TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SALA DE JUICIO – JUEZ UNIPERSONAL No. 3
Sentencia No. 63.
Expediente No. 12081.
Motivo: Incidencia art. 607 del Código de Procedimiento Civil en pieza separada de Régimen de Convivencia Familiar.
Causa principal: Separación de Cuerpos.
Parte ejecutante: ciudadano Oswaldo Enrique Hernández Primera, titular de la cédula de identidad No. V-7.885.749.
Apoderada judicial: Abg. Magaly Caraballo, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 52.004.
Parte ejecutada: ciudadana Edita del Carmen Albornoz, titular de la cédula de identidad No. V-13.206.505.
Abogados judiciales: Abg. Elizabeth Martínez y Javier Cardozo, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 83.291 y 34.100, respectivamente.
Niños, niñas y adolescentes beneficiarios: Nombres omitidos artículo 65 LOPNNA, de dieciséis (16), doce (12) y diez (10) años de edad, respectivamente.
PARTE NARRATIVA
I
Consta de los autos solicitud de Separación de Cuerpos, suscrita por los ciudadanos Oswaldo Enrique Hernández Primera y Edita del Carmen Albornoz, donde acordaron en relación con el régimen de convivencia familiar de sus menores hijos lo siguiente:
“En cuanto al régimen de visitas, el padre podrá visitar a sus menores hijos de lunes a viernes de 7:00 pm a 8:30 pm, pudiendo retirarlos del hogar en ese lapso de tiempo. Así como también podrá compartir con ellos los fines de semana de cada mes, alternadamente. Igualmente, la mitad de las vacaciones de forma alternada, en cuanto a las temporadas vacacionales como carnaval, semana santa y vacaciones escolares; será en forma alternada, de la siguiente manera: Primera: Iniciando este año la temporada de semana santa la ciudadana Edita del Carmen Albornoz. Segunda: En la época de vacaciones escolares los ciudadanos Oswaldo Enrique Hernández Primera y Edita del Carmen Albornoz, se comprometen a compartir la primera quincena con sus hijos el ciudadano Oswaldo Enrique Hernández Primera y la segunda quincena con sus hijos la ciudadana Edita del Carmen Albornoz, en forma alternada hasta finalizar las vacaciones escolares. Tercera: En la época navideña desde la salida de las vacaciones hasta el 29 de diciembre compartirán con su padre Oswaldo Enrique Hernández Primera; y desde el 30 de diciembre hasta el 15 de enero compartirán con su madre Edita del Carmen Albornoz”.
Se evidencia de la pieza principal que mediante sentencia interlocutoria signada bajo el No. 06, de fecha 01 de abril de 2008, se decretó la separación de cuerpos de los ciudadanos Oswaldo Enrique Hernández Primera y Edita del Carmen Albornoz, y se acogió lo acordado por los referidos ciudadanos en relación con las instituciones familiares de sus menores hijos, cuyos términos se mantuvieron en la sentencia definitiva signada bajo el No. 14, de fecha 06 de mayo de 2009, que declaró con lugar la conversión de la separación de cuerpos en divorcio.
A través de diligencia de fecha 25 de septiembre de 2013, el ciudadano Oswaldo Enrique Hernández Primera, solicitó el cumplimiento voluntario del régimen de convivencia familiar, alegando que la progenitora de sus hijos desde el mes de julio de 2013 no le permite verlos ni compartir con ellos, razón por la cual inició ante este mismo Tribunal juicio de Privación de Custodia, correspondiéndole conocer al Juez Unipersonal No. 1.
Por medio de auto de fecha 30 de septiembre de 2013, se puso en estado de ejecución voluntaria los términos de la sentencia definitiva signada bajo el no. 14, de fecha 06 de mayo de 2009, en lo que respecta al régimen de convivencia familiar, de lo cual se ordenó notificar a la ciudadana Edita del Carmen Albornoz, cuya boleta fue agregada a las actas en fecha 07 de octubre de 2013, como constancia de haber practicado su notificación.
En fecha 08 de octubre de 2013, el ciudadano Oswaldo Enrique Hernández Primera, otorgó poder apud acta a la abogada Magaly Caraballo, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 52.004.
Mediante diligencia de fecha 11 de octubre de 2013, la ciudadana Edita del Carmen Albornoz, expone las razones que -a su decir- la obligaron a incumplir con el régimen de convivencia familiar, en ese sentido, alegó que el progenitor incita a sus hijos a que se enfrenten a ella, le falten el respeto y desafíen su autoridad, indicando que cada vez que sus hijos comparten con el progenitor cambian de actitud y se comportan groseros y agresivos, asimismo, expone que desde el 21 de junio de 2013, el progenitor le quitó a su hija mayor la adolescente Nombres omitidos artículo 65 LOPNNA, quien para la actualidad vive con el progenitor, siendo que este último inició un juicio por modificación de custodia en su contra, por lo que tiene temor que el progenitor le quite también a sus dos menores hijos y le impida verlos tal y como hizo con la mayor de las hijas.
Por medio de auto de fecha 18 de octubre de 2013, se acordó fijar un acto conciliatorio entre las partes en presencia del Juez, el cual se llevó a cabo en fecha 31 de octubre de 2013, en cuya acta se dejó constancia que las partes no llegaron a ningún acuerdo, en virtud a lo cual este Tribunal mediante auto de fecha 04 de noviembre de 2013, ordenó abrir una articulación probatoria de ocho (8) días de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC) y se ordenó asimismo, la elaboración de un informe parcial (psicológico) al Equipo Multidisciplinario de este Tribunal.
A través de acta de fecha 31 de octubre de 2013, se dejó constancia que compareció la adolescente Nombres omitidos artículo 65 LOPNNA, a fin de ejercer su derecho a opinar y ser oída de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007).
Por medio de escrito de fecha 06 de noviembre de 2013, la apoderada judicial de la parte ejecutante promovió pruebas, las cuales fueron admitidas mediante auto de fecha 07 de noviembre de 2013.
A través de escrito de fecha 08 de noviembre de 2013, la abogada Elizabeth Martínez, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 83.291, promovió pruebas atribuyéndose el carácter de apoderada judicial de la parte ejecutada, en razón a lo cual por medio de auto de fecha 11 de noviembre de 2013, se indicó que se tenía como no recibido el escrito de pruebas por cuanto no fue posible ubicar el poder respectivo, en consecuencia, la abogada antes indicada no tiene cualidad para actuar en representación de la progenitora ejecutada.
Mediante diligencia de fecha 11 de noviembre de 2013, la ciudadana Edita del Carmen Albornoz, otorgó poder apud acta a los abogados Elizabeth Martínez y Javier Cardozo, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 83.291 y 34.100, respectivamente.
Por medio de escrito de fecha 11 de noviembre de 2013, la apoderada judicial de la parte ejecutada ratificó el escrito de pruebas de fecha 08 de noviembre de 2013, el cual fue admitido mediante auto de fecha 12 de noviembre de 2013.
En fecha 11 de noviembre de 2013, comparecieron ante este Despacho la adolescente y el niño Nombres omitidos artículo 65 LOPNNA, de doce (12) y diez (10) años de edad, respectivamente, a fin de ejercer su derecho a opinar y ser oídos de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA (2007).
A través de escrito de fecha 12 de noviembre de 2013, la apoderada judicial de la parte ejecutante promovió pruebas documentales, las cuales fueron admitidas por medio de auto de fecha 13 de noviembre de 2013.
Estando la presente incidencia en etapa de sentencia, este Juzgador lo hace previas las siguientes consideraciones.
II
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído por parte de las adolescentes y el niño Nombres omitidos artículo 65 LOPNNA, de dieciséis (16), doce (12) y diez (10) años de edad, respectivamente, se evidencia que en fecha 31 de octubre de 2013, compareció ante este Despacho la adolescente Nombres omitidos artículo 65 LOPNNA, mientras que la adolescente y el niño Nombres omitidos artículo 65 LOPNNA, comparecieron en fecha 11 de noviembre de 2013 y ejercieron su derecho a opinar y ser oídos de conformidad a lo establecido en el artículo 80 de la LOPNA (1998).
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el Tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
Por los motivos expuestos, aun cuando tales manifestaciones no constituyen medios de prueba, la opinión rendida por las adolescentes y el niño de autos, debe ser apreciada por este Juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a las que se hizo referencia. Así se decide.-
III
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE EJECUTANTE
Durante el lapso de ocho (8) días de despacho de la articulación probatoria abierta para promover y evacuar las pruebas que las partes consideraran pertinentes para demostrar sus alegatos, promovió las siguientes pruebas a valorar:
1. MEDIO DE PRUEBA LIBRE:
• Ochenta y siete (87) impresiones fotográficas, en las que presuntamente aparece el grupo familiar Hernández Albornoz, así como otras personas cercanas entre ellos familiares y amigos, las cuales corren insertas del folio 34 al 57 del presente expediente. A este medio de prueba libre este Sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del CPC, por no haber sido impugnadas por la parte contra quien se oponen.
2. PRUEBAS DE INFORMES:
• Comunicación emanada del Instituto Autónomo Policía del municipio Maracaibo, Coordinación de Investigaciones y Procesamientos Policial, de fecha 13 de noviembre de 2013, en respuesta al oficio signado bajo el No. 13-4433, de fecha 07 de noviembre de 2013, a través del cual remite el acta policial y copias del expediente signado bajo el No. OR-IAPDM-CIPP-1772-2013, todo lo cual corre inserto del folio 150 al 174 del presente expediente. A este documento público administrativo este sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del CPC, en concordancia con el artículo 433 ejusdem por haber sido remitido a través de informes; en consecuencia, se tienen como fidedignos los hechos que derivan de tales actuaciones, por lo que gozan de legitimidad, autenticidad y veracidad, quedando con ellas evidenciada la denuncia realizada por la presenta comisión de los delitos contra las personas perpetrado contra la adolescente Nombres omitidos artículo 65 LOPNNA, de lo cual se notificó al Ministerio Público.
• Oficio signado bajo el No. 282, de fecha 28 de enero de 2014, emanado del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Juez Unipersonal No. 1, en respuesta al oficio signado bajo el No. 13-4435, de fecha 07 de noviembre de 2013, a través del cual informa que ante ese Despacho cursa causa signada bajo el No. 24668, contentivo de Modificación de Custodia incoado por el ciudadano Oswaldo Enrique Hernández Primera en contra de la ciudadana Edita del Carmen Albornoz, cuyas copias certificada remitió anexas al referido oficio, lo cual corre inserto del folio 254 al 276 del presente expediente. A este documento público este Sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del CPC; en consecuencia, queda demostrada la existencia del referido procedimiento.
Se evidencia que el progenitor ejecutor promovió otra prueba de informe dirigida a la Unidad Educativa Elisa Faria, la cual fue proveída por este Tribunal mediante oficio signado bajo el No. 13-4434, de fecha 07 de noviembre de 2013; no obstante, se evidencia que a través de diligencia de fecha 05 de febrero de 2014, la parte promovente desistió de la referida prueba de informe.
3. TESTIMONIALES:
Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos Vicky Casalin, Jonathan Merchán, Joselin Caldera, Florida de Hernández, Yovenni Hernández, Gina Hernández y Ruth Pérez, para cuya evacuación se comisionó al Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco del estado Zulia, cuyas resultas fueron agregadas a las actas en fecha 29 de noviembre de 2013, por medio de las cuales el Tribunal comisionado informa a este Despacho que desde el día en que fue recibida la comisión hasta el día en el cual se hace la remisión transcurrieron cuatro (4) días de despacho, por lo cual su evacuación fue realizada en tiempo hábil, específicamente, en el sexto día de la articulación probatoria; asimismo, se evidencia que de los testigos promovidos solo comparecieron a rendir su testimonio los ciudadanos Jonathan Merchán, Florida de Hernández, Yovenni Hernández y Ruth Pérez, por lo que el acto de la declaración de los ciudadanos Vicky Casalin, Joselin Caldera y Gina Hernández se declaró desierto.
Ahora bien, una vez analizadas detenidamente las declaraciones de los testigos promovidos y valoradas conforme a los criterios de la libre convicción razonada, considera este Juzgador estuvieron contestes entre si al indicar que conocen a los ciudadanos Oswaldo Enrique Hernández Primera y Edita del Carmen Albornoz, que procrearon tres (3) hijos y que debido a constantes desavenencias entre ellos la convivencia familiar se ha tornado conflictiva, por lo que hacen plena prueba en relación con el interrogatorio al cual fueron sometidos, debido a que declararon específicamente sobre los hechos alegados en el libelo de demanda, observándose congruencia en cuanto a las circunstancias de hechos, tiempo (fecha) y lugar, razones por las que este Sentenciador les confiere valor probatorio. Así se declara.
PRUEBAS DE LA PARTE EJECUTADA
Dentro del lapso de ocho (8) días de despacho abierto para promover y evacuar las pruebas que las partes consideraran pertinentes promovió las siguientes pruebas a valorar:
1. MEDIO DE PRUEBA LIBRE:
• Seis (6) reproducciones fotográficas en las que presuntamente aparece la adolescente Nombres omitidos artículo 65 LOPNNA y una (1) de las fotografías en compañía de su presunto novio, las cuales corren insertas del folio 22 al 24 del presente expediente. A este medio de prueba libre este Sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del CPC, por no haber sido impugnadas por la parte contra quien se oponen.
• Un (1) CD en el cual presuntamente fue grabada una conversación en la cual el ciudadano Oswaldo Enrique Hernández Primera utiliza un lenguaje soez, el cual corre inserta en el folio 69 del presente expediente. A esta prueba este Sentenciador no le confiere valor probatorio por ser una prueba ilegal tomada sin la autorización de la parte contra quien se opone y fuera del proceso sin el debido control y contradictorio.
2. DOCUMENTALES:
• Copia simple de actas de evacuación de testigo, las cuales corren insertas del folio 70 al 76 del presente expediente. A este documento este Sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del CPC, por no haber sido impugnadas por la parte contra quien se opone, en consecuencia, queda demostrado que los ciudadanos que bajo fe de juramento rinden su testimonio, promovidos por el ciudadano Oswaldo Enrique Hernández Primera, quienes expusieron que conocen a los progenitores, que procrearon tres (3) hijos y aspectos propios de la dinámica familiar y los conflictos entre ellos.
• Copias certificadas de expediente signado bajo el No. 8102, contentivo de comisión de testimoniales conferida por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en el juicio contentivo de Modificación de Custodia intentado por el ciudadano Oswaldo Enrique Hernández Primera, en contra de la ciudadana Edita del Carmen Albornoz, lo cual corre inserto del folio 77 al 98 del presente expediente. A este documento este Sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del CPC, por no haber sido impugnadas por la parte contra quien se opone, en consecuencia, queda demostrado que los ciudadanos que rinden su testimonio fueron promovidos por la ciudadana Edita del Carmen Albornoz y rinden testimonio en contra del ciudadano Oswaldo Enrique Hernández Primera bajo fe de juramento, quienes narraron el hecho ocurrido el 11 de julio del 2013 en relación con el conflicto suscitado entre la adolescente Nombres omitidos artículo 65 LOPNNA y su papá.
• Copias certificadas de actuaciones del expediente No. 15491 del Consejo de Protección del municipio Maracaibo del estado Zulia, las cuales corren insertas del folio 114 al 140 del presente expediente. Al respecto, sobre este tipo de probanzas ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que las actuaciones administrativas tienen valor probatorio en el respectivo juicio y que aun cuando tales actuaciones hacen fe de todo a cuanto se refieren, la prueba que se deriva de esos instrumentos no es absoluta o plena, porque el interesado (a quien se oponen) puede impugnarlas y ser desvirtuadas en el proceso, en consecuencia, estos documentos gozan de una presunción de certeza mientras no hayan sido impugnadas por el adversario. En el presente caso, como quiera que las documentales que se analizan no fueron impugnadas por el adversario, resultan un medio de prueba promovido y evacuado en forma regular a los efectos de este proceso, tratándose de copias certificadas de expediente administrativo llevado ante el Consejo de Protección del municipio Maracaibo, se tienen como documento público y fidedigno de los hechos que derivan de tales actuaciones, por lo que gozan de legitimidad, autenticidad y veracidad, quedando con ellas evidenciadas la denuncia por –presuntas- agresiones verbales y físicas realizadas por la parte demandada en contra de sus hijos, las cuales se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del CPC.
• Copia simple de actas de evacuación de testigo, las cuales corren insertas en los folios 141 y 142 del presente expediente. A este documento este Sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del CPC, por no haber sido impugnadas por la parte contra quien se opone, en consecuencia, queda demostrado que los ciudadanos que bajo fe de juramento rinden su testimonio, promovidos por el ciudadano Oswaldo Enrique Hernández Primera, quienes expusieron que conocen a los progenitores, que procrearon tres (3) hijos y aspectos propios de la dinámica familiar y los conflictos entre ellos.
• Informes médicos e impresión de imágenes de ecografía correspondientes a la ciudadana Edita del Carmen Albornoz, lo cual corre inserto del folio 143 al 145 del presente expediente. A estos documentos privados este Sentenciador no les confiere valor probatorio por emanar de terceros y no haber sido ratificados en juicio por sus firmantes de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC.
• Copia simple de actas de evacuación de testigo, las cuales corren insertas en los folios 146 y 147 del presente expediente. Supra valorado.
3. PRUEBAS DE INFORME:
• Oficio signado bajo el No. 5286, de fecha 26 de noviembre de 2013, emanado del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Juez Unipersonal No. 1, en respuesta al oficio signado bajo el No. 13-4510, de fecha 12 de noviembre de 2013, a través del cual remite a este Despacho copias certificadas de las declaraciones realizadas ante el Tribunal Noveno del municipio Maracaibo del estado Zulia, consignadas en el expediente signado bajo el No. 24.668, contentivo de Modificación de Custodia incoado por el ciudadano Oswaldo Enrique Hernández Primera en contra de la ciudadana Edita del Carmen Albornoz, lo cual corre inserto del folio 200 al 223 del presente expediente. A este documento público este Sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del CPC; en consecuencia, queda demostrado la evacuación de los testigos que se indican como medio de prueba promovido y evacuado en el referido juicio.
4. TESTIMONIALES:
Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos Nidia Araque Albornoz, Alberto Alexander Andrade Abreu, Nelson Araque Albornoz, Nelson Sánchez Núñez, Nilibe Araque Albornoz, Carlos Alberto Hernández, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-14.557.247, V-12.697.007, V-13.377.619, V-10.445.931, V-15.162.699 y V-11.607.058, respectivamente, para cuya evacuación se comisionó al Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco del estado Zulia, cuyas resultas fueron agregadas a las actas en fecha 08 de enero de 2014, por medio de las cuales el Tribunal comisionado informa a este Despacho que desde el día en que fue recibida la comisión hasta el día en el cual se hace la remisión transcurrieron doce (12) días de despacho, de un cómputo matemático se evidencia que la comisión para la evacuación de los testigos promovidos es de fecha 12 de noviembre de 2013, que representaba el sexto (6°) día del lapso probatorio, siendo que el Juzgado al que le correspondió la comisión fijó el tercer (3°) día de despacho para llevar a efecto la evacuación de los testigos, razón por la cual, se observa que los testigos que comparecieron fueron evacuados fuera del lapso probatorio de ocho (8) días, en consecuencia, su testimonio es extemporáneo de conformidad con lo establecido en el artículo 483 del CPC, razón por la cual se desechan del juicio.
INFORME TÉCNICO ORDENADO POR EL TRIBUNAL
Consta en actas las resultas del informe técnico parcial (psicólogo) practicado por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, remitido al Tribunal mediante oficio No. EM-ZULIA 00188/14 de fecha 19 de febrero de 2014. En sus conclusiones refiere: – El presente caso se relaciona con los hermanos Hernández Albornoz, quienes son producto de la relación matrimonial entre Oswaldo Hernández y Edita del Carmen Albornoz. La adolescente Nombres omitidos artículo 65 LOPNNA reside con el progenitor desde el 15 de junio de 2013 y Nombres omitidos artículo 65 LOPNNA residen con la progenitora. – Las adolescentes Nombres omitidos artículo 65 LOPNNA, lucen un desarrollo evolutivo acorde a sus grupos etéreos. Los hermanos Hernández Albornoz exhiben un funcionamiento intelectual promedio. Los mismos reflejan desajuste emocional caracterizado por la disolución matrimonial de sus padres y situaciones de conflictividad significativa entre los mismos. – Nombres omitidos artículo 65 LOPNNA, adolescente de quince años, refleja rebelión ante la figura de autoridad, astucia, muestra carencia afectiva de parte del imago materno, tendencia a la manipulación y la mentira, inmadurez, ambivalencia y signos de impulsividad que denotan cambios en la actitud. – Nombres omitidos artículo 65 LOPNNA, adolescente de doce años, quien presenta capacidad de adaptación, buen nivel intelectual relacionado a la capacidad de automatización de los procesos lógicos del pensar, signos de tristeza, rebelión, impulsividad y dominancia, asimismo, evidencia baja tolerancia ante la frustración. – Hugo Enrique, niño de nueve años, refleja signos de impulsividad, timidez, manejo de inseguridad y tendencia a la dispersión y preocupación en relación con la situación actual de su núcleo familiar. – Muestran identificación hacia ambos imagos, materno y paterno aún cuando los perciben como figuras de amenazas. Obedece escasamente los controles disciplinarios ejercidos por sus padres y recibe medidas correctivas por los mismos. Las adolescentes y el niño de auto manifiestan estar asediados de los recurrentes conflictos entre sus progenitores. Por otra parte proyectan idealización del concepto de familia apreciándose negación de su realidad. – La presente acción judicial fue iniciada por Oswaldo Enrique Hernández Primera, quien fundamente sus argumentos al manifestar que desea mantener la relación afectiva con sus hijos Nombres omitidos artículo 65 LOPNNA, a través del establecimiento de un régimen de convivencia familiar a su favor, ya que la progenitora de los niños de autos se lo impide. – El progenitor Oswaldo Hernández, exhibe capacidad intelectual superior al promedio. Evidencia afectación psicológica caracterizada por la disolución matrimonial y relación afectiva no resuelta con la progenitora de los niños de autos y conflictividad existente. Presenta indicadores de expansividad, reacción a la crítica, inmadurez afectiva, impulsividad que denotan cambio en la actitud, manejo de ansiedad que debilitan su energía vital, manipulador, narcisismo y egocéntrico, con signos obsesivos y tendencia a utilizar el locus de control externo como medio de atribuir sus acciones a terceros. – La progenitora Edita Albornoz manifiesta encontrarse de acuerdo que se establezca un régimen de convivencia familiar al progenitor con el fin de que se mantenga el vínculo paterno filial con los niños de autos en pro del sano desarrollo integral de los mismos. – La progenitora Edita Albornoz, exhibe capacidad intelectual superior al promedio. Evidencia afectación psicológica en relación a la disolución matrimonial y situaciones no resueltas del pasado por conflictividad recurrente entre los mismos. Muestra integración del yo debilitado por preocupación en referencia a la dinámica familiar actual, ansiedad, signo de tristeza, rasgo de personalidad introvertida, apego a los valores y normas, y mecanismo defensivo que prevalece es la represión.
Asimismo, aporta las siguientes recomendaciones integrales: – Este equipo considera pertinente que los hermanos Hernández Albornoz mantengan la relación afectiva con sus progenitores a fin de garantizar su desarrollo integral. – Se estima indispensable que ambos progenitores acudan por separado a un programa de orientación familiar para recibir información acerca de cómo sus acciones pueden afectar la salud emocional de los hermanos Hernández Albornoz, lo cual les permitirá propiciar un cambio de la estructura familiar que facilite la resolución de los conflictos existentes. – Así mismo se considera conveniente ofrecer psicoterapia infantil a los hermanos Hernández Albornoz a fin de ofrecer seguimiento de los indicadores emocionales derivados de la situación de conflictividad familiar.
Por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A literal “b” de la LOPNA y el literal “b” del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este Sentenciador le concede mérito probatorio, en virtud de que se aprecia el aspecto psicológico de los beneficiarios de autos, así como de sus progenitores.
Con esos antecedentes este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir con las siguientes consideraciones:
PARTE MOTIVA
I
La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente se fundamenta en la doctrina de la protección integral, cuyo punto de partida es “todos los derechos para todos los niños”, pero no se trata de derechos especiales excluyentes, sino derechos especiales cuya finalidad descansa en la idea de reforzar los derechos otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños, niñas y adolescentes como sujetos en formación.
Entre los derechos consagrados a todo niño y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre, de forma constante aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, derecho consagrado en el artículo 27 de la LOPNNA:
“Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.
Mantener relaciones personales y directas entre padres e hijos, implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar cuando la convivencia es conjunta, y la presencia del guardador o guardadora es un acontecer diario que le permite una participación directa e inmediata en la educación y formación integral del hijo; cuestión que no acontece de la misma manera con el progenitor no guardador.
Asimismo, el artículo 387 de la LOPNNA (2007) establece:
“El régimen de convivencia familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograse dicho acuerdo cualquiera de ellos o el hijo o la hija adolescente podrá solicitar al juez o jueza que fije el régimen de convivencia familiar, quien decidirá atendiendo al intereses superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de la parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique. (Subrayado del Tribunal)”.

II
En el presente caso, el progenitor alega el incumplimiento de la progenitora del régimen de convivencia familiar.
Entre tanto, es pertinente resaltar que la progenitora en la diligencia de fecha 28 de octubre de 2010, manifestó que las razones que la obligaron a incumplir con el régimen de convivencia familiar, es que el progenitor incita a sus hijos a que se enfrenten a ella, le falten el respeto y desafíen su autoridad, indicando que cada vez que sus hijos comparten con el progenitor cambian de actitud y se comportan groseros y agresivos, asimismo, expone que desde el 21 de junio de 2013, el progenitor le quitó a su hija mayor la adolescente Nombres omitidos artículo 65 LOPNNA, quien para la actualidad vive con el progenitor, siendo que este último inició un juicio por modificación de custodia en su contra, por lo que tiene temor que el progenitor le quite también a sus dos menores hijos y le impida verlos tal y como hizo con la mayor de las hijas, de lo cual se evidencia que la progenitora acepta que ha incumplido con el régimen de convivencia familiar, situación que procura justificar con sus alegatos.
Ahora bien, una vez transcurrido el lapso de promoción y evacuación de pruebas abierto en la presente incidencia, este Tribunal observa de los medios de pruebas promovidos por ambas partes y de los mismos alegatos de la progenitora ejecutada que en efecto el incumplimiento alegado se produjo, razón por la cual en la parte dispositiva del presente fallo deberá declararse procedente el incumplimiento alegado y debe ordenarse a ambos progenitores a dar cumplimiento al régimen de convivencia familiar acordado en el escrito de solicitud de separación de cuerpos y fijado en la sentencia interlocutoria signada bajo el No. 06, de fecha 01 de abril de 2008, mantenido en la sentencia definitiva signada bajo el No. 14, de fecha 06 de mayo de 2009 que declara la conversión de la separación de cuerpos en divorcio. Así se declara.
Ahora bien, de acuerdo con el contenido del artículo 27 de la LOPNNA (2007), el ejercicio del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre está limitado por el interés superior del niño, única limitante que determina que la frecuentación debe ser productiva, sana y ejercida en armonía con el disfrute de otros derechos (por ejemplo integridad personal) y el cumplimiento de los deberes de los niños y adolescentes previsto en el artículo 93 ejusdem (por ejemplo honrar, respetar y obedecer al padre ya la madre). Empero, cuando la convivencia familiar en vez de ser beneficiosa, por el contrario, es contraproducente para los niños o el adolescente, el interés superior del niño determina que se deben tomar las medidas necesarias para evitar una situación de vulneración o perjuicios en detrimento de la integridad personal de los niños o adolescentes.
En el presente caso, de las actos procesales se evidencia que el incumplimiento no es imputable solamente a la progenitora, sino a las conductas de ambos padres; tal como se desprende del informe técnico parcial (psicológico) donde puede apreciarse en la dinámica familiar que las adolescentes y el niño de autos perciben a sus progenitores como figuras de amenaza; inclusive, se observa que la situación de conflicto entre los padres ha sido aprovechada por los hijos quienes muestran resistencia a la autoridad y obedecen escasamente los controles disciplinarios ejercidos por sus padres, lo que puede tenerse como incumplimiento de deberes. Sin embargo, el mismo informe técnico reza que “Las adolescentes y el niño de auto manifiestan estar asediados de los recurrentes conflictos entre sus progenitores”, por lo que resulta necesario llamar la atención de ambos padres y advertirles que pueden incurrir en causal de privación de patria potestad conforme a lo establecido en el artículo 352 de la LOPNNA (2007); de manera que lo que se concluye es que hay disyuntivas o divergencias entre los padres que lógicamente afectan el sano y normal desarrollo de los hijos.
Así pues, en el presente caso se está en presencia de un conflicto entre Derechos Fundamentales e intereses igualmente legítimos, como lo son el derecho al a la integridad personal de las adolescentes y el niño, tanto desde el punto de vista psíquico y emocional; en colisión con el derecho a la convivencia familiar del progenitor; motivo por el cual, la aplicación del principio del Interés Superior del Niño consagrado en los artículos 8 de la LOPNNA (2007) y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obliga a tomar en cuenta la opinión de las adolescentes y del niño, que existe necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías de los beneficiarios y sus condiciones específicas como personas en desarrollo (Vid. art. 8, parágrafo 1° literales “a”, “d” y “e”), lo que determina que debe prevalecer el primero (Vid. art. 8, parágrafo 2°), ergo, el derecho de las adolescentes y del niño a la integridad personal y a ser criados dentro de un ambiente de paz y armonía familiar. Así se declara.
En consecuencia, tomando en cuenta que el único límite del ejercicio del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre (Vid. art. 27 de la LOPNNA, 2007), es el interés superior del niño, a pesar de existe un régimen de convivencia familiar establecido de mutuo acuerdo por ambos progenitores en beneficio del niño de autos, el cual debe cumplirse hasta tanto no sea revisado mediante procedimiento autónomo de revisión, este Tribunal observa que el régimen de convivencia familiar se fijó de lunes a viernes de siete de la noche (7:00 p.m.) a ocho y treinta de la noche (8:30 p.m.), por lo que con fundamento en el principio de Interés Superior de las adolescentes y el niño de autos y en aras de garantizar la estabilidad psicológica y el desarrollo integral de las adolescentes de autos, aun estando en fase de ejecución de sentencia, este Tribunal resuelve fijar como régimen de convivencia familiar los días martes y jueves de cada semana de dos de la tarde (2:00 p.m.) a seis de la tarde (6:00 p.m.). Asimismo, por cuanto se evidencia que si bien los progenitores convinieron que el progenitor compartiera con sus hijos los fines de semana de cada mes de forma alternada con la progenitora, nada se dijo en relación con el horario en el cual el progenitor podría retirar a sus hijos y retornarlos al hogar materno; motivo por el cual prudencialmente, acuerda establecer el horario de los fines de semana; en ese sentido, el progenitor podrá retirar a sus hijos en el hogar materno los días sábados del fin de semana que le corresponda a partir de las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y deberá reintegrarlos al hogar materno el día domingo antes de las seis de la tarde (6:00 p.m.); admitiéndole al padre que debe retornar a sus hijos al hogar materno puntualmente en virtud de que la madre ejerce la custodia y por lo tanto tiene la tendencia material de sus hijos hasta decisiones en contrario; pues de abusar del régimen de convivencia familiar la progenitora pudiera pedir la restitución de custodia de conformidad con lo establecido en el artículo 390 de la LOPNNA (2007).
Por otra parte, en relación con la adolescente Nombres omitidos artículo 65 LOPNNA, de actas se desprende que de hecho actualmente reside con el progenitor y que cursa un juicio de custodia ante el Despacho del Juez Unipersonal No. 1 de esta misma Sala de Juicio, de manera pues que, mientras dure dicho juicio o el juez conocedor de la causa dicte una decisión al fondo, ambos padres deberán procurar un acuerdo de régimen de convivencia familiar en relación con la referida adolescentes.
Por último, tomando en cuenta las recomendaciones del informe integral practicado por el Equipo Multidisciplinario, que sugiere que ambos progenitores acudan por separado a un programa de orientación familiar para recibir información acerca de cómo sus acciones pueden afectar la salud emocional de los hermanos Hernández Albornoz, lo cual les permitirá propiciar un cambio de la estructura familiar que facilite la resolución de los conflictos existentes y brindar psicoterapia infantil a los hermanos Hernández Albornoz a fin de ofrecer seguimiento de los indicadores emocionales derivados de la situación de conflictividad familiar, este Tribunal ordenará oficiar al Centro de Orientación Familiar (COFAM) a fin de que incluyan a las partes del presente juicio y a los hijos en los programas que correspondan. Así se declara.
Por todo lo antes expuesto, el incumplimiento alegado por el progenitor debe ser declarado con lugar. Así se decide.
PARTE DISPOSITIVA
Este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 3, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley, resuelve:
• CON LUGAR el incumplimiento planteado de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del CPC, por este Tribunal en relación a los alegatos planteados por el ciudadano Oswaldo Enrique Hernández Primera, titular de la cédula de identidad No. V-7.885.749, en contra de la ciudadana Edita del Carmen Albornoz, titular de la cédula de identidad No. V-13.206.505.
• ORDENA oficiar al Centro de Orientación Familiar (COFAM) a los fines de que se sirvan incluir a los ciudadanos Oswaldo Enrique Hernández Primera, titular de la cédula de identidad No. V-7.885.749 y Edita del Carmen Albornoz, titular de la cédula de identidad No. V-13.206.505, por separado en un programa de orientación familiar para recibir información acerca de cómo sus acciones pueden afectar la salud emocional de los hermanos Hernández Albornoz, lo cual les permitirá propiciar un cambio de la estructura familiar que facilite la resolución de los conflictos existentes; asimismo, para que se sirvan incluir a las adolescentes y al niño Nombres omitidos artículo 65 LOPNNA, de dieciséis (16), doce (12) y diez (10) años de edad, respectivamente, en un programa de psicoterapia infantil a fin de ofrecer seguimiento de los indicadores emocionales derivados de la situación de conflictividad familiar.
• RESUELVE modificar la forma de cumplimiento del régimen de convivencia, en el sentido de que el régimen de convivencia familiar semanal se cumpla los días martes y jueves de cada semana de dos de la tarde (2:00 p.m.) a seis de la tarde (6:00 p.m.); asimismo el progenitor podrá retirar a sus hijos en el hogar materno los días sábados del fin de semana que le corresponda compartir con sus hijos de forma alternada con la progenitora a partir de las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y deberá reintegrarlos al hogar materno el día domingo antes de las seis de la tarde (6:00 p.m.). En ese sentido, se deja expresa constancia que los demás términos convenidos en relación con el régimen de convivencia familiar del escrito de solicitud de separación de cuerpos y fijado en la sentencia interlocutoria signada bajo el No. 06, de fecha 01 de abril de 2008, mantenido en la sentencia definitiva signada bajo el No. 14, de fecha 06 de mayo de 2009 que declara la conversión de la separación de cuerpos en divorcio se mantienen igual.
• INTIMA a ambos progenitores, ciudadanos Oswaldo Enrique Hernández Primera y Edita del Carmen Albornoz, antes identificados, a dar estricto cumplimiento al régimen de convivencia familiar y la presente decisión en beneficio de las adolescentes y el niño Nombres omitidos artículo 65 LOPNNA.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 3, en la ciudad de Maracaibo, a los diez (10) días del mes de abril de 2014. Año 203° de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Unipersonal No. 3 (Provisorio), La Secretaria,

Abg. Gustavo Alfonso Villalobos Romero Abg. Carmen A. Vílchez C
En la misma fecha se libró boletas de notificación a las partes y se ofició a Centro de Orientación Familiar (COFAM) bajo el No. 14-1301.

En la misma fecha de hoy previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia interlocutoria, quedando anotada bajo el No. 63 en la carpeta de Sentencias interlocutorias de Causas llevado por este Tribunal. La suscrita secretaria de este Tribunal hace constar que las copias que anteceden son un traslado fiel y exacto de su original. Lo certifico en Maracaibo a los diez (10) días del mes de abril de 2014. La secretaria.