TSJ Regiones - Decisión

EXP. N° 0530-14

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: JULIO CESAR SARMIENTO REYES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.835.202, domiciliado en el municipio Cabimas del estado Zulia.

ABOGADA ASISTENTE: Maritza Velásquez Quero, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 38.197.

CONTRARECURRENTE: FIDIAS DANILO SÁNCHEZ ACURERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.886.915, domiciliado en el municipio Cabimas del estado Zulia.

APODERADA JUDICIAL: Eneida Lares Ynciarte, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 28.468.

MOTIVO: Atribución de Custodia

Suben las presentes actuaciones y se le da entrada a expediente original y dos piezas anexas mediante auto de fecha 12 de marzo de 2014, en virtud del recurso de apelación ejercido por el ciudadano JULIO CESAR SARMIENTO REYES contra sentencia definitiva de fecha 6 de febrero de 2014, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Cabimas, mediante la cual declaró con lugar la demanda de Atribución de Custodia propuesta por el ciudadano FIDIAS DANILO SÁNCHEZ ACURERO, contra el mencionado ciudadano, en relación con los niños NOMBRE OMITIDO.

En fecha 19 de marzo de 2014, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Formalizado el recurso y contradicho los alegatos se celebró la audiencia oral, concluida ésta se dictó el dispositivo del fallo, estando dentro del lapso previsto en el mencionado artículo, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I
DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a cargo de la Juez Temporal Primera de Juicio, quien dictó la sentencia recurrida en juicio de Atribución de Custodia. Así se declara.

II
ANTECEDENTES DEL CASO

De la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente, se desprende que el ciudadano FIDIAS DANILO SÁNCHEZ ACURERO, actuando en beneficio e interés sus hijos los niños NOMBRE OMITIDO., propuso demanda de Atribución de Custodia contra el ciudadano JULIO CESAR SARMIENTO REYES, y señala que en fecha 27 de marzo de 2012, la Juez Primera de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, dictó sentencia definitiva declarando con lugar la demanda que por Impugnación de Paternidad interpuso contra el ciudadano JULIO CESAR SARMIENTO REYES en beneficio de sus dos hijos y la cual fue puesta en estado de ejecución en fecha 11 de abril de 2012.

Señaló que la progenitora de sus hijos en vida respondía al nombre de CECIOLY SOFÍA SARMIENTO, y murió en fecha 9 de junio de 2011, que puesta en estado de ejecución la referida sentencia acudió a la casa de habitación del ciudadano JULIO CESAR SARMIENTO REYES a solicitar la restitución de la responsabilidad de crianza y la respectiva custodia de sus menores hijos, ya que se había demostrado que él era el progenitor y que en unión de su familia podía ocuparse de ellos, pero que el referido ciudadano le manifestó que no se los devolvería, que había decidido quedarse con los niños y se olvidara de ellos; impidiéndole todo contacto con ellos.
Refirió que se desempeña como albañil por contrato, lo que le permitió cubrir todas las necesidades de sus hijos hasta el momento que en que falleció la progenitora de los niños, que después de la muerte de la madre, el ciudadano JULIO CESAR SARMIENTO REYES, le negó la posibilidad de mantener contacto regular con ellos y tampoco le permite cumplir con la manutención, que en el lugar donde habita, propiedad de su madre, cuenta con todas las comodidades que sus hijos necesitan y que también cuenta con el apoyo incondicional de su familia para las atenciones de los niños, en las horas que debe asistir a su lugar de trabajo; alegó que por cuanto no ha sido privado de la Patria Potestad y de la Responsabilidad de Crianza, ante los hechos narrados solicita la Atribución de Custodia y se ordene la entrega inmediata de sus hijos.

Admitida la demanda se ordenó la citación del demandado, así como la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público. Cumplido el tramite comunicacional, consta que por auto dictado en fecha 23 de enero de 2013 se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en su fase de mediación y para oír la opinión de los niños; llegada la oportunidad se celebraron los actos en la audiencia preliminar en su fase de mediación, dejándose constancia de la presencia de ambas partes asistidos de abogados y que no llegaron a ningún acuerdo; concluida esta fase se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en su fase de sustanciación.

Mediante escrito presentado en fecha 8 de abril de 2013, la parte actora promovió pruebas de tipo documental, testimoniales y de informes, por auto dictado en fecha 9 del mismo mes y año el Tribunal de la causa ordenó se agregaran al expediente, indicando que se pronunciaría en relación a las misma en la Audiencia Preliminar en su Fase de Sustanciación.

En fecha 11 de abril de 2013 la parte demandada al dar contestación a la demanda admitió como cierto que en fecha 27 de marzo de 2012, la Juez Primera Instancia de Juicio, dictó sentencia definitiva declarando con lugar la demanda de impugnación de reconocimiento de paternidad que propuso en su contra el ciudadano FIDIAS DANILO SÁNCHEZ ACURERO en beneficio de los niños NOMBRE OMITIDO, puesta en estado de ejecución en fecha 11 de abril de 2012. De igual manera admite como cierto que la progenitora de los niños de autos respondía en vida al nombre de CECIOLY SOFIA SARMIENTO, que era su sobrina y falleció en fecha 9 de junio de 2011.

Negó, rechazó y contradijo que una vez puesta en estado de ejecución la sentencia que declaró que el ciudadano FIDIAS DANILO SÁNCHEZ ACURERO era el padre biológico de los niños NOMBRE OMITIDO., él acudiera a su casa de habitación a solicitar le restituyera la custodia como un atributo de la responsabilidad de crianza; puesto que no era aplicable en ese caso, ya que en ningún momento el mencionado ciudadano ha tenido la custodia de sus hijos; que él no ha cumplido con lo dispuesto en el artículo 358 de la LOPNNA, que siempre fue la progenitora de los niños con la ayuda de su familia; que él y su hermana Olivia, abuela de los niños, son quienes los han provisto de un techo y les han suministrado todo lo necesario para su educación, amor, protección, cariño y todo lo que han requerido para su desarrollo físico y mental, que de igual manera los niños gozan de seguro médico y educación privada otorgados por la empresa PDVSA para la cual labora.

Negó, rechazó y contradijo, que con el trabajo de albañil que desempeña el ciudadano FIDIAS DANILO SÁNCHEZ ACURERO, haya cubierto todas las necesidades de los niños hasta el momento de la muerte de la progenitora, pues fue él quien canceló los gastos del parto en la clínica, que el progenitor nunca se preocupó por las necesidades de los niños, que es falso que no le haya permitido cumplir con la obligación de manutención; que el referido ciudadano pretende obtener la custodia de los niños para llevarlos al lugar donde comparte con su madre, hogar donde se desenvuelve un clima de intolerancia entre sus habitantes.

Alega que como guardador de los niños ha venido cumpliendo con lo establecido en el artículo 30 de la Ley, dándoles un nivel de vida adecuado que su progenitor no ha hecho, y que al separar a los niños de su hermano mayor el adolescente NOMBRE OMITIDO., se les estaría separando de su familia de origen, lo que iría en contra del interés superior de los niños; que considera improcedente conceder la custodia al demandante, cuando a pesar que mediante sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2012 se determinó que es el padre biológico, no cumple con la obligación de manutención, por lo que solicita se declarara sin lugar la demanda propuesta en su contra.

Mediante escrito presentado en fecha 11 de abril de 2013, la parte demandada promovió pruebas de tipo documentales, testimoniales y de informes, por auto dictado en fecha 16 del mismo mes y año el Tribunal de la causa ordenó se agregaran al expediente, indicando que se pronunciaría en relación a las mismas en la Audiencia Preliminar en su Fase de Sustanciación; de igual forma la parte demandante consignó escrito en fecha 12 de abril de 2013, promoviendo testimoniales y por auto dictado en fecha 15 del mismo mes y año el a quo indicó que se pronunciaría en relación a las misma en la audiencia en su Fase de Sustanciación.

En fecha 8 de mayo de 2013, día fijado para llevar a efecto la audiencia preliminar en su fase de sustanciación; se establecieron los hechos, pronunciándose el sustanciador sobre la admisión de las documentales y de informes, e indicando que las testimoniales, se materializarían en la audiencia de juicio. Concluida la fase de mediación y sustanciación, remitido el expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio, éste procedió a fijar oportunidad para oír la opinión de los niños y/o adolescentes de autos y la celebración de la audiencia de juicio.

El día y hora fijados para oír la opinión de los niños de autos, se dejó constancia de la comparecencia de los mismos y se les escuchó su opinión; en fecha 12 de diciembre de 2013, se celebró audiencia especial de mediación con la presencia de ambas partes y se dejó constancia que no llegaron a ningún acuerdo y solicitaron al Tribunal de la causa que se fijara oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio.

Por auto de fecha 19 de diciembre de 2013, la abogada CARLA FABIOLA FAVALLI RODRIGUEZ se avocó al conocimiento de la presente causa en su condición de Juez Primera de Primera Instancia de Juicio Temporal.

En fecha 8 de enero de 2014 la ciudadana OLIVIA CONSUELO SARMIENTO REYES presentó escrito en el cual expone que por ante ese Tribunal cursa demanda de Custodia, incoada por el ciudadano FIDIAS DANILO SÁNCHEZ ACURERO contra su hermano el ciudadano JULIO CESAR SARMIENTO REYES, en beneficio de los niños NOMBRE OMITIDO, quienes son sus nietos y por lo que interviene en su condición de Tercera Adhesivo de conformidad con el ordinal 3° del artículo 370 y 371 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 379 euisdem, investida de interés legitimo para coadyuvar la defensa de la parte demandada, de conformidad con el instituto de la tercería adhesiva, en el cual alega que su intervención se debe a que desde el nacimiento de los niños y después de la muerte de su hija CECIOLY SOFÍA SARMIENTO, viene ejerciendo junto al demandado los atributos de la Responsabilidad de Crianza de sus nietos. Mediante auto de fecha 13 de enero de 2014 el a quo considerando la intervención adhesiva litisconsorcial o autónoma, la admitió y ordenó darle entrada en cuaderno por separado; decisión de la cual apeló la parte actora en la pieza de tercería y escuchada en forma diferida por auto dictado en fecha 21 de enero de 2014.

En fecha 22 de enero de 2014 la ciudadana FLOR MARÍA ACURERO de SÁNCHEZ, presentó escrito en el cual expuso que actuando en interés y beneficio de sus nietos JA y JD, interpone Intervención de Tercero Adhesivo, alegó tener interés jurídico actual en sostener las razones de hecho y de derecho del demandante que es su hijo; en fecha 27 enero de 2014 el a quo considerando la intervención como adhesiva simple, coadyuvante o dependiente, la admitió y ordenó darle entrada en cuaderno por separado.

Consta en actas que en fecha 3 de febrero de 2014 se celebró la audiencia de juicio, encontrándose presente la parte actora asistido de abogado, dejando constancia de la no comparecencia del demandado, ni por si ni por medio de abogado, de igual forma se dejó constancia de la presencia de la ciudadana FLOR MARÍA ACURERO de SÁNCHEZ en calidad de tercero adhesivo asistida de abogado, y se dejó constancia de la no comparecencia de la ciudadana OLIVIA CONSUELO SARMIENTO REYES, ni por si ni por medio de abogado, en calidad de de tercero adhesivo. Asimismo, se dejó constancia de la presencia de tres de los testigos promovidos por la parte actora, ciudadanos ROSLYN ROSIRIS REYES, PEGGY MAYROBI SÁNCHEZ DE MORILLO y DOUGLAS RAMÓN SUÁREZ, de la no comparecencia de la testigo YONELIS FRAY, y de la no comparecencia de los testigos promovidos por la parte demandada.

Concluida la evacuación de pruebas, la sentenciadora de primer grado, en fecha 6 de febrero de 2014 publicó el fallo en extenso declarando:

1. CON LUGAR la demanda que por ATRIBUCIÓN DE CUSTODIA el ciudadano FIDIAS DANILO SÁNCHEZ ACURERO, (…) en contra del ciudadano JULIO CESAR SARMIENTOS REYES (…) en beneficio de los niños NOMBRE OMITIDO., de 10 años de edad.

2. IMPROCEDENTE la INTERVENCIÓN ADHESIVA TERCERO AUTONOMA O LITISCONSORCIAL intentada por la ciudadana OLIVIA CONSULEO SARMIENTO REYES (…).

3. IMPROCEDENTE la INTERVENCIÓA ADHESIVA TERCERO SIMPLE, COADYUDANTE O DEPENDIENTE, intentada por la ciudadana FLOR MARIA ACURERO DE SANCHEZ (…).

4. (…).

Contra esta decisión ejerció recurso de apelación la parte demandada, siendo oído en ambos efectos y remitido a esta alzada el expediente para el conocimiento del recurso propuesto.

III
DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO

En la formalización del recurso la parte recurrente señala que la ciudadana FLOR MARÍA ACURERO DE SÁNCHEZ interpuso ante el Tribunal de la causa, demanda de tercería la cual fue admitida en fecha 27 de enero de 2014, como tercero adhesivo simple coadyuvante, según lo establecido en el artículo 370 ordinales 1° y 3° del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que los terceros podrán intervenir o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas en los casos siguientes: (…). Que con esta intervención como tercero la mencionada ciudadana quería sostener la pretensión del demandante en la causa principal y que como puede entenderse según lo establecido en el artículo 371 del Código de Procedimiento Civil, la intervención voluntaria de terceros a que se refiere el ordinal 1° del articulo 370 se realizará mediante demanda de tercería, dirigida contra las partes contendientes y propondrá ante el Juez de la causa principal en primera instancia; y de la demanda se pasará copia a las partes y la controversia se sustanciará y sentenciará según la naturaleza y cuantía.

Alega que las partes no fueron notificadas de la intervención de la mencionada ciudadana como tercero adhesivo simple o coadyuvante, y siendo él parte demandada en la causa principal está no fue sustanciada conforme a lo establecido en la ley, violando de esta manera normas de orden público y por ende el debido proceso tal y como lo establece el artículo 49 de la Constitución Nacional; por lo que solicita se declare con lugar la apelación interpuesta y se reponga la causa al estado de que sea sustanciada conforme a derecho y que las partes intervinientes sean notificadas en la causa principal, a tenor de lo establecido en el artículo ordinal 8° de la Constitución, y se restablezca la situación jurídica lesionada.

Por su parte, el demandante presentó escrito en el cual expuso que la ciudadana FLOR MARÍA ACURERO de SÁNCHEZ intervino como tercero adhesivo simple o coadyuvante; que la posición jurídica del interviniente adhesivo, no es la de parte en el proceso, sino la de un auxiliar de la parte que actúa en nombre propio y por su propio derecho, de manera que acepta el proceso en el estado en que se encuentre al intervenir en el mismo y en la presente causa intervino después de la sustanciación y no puede presentar pruebas; que la intervención simple no supone que el interviniente adhesivo sea titular de una relación jurídica con alguna de las partes del juicio principal que lo mueva a intervenir para su defensa, el interviniente no pide nada para sí y por ende solo existe una sola pretensión objeto del proceso.

Señala que el procedimiento establecido en Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece la notificación única y el Código de Procedimiento Civil establece una tramitación procesal propia para cada ordinal del artículo 370, que el ordinal que nos ocupa es el tercero que reza: “Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener razones de algunas de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso”, por lo cual a su juicio este ordinal debe tramitarse de conformidad con los artículos 379, 380 y 381 del referido Código.

Alega que la parte demandada pretende dilatar la ejecución de la decisión emanada del Juez de la causa, alegando la falta de notificación y de tramitación de la tercería presentada por la abuela paterna, que prueba de ello es que la abuela materna intervino como tercero y no vigiló que se realizara conforme a derecho, por lo que mal puede en esta oportunidad formular tales alegatos en su formalización; que la intervención adhesiva simple de la abuela paterna se puede subsumir en los casos en los cuales no se justifica que intervenga un tercero y por ello se debe ser prudente en el momento de intervenir en un proceso, por lo que pide se declare sin lugar la apelación y se confirme la recurrida.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Alega el recurrente que la ciudadana FLOR MARÍA ACURERO de SÁNCHEZ en el presente caso interpuso demanda de tercería, la cual fue admitida como tercero adhesivo simple coadyuvante, según lo establecido en el artículo 370, ordinales 1° y 3° del Código de Procedimiento Civil, quien con su intervención quería sostener la pretensión del demandante en la causa principal; que la intervención voluntaria a que se refiere el ordinal 1° se realiza mediante demanda de tercería dirigida contra las partes contendientes, de cuya demanda se pasará copia a las partes y la controversia se sustanciará y sentenciará según la naturaleza y cuantía, que las partes contra las que obraba la tercería no fueron notificadas de la intervención de la mencionada ciudadana como tercera adhesiva simple o coadyuvante, por lo que no fue sustanciada conforme a la ley violando el orden público y el debido proceso, por lo que pide la reposición de la causa. Tales argumentos fueron rebatidos por la parte contraria; bajo tales alegatos pasa esta alzada a verificar si ciertamente en el iter procesal se quebrantaron normas de orden público y el debido proceso, cuyas denuncias no advirtió y no se pronunció la sentencia recurrida.

En el presente caso, la sentencia dictada por el a quo declaró con lugar la demanda de Atribución de Custodia incoada por el ciudadano FIDIAS DANILO SÁNCHEZ ACURERO, en beneficio de los hermanos SÁNCHEZ SARMIENTO, contra el ciudadano JULIO CÉSAR SARMIENTO REYES, el primero actuando como progenitor y el segundo como tío de la progenitora de los niños, ya fallecida. Asimismo, declaró improcedente la intervención adhesiva de tercero autónoma o litisconsorcial propuesta por la ciudadana OLIVIA CONSUELO SARMIENTO REYES, abuela paterna de los niños; e improcedente la intervención de tercera adhesiva simple coadyuvante o dependiente presentada por la ciudadana FLOR MARÍA ACURERO de SÁNCHEZ, abuela materna de los niños.

Asimismo, se observa que consta en pieza anexa de tercería que en la fase de juicio comparece la ciudadana OLIVIA CONSUELO SARMIENTO REYES, y presenta escrito ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Cabimas, y asistida de abogado, entre otras cosas, señala que interviene en el proceso alegando su condición de tercero adhesivo, investida de interés legítimo actual para coadyuvar la defensa de la parte demandada, señalando que desde el nacimiento de los niños y después de la muerte de su hija CECIOLY SOFÍA SARMIENTO viene ejerciendo junto con el demandado los atributos de la responsabilidad de crianza de sus nietos, indicando que fundamenta su intervención como “tercería adhesiva coadyuvante en su derecho consagrado en el contenido del ordinal 3° del artículo 370, 371” y 379 del Código de Procedimiento Civil, que los niños aun conviven con ella, que el ciudadano JULIO CÉSAR SARMIENTO REYES es su hermano y es quien junto a su persona ha venido ejerciendo la responsabilidad de crianza de los niños, proporcionándoles lo necesario para su desarrollo, siendo su hermano persona apta por sus medios socio económicos para el desarrollo integral de los niños, recomendando régimen de convivencia familiar abierto para la familia paterna.

Mediante auto de fecha 13 de enero de 2014 el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Cabimas, vista la intervención de la ciudadana OLIVIA CONSUELO SARMIENTO REYES, como tercero adhesivo, delimita la intervención de la mencionada ciudadana, para lo cual invoca el principio de la realidad sobre las formas, y luego de señalar aspectos doctrinarios estimó que la intervención de la nombrada ciudadana es una tercería adhesiva litisconsorcial, y de conformidad con el artículo 381 del Código de Procedimiento Civil, aplicado supletoriamente, ordena darle entrada en cuaderno separado y formar expediente.

Igualmente, se evidencia en una segunda pieza separada que en la fase de juicio comparece la ciudadana FLOR MARÍA ACURERO DE SÁNCHEZ, y presenta escrito ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Cabimas, y asistida de abogado, entre otras cosas, señala que la causa se inició por pretensión de su hijo FIDIAS DANILO SÁNCHEZ ACURERO, contra el ciudadano JULIO CÉSAR SARMIENTO REYES, en beneficio de sus dos nietos, señala que interpone tercería adhesiva, que tiene interés jurídico actual en sostener las razones de hecho y de derecho del demandante quien es su hijo, que desde el nacimiento de sus nietos ha coadyuvado a su hijo en el ejercicio de la responsabilidad de crianza, lo cual se vulneró a la muerte de la madre de sus nietos, que la relación familiar era de completo afecto y respeto, que ella los cuidaba cuando la madre tenía que ir a estudiar o trabajar, que lo hacía en la casa de la señora Modesta bisabuela materna de los niños, y con el dinero de su hijo Fidias le enviaba porque se encontraba trabajando fuera de la ciudad, y también con su dinero, que ella y su hijo se encargaron de sus vacunas, que siempre estuvo pendiente de la salud de sus nietos, por lo que pide la custodia de sus nietos en la persona de su hijo, estableciendo un régimen de convivencia familiar con la familia materna.

Mediante auto de fecha 27 de enero de 2014 el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Cabimas, vista la intervención de la ciudadana FLOR MARÍA ACURERO de SÁNCHEZ como tercero adhesivo, delimita la intervención de la mencionada ciudadana, invocando el principio de la realidad sobre las formas, señala aspectos doctrinarios y estima que la intervención de la nombrada ciudadana es una tercería adhesiva simple coadyuvante o dependiente, y de conformidad con el artículo 381 del Código de Procedimiento Civil, aplicado supletoriamente, ordena darle entrada en cuaderno separado y formar expediente.

El Tribunal para resolver, observa:

Por cuanto el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2007), aplicable al caso de autos en todo su contenido por ser una decisión proveniente del Circuito Judicial con sede en Cabimas, remite a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y al Código de Procedimiento Civil, en cuanto no se oponga a la normativa prevista en la Ley especial, el estudio del caso en concreto se realizará asumiendo lo antes dicho en la aplicación de la norma en concreto, acudiendo supletoriamente por cuanto la citada Ley especial no contempla la figura de intervención de terceros, como bien la enfoca la recurrida.

Ahora bien, en lo que respecta a la intervención de tercero de la ciudadana OLIVIA CONSUELO SARMIENTO REYES, en el escrito presentado manifiesta que por su condición de abuela materna tiene: “interés legítimo actual para coadyuvar la defensa de la parte demandada”, que desde la muerte de su hija CECIOLY SOFÍA SARMIENTO viene ejerciendo junto con el demandado los atributos de la responsabilidad de crianza de sus nietos, y fundamenta su intervención en el ordinal 3° del artículo 370, 371 y 379 del Código de Procedimiento Civil, y 358, 359 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Sobre este punto, observa esta alzada que no se está en presencia de una tercería por vía principal, sino que se trata de una tercería por vía incidental, cuyo trámite procesal no contempla la citación ni la notificación de las partes intervinientes en el juicio principal, asunto que en el sub iudice el a quo resolvió como un punto de mero derecho, en cuanto a la pretensión de la tercera interviniente, al precisar que: 1) “la custodia es un atributo de la responsabilidad de crianza, y 2) “es errónea la invocación de este articulado por una persona diferente al padre y la madre toda vez que como sujetos activos de esta institución familiar, como todas, se establece al padre y a la madre, acotando, por supuesto que excepcionalmente a través de otras figuras jurídicas, pudiera atribuirse a un tercero algún atributo de la responsabilidad de crianza, que es la institución familiar que nos ocupa, siendo que se discute la atribución de custodia de los hermanos SANCHEZ SARMIENTO.”

Por otra parte, la antes nombrada tercero interviniente pretende en su escrito la figura de custodia compartida, la cual según lo previsto en el primer aparte del artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, excepcionalmente, se podrá convenir entre ambos progenitores siempre y cuando fuere conveniente al interés superior del hijo o hija.

Sobre este segundo particular, en la recurrida señala la sentenciadora que la custodia compartida: “solo corresponde al padre y la madre”, y, “adjudicar tal figura a un tercero, sería desnaturalizar su esencia y en el caso in examine, la controversia está planteada entre el progenitor de los hermanos SANCHEZ SARMIENTOS (sic) y el tío abuelo materno de los mismos, y el vínculo con respecto a tales niños, de la tercera, es de abuela materna”, compartiendo esta alzada el criterio formulado en cuanto a que la custodia compartida es inviable desde el punto de vista jurídico de conformidad con lo previsto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En su análisis la sentenciadora alude que en lo que respecta a la custodia de los niños del caso en concreto, para dejar establecido y evitar cualquier eventual acción que pudiera limitar el deber-derecho, estimando su parecer de estar en presencia de una nueva pretensión, en un intento de cambiar los sujetos de la pretensión por otros, en el caso de los terceros, considera imperativo declarar improcedente la pretensión de la ciudadana OLIVIA CONSUELO SARMIENTO REYES, quien por ser la abuela materna no le está dado debatirse una atribución que por ley se confiere a los progenitores, así como es improcedente su petición de custodia compartida, así lo decide.

Ahora bien, en cuanto al proceso la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como ya se dijo, es aplicable al caso de marras, en el artículo 52 señala las formas para hacerse parte en él, bien como tercero coadyuvante, esto es, cuando la persona tenga con alguna de las partes relación jurídica sustancial, a la cual se extienden los efectos jurídicos de la sentencia, pero que puede afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella. También podrán intervenir en el proceso, según la precitada norma, como litisconsortes de una parte, los terceros que sean titulares de una determinada relación jurídica sustancial, que pueda verse afectada por la sentencia que se va a dictar y que por ello estén legitimados para demandar o ser demandados en el proceso.

De igual modo, el artículo 56 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, prevé que: “Toda clase de intervención en el proceso concurrirá a él y lo tomará, en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención.”

Ahora bien, asumiendo que de acuerdo con los hechos narrados y la posición jurídica de la tercera interviniente, ciudadana OLIVIA CONSUELO SARMIENTO REYES, según el derecho invocado es una tercera coadyuvante (caso ordinal 3° del artículo 370 CPC), cuya intervención si bien fue mediante escrito presentado, no implica que sea por vía principal, sino que se trata de una tercería por vía incidental, la cual al ser admitida por el Juez de Juicio, no ameritaba de un emplazamiento y notificación de las partes como pretende el recurrente, con la finalidad de avisarle de una demanda de tercería por vía principal inexistente en autos, pues si bien la mencionada ciudadana no invocó la normativa prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los propios hechos narrados por la tercera interviniente se observa que su intervención es por vía incidental al fundamentar sus alegatos en el ordinal 3° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, el cual se refiere a la intervención adhesiva que tiene lugar cuando el tercero invoca un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretende ayudarla a vencer en el proceso.

Observa esta alzada que pretendiendo por está vía transformarse la tercera interviniente adhesiva, en un litisconsorte según se infiere del escrito presentado, o confundiendo que intervención adhesiva a la que alude en su escrito no está contemplada como instituto procesal autónomo, por cuanto de acuerdo con los hechos narrados en su escrito de intervención como tercera, lo que pretende es ayudar a una de las partes a vencer en el proceso, es decir, a la parte demandada quien a su vez es su hermano; “ya porque teme sufrir los efectos indirectos o reflejos de la cosa juzgada, o bien porque la ley extiende los efectos de la cosa juzgada a la relación jurídica existente entre el tercero y el adversario de la parte a la cual pretende ayudar a vencer en el proceso.” (Rengel-Romberg, Arístides. Tratado de derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo III, pág. 160).

En relación con la intervención de la ciudadana FLOR MARÍA ACURERO de SÁNCHEZ como tercera adhesiva simple o coadyuvante, en su escrito manifestó tener “interés jurídico actual en sostener las razones de hecho y de derecho del demandante”, por ser la abuela paterna de los niños, coadyuvando desde el nacimiento en la crianza de ambos, situación que se vulneró al fallecer la madre de sus nietos, solicitando la custodia de sus nietos en la persona de su hijo y un régimen de convivencia familiar con la familia materna, aplican las mismas razones establecidas con respecto a lo aquí dicho en relación con la abuela materna, por lo que resultaría redundante volver a repetir aquí lo mismo, cuyos argumentos se dan por reproducidos.

El Tribunal Superior para decidir, observa:

Al respecto, la Convención sobre los Derechos del Niño establece en el artículo 9 lo siguiente:

Artículo 9

1. Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los caos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.
2. (…).

Por otra parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la crianza de los hijos e hijas establece lo siguiente:

Artículo 75
(…)
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familiar de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional

Artículo 76
(…):
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, forma, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquél o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

En efecto, de conformidad con la citada normativa, corresponde al padre y a la madre lo relativo a la Responsabilidad de Crianza, entre ellos el atributo de la Custodia de sus hijos e hijas, para cuyo ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos, y por tanto deben convivir con quien la ejerza, como lo prevé el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estableciendo un Régimen de Convivencia Familiar para el padre o la madre no custodio, derecho-deber que se hace extensivo por mandato legal, a los parientes consanguíneos, por afinidad y responsables, y aquellos terceros que hayan mantenido relaciones y contacto directo permanente con los niños, niñas o adolescentes, quienes podrán solicitar su fijación sin que sea imperativo para declararlo legalmente, la intervención por tercería sea o no pariente de los involucrados.

Ahora bien, del análisis de las actas procesales contenidas en la causa principal y las dos piezas de tercería anexas, así como el fallo recurrido, esta alzada observa que la intervención de la ciudadana FLOR MARÍA ACURERO de SÁNCHEZ, abuela paterna de los niños, fue a título de tercera adhesiva simple coadyuvante, al exponer en su escrito que quería sostener la pretensión del demandante en la causa principal; por tanto, no era una verdadera parte, por lo que no es posible la trasgresión de derechos constitucionales, que el recurrente aduce como lesionados, ya que su intervención no fue posicionarse en ser parte en el juicio, sino tercera adhesiva simple o coadyuvante para coadyuvar a su hijo como parte demandante a vencer. Así se decide.

Asimismo, observa esta alzada con respecto a la ciudadana OLIVIA CONSUELO SARMIENTO REYES, abuela materna que presentó escrito en el cual expuso que interviene como tercera adhesiva coadyuvante, para coadyuvar en defensa de la parte demandada, alegando hechos e invocando su derecho como abuela materna, pide una custodia compartida entre el progenitor y la familia materna; de lo que se infiere que entra en posición de tercera adhesiva coadyuvante, y solapadamente pretende por está vía transformarse la tercera interviniente adhesiva, en un litisconsorte de la parte demandada; así las cosas, se observa que en ambos casos, las abuelas paterna y materna no actúan como demandantes ni como demandadas. En consecuencia, el fallo apelado cuya formalización se planteó en que las partes no fueron notificadas de la intervención de las mencionadas ciudadanas, alegando el apelante que la recurrida viola normas de orden público y por ende el debido proceso como lo establece el artículo 49 de la Constitución, no puede prosperar en derecho, quedando desestimados los alegatos del recurrente. Así se declara.

En consecuencia, visto el razonamiento jurídico realizado por la sentenciadora de la primera instancia, estableciendo que la Custodia como un atributo de la Responsabilidad de Crianza, corresponde al padre y a la madre, por lo que resulta errónea la invocación de las terceras intervinientes toda vez que como sujetos activos de esta institución familiar, se establece al padre y a la madre, acotando, que excepcionalmente, pudiera atribuirse a un tercero; siendo que en el sub iudice se discute la Atribución de Custodia de los hermanos SANCHEZ SARMIENTO, sin que sea posible en el caso bajo análisis atribuir una Custodia compartida, la cual según lo previsto en el primer aparte del artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, excepcionalmente, se podrá convenir entre ambos progenitores siempre y cuando fuere conveniente al interés superior del hijo o hija, y, por cuanto en el presente caso la controversia se planteó entre el progenitor de los hermanos SANCHEZ SARMIENTO y el tío de la madre de los niños, ya fallecida, es imperativo declarar improcedente las pretensiones de las ciudadanas OLIVIA CONSUELO SARMIENTO REYES abuela materna, y FLOR MARÍA ACURERO de SÁNCHEZ abuela paterna, ya que no le está dado debatirse una atribución que por ley se confiere en todo caso a los progenitores, a menos que exista causa legal para ello, no siendo este el caso, así como es improcedente la petición de custodia compartida; por lo que, puede concluirse que en el caso bajo análisis no existe quebrantamiento de normas de orden público, no se ha violentado el debido proceso ni el derecho a la defensa como alega el recurrente, y se estiman suficientes los argumentos dados en el presente fallo, para desechar los alegatos del recurrente, no dando lugar a la reposición a la causa al estado de su notificación, quedando confirmado el fallo apelado. Así se declara.

Asimismo, se observa que de conformidad con lo establecido en la norma del artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el fallo dictado es apelable en alzada únicamente en el efecto devolutivo, por lo que su remisión debió realizarse en copias certificadas a los fines de la ejecución de la apelada; por lo que se advierte al a quo que en lo sucesivo deberá acatar la norma indicada según lo establecido por el legislador. Así se resuelve.

V
DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por el ciudadano JULIO CÉSAR SARMIENTO REYES. 2) CONFIRMA la sentencia de fecha 6 de febrero de 2014, dictada por la Juez Primera Temporal de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Cabimas, mediante la cual declaró CON LUGAR la demanda por Atribución de Custodia incoada por el ciudadano FIDIAS DANILO SÁNCHEZ ACURERO, contra el ciudadano JULIO CESAR SARMIENTO REYES, en beneficio de los niños NOMBRE OMITIDO, ambos de 10 años de edad; e improcedentes las tercerías propuestas por las ciudadanas OLIVIA CONSUELO SARMIENTO REYES y FLOR MARIA ACURERO DE SANCHEZ; junto con las demás accesorias establecidas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8 y 9 del fallo apelado. 3) NO HAY condenatoria en costas por el carácter de la decisión que deviene de las instituciones familiares.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de abril de 2014. Años: 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Juez Superior,

OLGA M. RUÍZ AGUIRRE

La Secretaria,

MARÍA V. LUCENA HOYER

En la misma fecha siendo las tres de la tarde se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° “14” en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil catorce. La Secretaria,