TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
San Juan Bautista, 24 de Abril de 2014
204° Y 155°

ASUNTO: Q-0935-14

QUERELLANTE: JOSÉ RAFAEL GUERRA GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19.897.462.
APODERADO JUDUCIAL DEL QUERELLANTE: Abogado JUAN DUQUE CARREÑO, titular de la cédula de identidad Nº V-11.675.678, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 139.642.
QUERELLADO: INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
REPRESENTANTE:
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.

I
DEL AMPARO CAUTELAR

Mediante escrito de fecha 21 de abril de 2014, el Abogado JUAN DUQUE CARREÑO, titular de la cédula de identidad Nº V-11.675.678, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 139.642, actuando en su condición de Apoderado Judicial, del ciudadano JOSÉ RAFAEL GUERRA GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19.897.462, solicita nuevamente se decrete amparo cautelar a su favor, a los fines que se restituya el derecho constitucional vulnerado de protección a la familia, y se ordene la reincorporación de su representado al puesto de trabajo en iguales o similares condiciones y el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir mientras se tramita la presente causa, de conformidad con lo establecido en los artículos 103 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y los artículos 49 y 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Este Juzgado Superior Observa lo siguiente:
El Apoderado Judicial expresa en su escrito que: “…para fundamentar los hechos planteados promueve los siguientes elementos probatorios a los fines de demostrar su relación de concubinato:
1) Justificativo de Concubinato Debidamente Autenticado Ante la Notaria Publica de Juan Griego, de fecha 2 de abril de 2014, elemento probatorio que demuestra la relación estable de hecho que sostiene su representado con la ciudadana REILIMAR CAROLINA ROMERO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-24.702.339, persona que actualmente se encuentra embarazada y definitivamente elemento que hace surgir el efectivo Amparo del Fuero Paternal establecido en el articulo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

2) Informe Medico Suscrito por el Dr. JOSE LUIS RODRIGUEZ G. Ginecólogo-Obstetra, de fecha 24 de febrero de 2014, a favor de la ciudadana REILIMAR CAROLINA ROMERO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-24.702.339, donde se indica que la misma presenta un estado de Embarazo de veintiocho (28) semanas. Elemento probatorio que corre inserto en el folio dieciséis (16) del presente expediente judicial, con lo cual queda demostrado que su representado se encuentra amparado por el Fuero Paternal establecido en el articulo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

3) Copia Simple de Novedad Inserta en el Numeral 26 del Folio 198 del Libro de Novedades del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Arismendi. Elemento probatorio que consta inserto en el folio 17 del presente expediente, con el cual queda demostrado que el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Arismendi tenia pleno conocimiento de que su representado se encuentra amparado por el Fuero Paternal establecido en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, ya que se deja expresa constancia de que el funcionario se retiro posterior a autorización del ciudadano Alcalde RICHARD FERMIN, por cuanto a que recibió llamada telefónica de su esposa la cual se encuentra embarazada y presentaba dolores.

Arguye el apoderado judicial que: “…Respecto a esta norma legal, es pertinente traer a colación el precedente jurisprudencial vinculante aplicable a la situación de hecho planteada, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 609, de fecha 10 de junio de 2010, en el cual se establece lo siguiente:

Señala que: “…ante el vacío de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, la cual señala que esta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación…”

Manifiesta que: “…Asimismo la sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme lo que preceptúa el articulo 223 del Código Civil. (…)

Expresa que: “… En conclusión, por las razones que preceden, esta Sala decide ejercer su potestad de revisión y, en consecuencia, declara que ha lugar la solicitud que se planteó y anula parcialmente el veredicto n°. 00741 que la Sala Político Administrativa expidió, el 28 de mayo de 2009, en lo tocante a la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. Así se decide…”

Señala que: “…Finalmente la sala establece con carácter vinculante la interpretación que se recoge en este fallo, razón por la cual ordena la publicación del mismo en la Gaceta Oficial, bajo el titulo “Interpretación Constitucional del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad”, así como su publicación, con especial reseña en la página principal del sitio web del Tribunal Supremo de Justicia…”.

Arguye que: “…se fijan los efectos del presente veredicto desde su publicación, en el entendido de que gozan de Fuero Paternal los Trabajadores Padres de quienes estén concebidos actualmente. Así, igualmente, se decide.”

Comenta que: “…Ahora bien, de la norma legal antes transcrita como del criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al respecto, se evidencia que el Amparo al Fuero Paternal del padre, comienza desde la concepción del niño y se mantiene hasta un año después de su nacimiento”.

II
MOTIVACION PARA DECIDIR

Este órgano jurisdiccional, cree oportuno, de conformidad con las decisiones de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1050 de fecha 3 de agosto de 2011, ratificada entre otras, en las decisiones Nros. 01588 y 00263 del 24 de noviembre de 2011 y 28 de marzo de 2012, decidir la procedencia o no del amparo cautelar en este mismo acto y revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos constitucionales, presuntamente vulnerados. En tal sentido, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, quedando a la sana crítica del juez la verificación del caso para su procedencia, por cuanto sólo en este caso se adicionará la violación o amenaza de violación de los derechos o garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Respecto a la solicitud de amparo cautelar ejercida en el recurso contencioso administrativo funcionarial, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta tal y como se expuso anteriormente, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal procedencia implique declarar sobre el fondo del derecho que se pretende en el recurso de nulidad sino solo a los efectos netamente restitutorios del derecho o garantía constitucional infringida, afectada o amenazada, máxime en materia contencioso administrativa donde en el control de la actividad de la Administración en el ejercicio del Poder Público, el Juez se encuentra facultado de conformidad con el artículo 259 de nuestra Carta Magna para restituir situaciones jurídicas infringidas, condenar al pago de sumas de dinero y ordenar la reparación de daños y perjuicios originados por la actividad de la Administración entre otros.

Con base en ese marco conceptual, se deja sentado que no le corresponde al Juez Contencioso Administrativo, al conocer el amparo cautelar, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe un medio de prueba o indicio que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo y restituirlo inmediatamente por tutela cautelar a su situación anterior o la que más se asemeje a ella, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Juez, tomando en cuenta los postulados de la Doctrina más avanzada, sin duda alguna analizar elementos de fondo sobre el asunto sometido a su conocimiento, ello tal y como se expuso anteriormente, sin prejuzgar o declarar sobre el fondo del asunto, determinando la existencia de probanzas suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado.

Bajo estas premisas, es claro que al Juez Contencioso Administrativo tiene el indeleble deber de analizar si de las probanzas que cursan a los autos y los hechos narrados, se desprende la inminente violación de los derechos constitucionales denunciados, situación esa que obligaría a una eventual restitución, así pues en el caso de autos se advierte, que el accionante del amparo cautelar se circunscribe a solicitar que se le restituya el derecho constitucional de protección a la familia que señala vulnerado como consecuencia del retiro del cargo de Funcionario Publico de Carrera Policial con el Cargo de Oficial, perteneciente al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Arismendi, cargo que venia desempeñando desde el 30 de agosto del año 2012, mientras se decide el recurso contencioso funcionarial; pretendiendo “ser reintegrado a mis labores normales de forma inmediata, (en iguales o similares condiciones con los pagos de los salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir) mientras se decida la presente causa”.

Ahora bien, al entrar a analizar la procedencia o no del amparo solicitado se observa:

Que riela al folio 12 del expediente judicial, copia simple de la cedula de identidad, así como, copia simple del carnet que lo acredita como Funcionario del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Arismendi, al ciudadano JOSÉ RAFAEL GUERRA GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19.897.462.

Que riela a los folios 13, 14 y 15 del expediente judicial, copia certificada de la Resolución Administrativa N° 02-2014 de fecha 15 de febrero de 2014, suscrita por el Oficial Jefe LINO FRANCISCO PARRA ÁLVAREZ, Director de comunicación del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Arismendi, mediante la cual se acuerda la destitución y remoción de su cargo y funciones que lo acreditaba como Funcionario del referido cuerpo policial.

Que riela al folio 16 del expediente judicial, Informe Medico Suscrito por el Dr. JOSE LUIS RODRIGUEZ G. Ginecólogo-Obstetra, de fecha 24 de febrero de 2014, a favor de la ciudadana REILIMAR CAROLINA ROMERO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-24.702.339, donde se indica que la misma presenta un estado de Embarazo de veintiocho (28) semanas. Sin embargo, advierte este juzgador que dicho documento emana de un tercero ajeno al presente juicio. En tal sentido carece de valor probatorio alguno; pues para surtir efecto jurídico en el presente juicio debe ser ratificado por el tercero de quien emana, conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

Que riela al folio 17 del expediente judicial, Copia Simple de Novedad Inserta en el Numeral 26 del Folio 198 del Libro de Novedades del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Arismendi.

Que riela a los folios 34, 35 y 36 del expediente judicial, carta de concubinato debidamente presentada ante la Notaria Pública de Juan Griego, de fecha 02 de abril del año 2014. A los fines de valorar dicho documento, resulta oportuno para este Juzgador transcribir el criterio Jurisprudencial emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2005-2595, de fecha 5 de mayo de 2005, caso Sucesión Julio Bacalao Lara, en el cual se establece lo siguiente:

“(…) En efecto, si bien los justificativos de testigos evacuados ante un Juez u otro funcionario autorizado para darle fe pública, constituyen pruebas por escrito, los mismos ameritan su ratificación en juicio, pues no puede pretender el litigante prepararse su propia prueba testimonial, en forma unilateral y extra litem, haciéndose otorgar un documento autenticado declaratorio para luego oponerlo, sin contestación, a su contraparte; dada cuenta que la necesidad de garantizar los derechos a la defensa y al debido proceso constitucionalmente previstos, impone que esta última tenga la posibilidad de ejercer el control de la prueba(…)”

Ahora bien, observa este Juzgador que la referida documental constituye una prueba testimonial preparada por el querellante, la cual para surtir valor en el presente juicio debe ser controlada por la parte contraria, siendo necesario por parte de los testigos allí evacuados, la ratificación de sus dichos en este juicio.

De manera tal que, encuentra el Juez que suscribe que ni el informe medico suscrito por el Dr. JOSE LUIS RODRIGUEZ G. Ginecólogo-Obstetra, de fecha 24 de febrero de 2014, a favor de la ciudadana REILIMAR CAROLINA ROMERO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-24.702.339, donde se indica que la misma presenta un estado de Embarazo de veintiocho (28) semanas, ni la constancia de concubinato debidamente presentada ante la Notaria Pública de Juan Griego, de fecha 02 de abril del año 2014, constituyen pruebas fehacientes que acrediten, en esta etapa del proceso, la violación del derecho constitucional denunciado. Así se establece.

Así, se observa de las documentales aportadas por el recurrente, concluye este Juzgador, al menos preliminarmente y sin que esto constituya en forma alguna, adelanto de opinión del fondo del asunto debatido, que el ciudadano JOSÉ RAFAEL GUERRA GARCIA, no cumplió con la carga procesal de probar la satisfacción de los requisitos exigidos para el decreto de la Medida Cautelar solicitada, como son el fumus boni iuris y el periculum in mora, toda vez que en el caso que nos ocupa no se verifica en el expediente medios de pruebas suficientes para demostrar el derecho que se reclama ni menos aun prueba del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Así las cosas, este sentenciador observa que no se desprende del escrito libelar ni de los recaudos que lo acompañan los requisitos antes mencionados, en virtud de lo cual este Juzgador niega la solicitud de el amparo cautelar formulada por el querellante en el libelo de demanda. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley.
NIEGA la solicitud de amparo cautelar formulado por el querellante JOSÉ RAFAEL GUERRA GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19.897.462, representado en este acto por el Abogado JUAN DUQUE CARREÑO, titular de la cédula de identidad Nº V-11.675.678, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 139.642.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. A los veinticuatro (24) días del mes de abril del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-
EL JUEZ,

Abg. HERMES BARRIOS FRONTADO

LA SECRETARIA,

Abg. JULIETA SALAZAR BRITO

En esta misma fecha veinticuatro (24) de abril de dos mil catorce (2014), siendo las tres horas y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.) previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. JULIETA SALAZAR BRITO

Exp. Nº Q-0935-14
HBF/jsb/ag