TSJ Regiones - Decisión

Exp. 48.516/lb

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, 07 de abril de 2014
203° y 155°

Recibida la anterior solicitud de medida, constante de seis (06) folios útiles y sus anexos de once (11) folios útiles. Désele entrada. Fórmese pieza de medida por separado numerada. Cursa en el folio treinta y nueve (39) de la pieza principal del presente expediente, auto de admisión de la demanda, en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO y REPETICIÓN DEL PAGO DE LO INDEBIDO, formalizó la Sociedad Mercantil MECA EXPRESS SERVICE, C.A. inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 19 de marzo de 2012, bajo el N° 10, Tomo 20-A RM1, y domiciliada en la ciudad y municipio autónomo Maracaibo del estado Zulia, en contra de la Sociedad Mercantil AUTO REPUESTOS IRAZU, C.A. inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 18 de octubre de 1995, bajo el N° 1, Tomo 98-A, y de igual domicilio.

Ahora bien, siendo la oportunidad procesal en que se verifica el estado de pendencia necesario para pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la cautela solicitada, según escrito presentado por ante este despacho; esta Juzgadora pasa a resolver el referido pedimento de tutela preventiva asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

Exigen los apoderados judiciales de la parte actora, abogados JOSEFINA MOSCARELLA DE PALACIOS y ERWIN ANTONIO MOSCARELLA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 115.626 y 182.862, de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se le conceda MEDIDA INNOMINADA DE PROTECCIÓN y PERMANENCIA POSESORIA a favor de la Sociedad Mercantil MECA EXPRESS SERVICE, C.A, antes identificada.

A los fines del decreto de la cautela solicitada, esta juzgadora se encuentra en el deber de analizar la acreditación de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber el FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho y PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandad.

Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al Juez por el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad, es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.

Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del oficio jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognocente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.

Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. Así pues, en el caso sub-examine, se observa que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, los apoderados judiciales de la parte actora consignaron los siguientes documentos:

- Copia fotostática certificada del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la Sociedad Mercantil MECA EXPRESS SERVICE, C.A protocolizada por ante la Oficina del Registro Mercantil Primero del estado Zulia, en fecha 19 de marzo de 2012, quedando inscrita bajo el N° 10, Tomo 20-A RM1 del año 2012.
- Copia fotostática simple del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la Sociedad Mercantil AUTO REPUESTOS IRAZU, C.A (IRAZUCA) protocolizada por ante la Oficina del Registro Mercantil Primero del estado Zulia, en fecha 18 de octubre de 1995, quedando inscrita bajo el N° 1, Tomo 98-A.
- Copia fotostática simple del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil AUTO REPUESTOS IRAZU, C.A (IRAZUCA) celebrada en fecha 30 de abril de 2012, protocolizada por ante la Oficina del Registro Mercantil Primero del estado Zulia, en fecha 04 de junio de 2012, quedando inscrita bajo el N° 4, Tomo 38-A RM1.
- Copia fotostática certificada del contrato de arrendamiento suscrito entre la Sociedad Mercantil AUTO REPUESTOS IRAZU, C.A (IRAZUCA) y la Sociedad Mercantil MECA EXPRESS SERVICE, C.A, autenticado por ante la Notaría Pública Novena de Maracaibo estado Zulia, en fecha 12 de abril de 2012, quedando inserto bajo el N° 94, Tomo 23 de los Libros de Autenticaciones.

Ahora bien, siendo necesaria la sola “presunción”, y no la certeza del derecho reclamado, esta juzgadora pondera los documentos fundantes de la acción como indicio del derecho que se reclama; y los valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta sentenciadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; éste Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley en relación a la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASÍ SE DECLARA.

PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.

Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso, la obligación de identificar, señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada.

Bajo esta perspectiva, observa este Tribunal que la parte actora a fin de acreditar el periculum in mora alega lo siguiente:
“…en el caso que nos ocupa se materializaría en el retardo procesal y de obtenerse la medida solicitada el status de nuestra representada se vería inalterado hasta obtener la justicia que se solicita al órgano jurisdiccional, con lo cual se podría esperar las resultas del proceso con el amparo que da la medida de protección y permanencia posesoria solicitada a usted como operador de justicia, garante del estado de derecho.”

PERICULUM IN DAMNI
PELIGRO INMINENTE DE DAÑO

El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su parágrafo Primero, impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni). Este se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

Sobre este particular, el Dr. Rafael Ortiz Ortiz, señala lo siguiente:
“Las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma… las cautelas innominadas están diseñadas para evitar que la ´conducta´ de las partes pueda hacer inefectiva el proceso judicial y la sentencia que allí se dicte.

En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.

En efecto, es reiterado criterio de nuestro máximo Tribunal considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva

En cuanto al requisito del periculum in damni, el insigne autor patrio RAFAEL ORTÍZ ORTÍZ, en su obra “Crítica Analítica y Temática de las Decisiones de la Corte Suprema de Justicia en Pleno Sobre las Medias Cautelares Innominadas”, señala:
“…para las medidas cautelares innominadas se exige un estricto cumplimiento del Fumus Boni Iuris y Periculum in Mora ( y tan ‘estricto’ es la expresión del legislador que no permite la sustitución de estos requisitos por caución o fianza), revelándose aquí una importante diferencia: mientras los requisitos de las medidas típicas pueden obviarse presentando al efecto fianza o caución suficiente (según artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil), en cambio en el caso de medidas cautelares innominadas es imposible jurídicamente la caución sustitutiva de los mismos. Además de todo esto, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser –a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante. A este requisito lo hemos denominado ‘periculum in damni’, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirven de antecedente: la ‘cautio damni infecti’ y la ‘cautio iudicatum solvi’.
Como se puede colegir de la norma contentiva de la institución es necesario el cumplimiento concomitante, coetáneo o concurrente de los tres requisitos, sin que sea posible la sustitución de ellos mediante caución o fianza. La prueba de este ‘periculum in damni’ puede ser cualesquiera de aquellas admisibles en el proceso civil, tanto las pruebas tasadas como las pruebas libres, sean evacuadas en el proceso principal o fuera de éste, o aunque hubiesen sido acompañadas con su solicitud….”

De lo anteriormente expuesto, se desprende que a los fines de decretar las medidas innominadas, es deber del juez apreciar la concurrencia de los requisitos exigidos para las medidas típicas, esto es, el periculum in mora y el Fumus Boni Iuris, y además, el requisito establecido en el parágrafo primero del artículo 588, es decir, el periculum in damni.

Ahora bien, en el caso sub examine, con respecto a la solicitud de medida cautelar innominada, este Tribunal observa que no consta en actas material probatorio suficiente para acreditar la existencia de un daño inminente que pueda afectar a la parte actora. Asimismo, este Tribunal observa que no se encuentra suficientemente acreditado el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, a los fines de llevar a esta Juzgadora a la convicción inequívoca e indefectible de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, y así proceder al decreto de la medida solicitada. ASÍ SE DECLARA.

En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados y siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y observando que no se encuentran satisfechos concurrentemente los requisitos exigidos por el legislador contenidos en el artículo 585 y 588 ejusdem; esta juzgadora se encuentra en el deber de negar la medida solicitada, tal cual como se hará constar en el dispositivo que prosigue. ASÍ SE DECIDE.-
DISPOSITIVO

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, NIEGA el decreto de la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE PROTECCIÓN Y PERMANENCIA POSESORIA solicitada por los abogados JOSEFINA MOSCARELLA y ERWIN MOSCARELLA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 115.626 y 182.862 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil MECA EXPRESS SERVICE, C.A. inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 19 de marzo de 2012, bajo el N° 10, Tomo 20-A RM1, en anuencia a lo supra explicitado. Sin embargo, se le hace saber a la parte interesada, que el Tribunal podrá decretar medidas cautelares en cualquier estado y grado de la causa, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.
LA JUEZA:

DRA. GLORIMAR SOTO ROMERO
LA SECRETARIA TEMPORAL

ABOG. LORENA RODRÍGUEZ

En la misma fecha se publicó bajo el No. 086-14.-
LA SECRETARIA TEMPORAL

ABOG. LORENA RODRÍGUEZ