeto de la presente causa, extraídos del acta policial, la cual fue suscrita por Funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariana de estado Zulia, en fecha 03 de marzo de 2014, y en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“… Siendo aproximadamente las 03:45 horas de la Mañana (sic) del día de hoy cumpliendo Servicio de Patrullaje (sic) en la Jurisdicción (sic) de la Parroquia (sic) Cristo de Aranza, en compañía de la OFICIAL (CPBEZ) ALEXANDRA BRICEÑO, Cédula de Identidad (sic) N°19.570.253, a bordo de la Unidad (sic) P-268, en momento que realizábamos un recorrido por nuestra área de responsabilidad, recibimos un reporte vía radio de nuestra central de comunicaciones quien nos indico (sic) que en la avenida 17 los haticos (sic), frente al hielo el toro (sic), varios ciudadanos se encontraban invadiendo un terreno, en vista en (sic) lo antes expuesto nos trasladamos con la premura del caso al lugar antes indicado, con la finalidad de verificar la situación, al llegar a (sic) referida dirección realizamos una ronda en los terrenos adyacentes con el fin de constatar la información aportada, en ese momento logramos observar a cinco (05) ciudadanos dentro de una extensión de terreno sin cerca perimetral, quienes al percatarse de la presencia policial emprendieron veloz huida tomando en dirección a las viviendas aledañas, es por lo que inmediatamente desabordamos de la unidad policial, y reporte (sic) a nuestra central de comunicaciones para que nos enviara unidades de apoyo, presentándose de inmediato el Supervisor de Línea…he (sic) inmediatamente nos internamos en dicha parcela para corroborar los hechos que allí se suscitaban, donde logramos observamos (sic) a dos (02) ciudadanos mas (sic) de sexo masculino, quienes al notar la presencia policial intentaron huir del lugar, dándole la voz de alto, quienes acataron nuestras indicaciones, informándoles a los mismo que iban a ser objeto de una revisión corporal según lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, sin lograr encontrar entre sus vestimentas ningún objeto de interés criminalístico, así como también pudimos observar en dicho lugar a otro ciudadano dentro del patio donde se encuentra ubicado un Galpón (sic), quien vestía para el momento uniforme de oficial de seguridad privada, quien nos hizo señas corporales que lo había sometido, de igual forma logramos observar parte de una cerca perimentral derribada construida (sic) tubos metálicos y alambrón (sic) de uso conocido como (ciclón), repentinamente de entre la vegetación salieron (03) ciudadanos quienes sin mediar palabras accionaron de forma inmediata y en repetidas ocasiones sus armas de fuego en contra de nuestra integridad física, viéndonos en la imperiosa necesidad de repeler el vil ataque del cual éramos victimas en ese momento, utilizando para ello nuestras armas de reglamento…iniciándose un intercambio de disparos entre los ciudadanos en mención y la comisión policial, quienes posteriormente emprendieron huida a pie por las distintas casas del sector, por lo que le dimos la voz de alto quienes inmediatamente hicieron caso omiso a la comisión policial, iniciándose un seguimiento a pie donde verificaron el patio de varias viviendas aparando (sic) según lo establecido en el artículo 196 ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, para tratar de hacerle un cerco y lograr su detención, siendo infructuosa la captura de los mismos ya que evadieron el cerco policial, retornando al sitio del suceso donde nos entrevistamos con un ciudadano quien se identifico (sic) como CIRILO PALMAR…quien manifestaba haber sido víctima por uno de los delitos contra la propiedad (Robo), por parte de varios ciudadanos, practicando la detención, según lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndole de los hechos y sus derechos…quienes quedaron identificados de la siguiente manera EL PRIMERO: MERIXON SCOTT LOPEZ (sic) ROJAS…EL SEGUNDO: DEIVIS JOSE (sic) SOLANO…procediendo a realizar una inspección técnica minuciosa en el lugar de los hechos en aras de ubicar alguna evidencia de interés criminalística, así como también en el sitio de la detención de conformidad con lo establecido en el artículo N° 186 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, donde se observo (sic) entre la vegetación una (01) caja de color marrón, una caja de color blanca y una bolsa plástica grande transparente, por lo que inmediatamente procedimos a colectar dichos objetos por su valioso interés criminalístico, ya que dichas evidencias guardan relación con el procedimiento. Quedando descrito de la siguiente manera en cadena de custodia: UNA (01) CAJA DE CARTON (sic) DE COLOR BLANCA, CONTENTIVA EN SU INTERIOR (sic) UN COCHE PARA BEBES MARCA KOOMIS, METALICO (sic) RECUBIERTO CON MATERIAL SINTETICO (sic) DE COLOR GRIS Y ROSADO, UNA (01) CAJA DE COLOR MARRON (sic), CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE ONCE (11) UNIDADES DE MARTILLOS DE MATERIAL SINTETICO (sic) DE COLOR GRIS Y MARRON (sic) MARCA CARNAVALITO DISFRACES, ACCESORIOS PARA BEBES, CINCUENTA Y TRES UNIDADES (53) (sic) DE ESCUDOS DE MATERIAL SINTETICO (sic), DE COLOR ROJO Y AZUL MARCA CARNAVALITO DISFRACES, ACCESORIO PARA BEBES, UNA (01) BOLSA DE MATERIAL SINTÉTICO, COLOR TRANSPARENTE CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE DIESIOCHO (sic) UNIDADES DE ALMOHADAS HIPOALARGENICAS (sic), DE COLOR BLANCAS, MARCA SOFT…”. (Las negrillas son de esta Alzada). (Folios 2-3 de la causa).

Igualmente, se trae a colación la denuncia rendida por la víctima, ciudadano CIRILO PALMAR, en fecha 03 de marzo de 2014, ante el Cuerpo de Policía del estado Zulia, de la cual se desprende lo siguiente:

“…Yo vengo a denunciar, ya que en el momento que me encontraba de guardia en el galpón de Chicolandia, fui sorprendido por un grupo (sic) diez (10) personas mas (sic) o menos, quienes tumbaron la cerca perimetal de la parte de atrás del galpón, dos de ellos (02) cargaban pistolas y me sometieron, y me quitaron mi escopeta y después me amarraron las manos con la camisa de mi uniforme de seguridad, luego me llevaron el (sic) terreno y me mandaron a sentar sobre un pote, después me dijeron que me iban a matar, después me llevaron a la garita y me sentaron, me pidieron que me quedara quieto y no hiciera bulla, yo vi a uno de ellos que trajo una mandarria y empezaron a romper la pared, y después llegaron como cuarenta persona más al galpón entre hombres y mujeres, después que se metieron a dentro (sic) del galpón empezaron a llevarse todo tipo de mercancía haciendo varios viajes, y sintieron que llego (sic) la policía y salieron corriendo por la parte de atrás y se enfrentaron con los policías, agarraron solamente a dos de los ladrones, y parte e la poca mercancía que fue robada…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado). (Folio 06 del asunto).

A los efectos de la mejor comprensión de la presente decisión, esta Sala de Alzada, en primer lugar, se pronunciará con respecto a los delitos de ROBO AGRAVADO, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y DAÑOS CON VIOLENCIA, los cuales se encuentran contemplados en el ordenamiento jurídico, de la manera siguiente:

Artículo 458 del Código Penal. Robo Agravado. “Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada, o si, en fin, su hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas” .

Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”.

Los artículos 473 y 474 del Código Penal, prevén los daños con violencia de la manera siguiente:

“Artículo 473. El que de cualquier manera haya destruido, aniquilado, dañado o deteriorado las cosas, muebles o inmuebles, que pertenezcan a otro, será castigado a instancia de parte agraviada, con prisión de uno a tres meses.
La prisión será de cuarenta y cinco días a dieciocho meses, si el hecho se hubiere cometido con alguna de las circunstancias siguientes:
1.- Por venganza contra un funcionario público, a causa de sus funciones.
2.- Por medio de violencias contra las personas, o por alguno de los medios indicados en los numerales 4 y 5 del artículo 453.
3.- En los edificios públicos o en los destinados a algún uso público, a utilidad pública o al ejercicio de un culto; o en edificios u obra de la especie indicada en el artículo 349, o en los monumentos públicos, los cementerios o sus dependencias.
4.- En diques, terraplenes u otras obras destinadas a la reparación de un desastre público o en los aparatos y señales de algún servicio público.
5.- En los canales, esclusas y otras obras destinadas a la irrigación.
6.- En las plantaciones de caña de azúcar, de café, cacao, de árboles o arbustos frutales o sementeras de frutos menores”.

Artículo 474. Cuando el hecho previsto en el artículo precedente se hubiere cometido con ocasión de violencias o resistencia a la autoridad, o en reunión de diez o más personas, todos los que hayan concurrido al delito serán castigados así:
En el caso de la parte primera, con prisión hasta de cuatro meses; y en los casos previstos en el aparte único, con prisión de un mes a dos años, procediéndose siempre de oficio”.

Al ajustar la forma como acaecieron los hechos en el presente asunto, concatenados con las disposiciones legales precedentemente transcritas, concluyen quienes aquí deciden, que hasta este estadio procesal, la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, la cual fue avalada por el Juez de Control, relativa a los delitos de ROBO AGRAVADO, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y DAÑOS CON VIOLENCIA,
se encuentra ajustada a derecho, por cuanto un grupo de personas de manera organizada y con el fin de obtener un beneficio, presuntamente destruyendo una propiedad entraron a sustraer una gran cantidad de artículos de bebé que se encontraban en el deposito de la tienda Chicolandia, sometiendo y amarrando al ciudadano que se desempeñaba como vigilante del mismo; no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada, destacan que tal situación constituye un resultado parcial, producto del análisis de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Ahora bien, la defensa igualmente solicitó en su escrito recursivo la desestimación del delito de delito de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, el cual está consagrado en el artículo 174 del Código Penal, de la manera siguiente:

“Cualquiera que ilegítimamente haya privado a alguno de su libertad persona será castigado con prisión de quince días a treinta meses.
Si el culpable para cometer el delito o durante su comisión, hizo uso de amenazas, sevicia o engaño, o si lo cometió por espíritu de venganza o lucro, o con el fin o pretexto de religión, o si secuestró la persona para ponerla al servicio militar de país extranjero, la prisión será de dos a cuatro años.
Si el delito se ha cometido contra algún ascendientes o cónyuge, contra algún miembro de la Asamblea Nacional; de los consejos legislativos de los estados, contra algún Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia o contra cualquier otro Magistrado Público por razón de sus funciones, o si del hecho ha resultado algún perjuicio grave para la persona, la salud o los bienes del agraviado, la pena de prisión será de treinta meses a siete años.
Si el culpable, espontáneamente, ha puesto en libertad a la persona antes de toda diligencia de enjuiciamiento, sin haber conseguido el fin que se proponía ni haberle ocasionado daño alguno, la pera será de quince meses a tres y medio años”.

Con el objeto de determinar si resulta procedente la petición de la parte recurrente, las integrantes de este Órgano Colegiado, traen a colación el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 72, de fecha 19 de diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se indicó:
“…El robo es un delito pluriofensivo por excelencia, pues los bienes jurídicos atacados o puestos en peligro son la propiedad, la integridad física, la libertad o autodeterminación, de allí que existan los tipos simples y agravado, como por ejemplo el delito de robo agravado previsto en el artículo 458 del Código Penal, donde se encuentra incluido el ataque a la libertad individual como agravante específica, y por cuanto con un mismo hecho fueron atacados diversos bienes jurídicos, lo que constituye a su vez un concurso ideal de delitos, consagrado en una sola norma y apoyado además, en el artículo 98 del Código Penal, que establece:
“Artículo 98. El que con un mismo hecho viole varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que establece la pena más grave”.
Por ello, es un error en la técnica legislativa, aplicar a priori el delito de privación ilegítima de libertad en concurso real con el delito de robo de vehículo automotor, pues éste es agravado justamente por la ejecución de la privación de libertad como delito medio o instrumento, de allí que aplicarlo en concurso real, contradice dicha figura y supone una doble agravación que resulta contraria a los principios de interpretación y aplicación de las normas jurídico penales.
Es prudente también acotar que las razones anteriores no obstan a que también sea aplicado el concurso real de delitos, si las circunstancias de hecho así lo determinan, cual sería el caso de quien roba o hurta, privando de libertad al sujeto pasivo, y una vez asegurado el apoderamiento, retiene al sujeto activo o a otros sujetos pasivos que no se encontraban al inicio de la ejecución del robo o hurto, lo que el juez deberá determinar motivadamente.

Una vez examinados los anteriores argumentos por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, les permiten concluir, que en el caso bajo estudio se evidencia un error de derecho en lo que a la precalificación jurídica del delito de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD se refiere, procediendo esta Sala a su corrección, ya que efectivamente por ser el delito de robo pluriofensivo, pone en riesgo la propiedad, la integridad física y la libertad, por lo que en el presente asunto se encuentra incluido el ataque a la libertad personal del ciudadano CIRILO PALMAR, como agravante del delito de robo, por tanto, no puede plantearse un concurso real de delitos, por lo que, la razón le asiste a la recurrente en los términos que planteó la desestimación del delito de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD.

Así se tiene que esta Alzada modifica la precalificación jurídica aportada a los hechos por el Juez de Instancia, atribuyéndole a los ciudadanos MERIXON SCOTT ROJAS LÓPEZ y DEIVIS JOSÉ ROSALES SOLANO, la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y DAÑOS CON VIOLENCIA, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal, 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y 474 del Código Penal, desestimando el delito de PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal; no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación de los delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.

Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare necesario ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos MERIXON SCOTT ROJAS LÓPEZ y DEIVIS JOSÉ ROSALES, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

Finalmente, estiman importante resaltar, quienes aquí deciden, que la apelante pretende mediante algunos de los alegatos que explana en su escrito recursivo, que en este estadio procesal, se determine si los ciudadanos MERIXON SCOTT ROJAS LÓPEZ y DEIVIS JOSÉ ROSALES, cometieron los hechos acaecidos en la presente causa, argumento que puede dilucidarse una vez que se realicen las correspondientes diligencias de investigación, o en todo caso en un eventual juicio oral y público, en caso que el Representante Fiscal, presente como acto conclusivo, un escrito acusatorio.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada en ejercicio YANIRA DÍAZ DE BAPTISTA, en su carácter de defensora de los ciudadanos MERIXON SCOTT ROJAS LÓPEZ y DEIVIS JOSÉ ROSALES, contra la decisión N° 216-14, de fecha 04 de marzo de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. SEGUNDO: CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión impugnada, en lo que respecta a los delitos de ROBO AGRAVADO, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y DAÑOS CON VIOLENCIA, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal, 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y 474 del Código Penal, y en relación a la medida de coerción impuesta. TERCERO: Desestima el delito de PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada en ejercicio YANIRA DÍAZ DE BAPTISTA, en su carácter de defensora de los ciudadanos MERIXON SCOTT ROJAS LÓPEZ y DEIVIS JOSÉ ROSALES, contra la decisión N° 216-14, de fecha 04 de marzo de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión impugnada, en lo que respecta a los delitos de ROBO AGRAVADO, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y DAÑOS CON VIOLENCIA, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal, 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y 474 del Código Penal y en relación a la medida de coerción impuesta.

TERCERO: Desestima el delito de PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

ELIDA ELENA ORTIZ
Presidenta

ALBA REBECA HIDALGO HUGUET EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Ponente

ABOG. CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 084-14 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA