TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
San Juan Bautista, 2 de Abril de 2014
203° Y 155°
ASUNTO: Q-0954-14
QUERELLANTE: NESTOR JOSÉ HERNÁNDEZ GÓMEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.841.962.
ABOGADAS ASISTENTES: Abogadas CARLIANYS UGAS MILLÁN y ANGELICA MIRANDA NARVAEZ, titulares de las Cédula de Identidad Nros V-20.534.488 y V-20.324.903, respectivamente, inscritas en el Inpreabogado bajo los N° 192.698 y 197.921, en el mismo orden indicado.
QUERELLADA: INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA (IAPOL).
MOTIVO: MEDIDA CAUTELAR.

I
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

En fecha 27 de marzo de 2014, el ciudadano NESTOR JOSÉ HERNÁNDEZ GÓMEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.841.962, asistido por las abogadas CARLIANYS UGAS MILLÁN y ANGELICA MIRANDA NARVAEZ, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros V-20.534.488 y V-20.324.903, respectivamente, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros 192.698 y 197.921, en el mismo orden indicado, interpone por ante este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar, contra la Providencia Administrativa N° 017-13, de fecha 18 de noviembre de 2013, emanado del Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta.

Acota que, fue funcionario público, adscrito al Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), donde ingreso el 29 de julio de 2005, teniendo un tiempo interrumpido de 7 años, 10 meses y 19 días, procediendo el Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta (IAPOL), a retirarlo de la Administración Pública, con lo previsto en el artículo 78 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante retiro por la vía de destitución, debidamente notificado en fecha 28 de diciembre de 2013, suscrita por la Máxima Autoridad del Instituto Neoespartano de Policía, Comisario Jefe Lcdo. NESTOR E MARTINEZ ACOSTA, presidente del Instituto.

Arguye que, consigna copia de las actas de nacimiento de los hijos del ciudadano NÉSTOR JOSÉ HERNÁNDEZ GÓMEZ, antes identificado, quienes tienen por nombre GABRIEL ALEXANDER HERNÁNDEZ CARRIÓN, fecha de nacimiento 17 de junio de 2012 y ESTEFANI CAMILA HERNÁNDEZ CARRIÓN, fecha de nacimiento 23 de noviembre de 2010.

Expone que, consigna informe medico de ecosonograma de fecha 11 de noviembre de 2013, de la ciudadana MARIELYS DEL CARMEN CARRIÓN, quien es esposa del ciudadano NESTOR JOSÉ HERNÁNDEZ GÓMEZ, informe de exámenes rutinarios de fecha 6 de marzo del 2014, imagen de ecosonograma, constancia que consta que la ciudadana MARIELYS DEL CARMEN CARRIÓN, es evaluada actualmente por tener embarazo de veintinueve semanas lo cual consta de 7 meses de embarazo de fecha 20 de marzo.

Comenta que, en fecha 29 de julio de 2005, el querellante comenzó a presentar servicios en la administración pública, por medio de la Comandancia General de Policía, ingreso a prestar servicio personales como funcionario público policial subordinado, directa, en forma continua e ininterrumpidos para el Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), el cual se desempeñaba como Oficial Jefe, con guardias diurnas y nocturnas, en pro a la seguridad de los ciudadanos; pero es el caso, que en fecha 28 de diciembre de 2013, fue notificado que fue destituido de la administración pública, bajo la Providencia Administrativa N° 017-13, de fecha 18 de noviembre de 2013; visto el oficio N° 004-10, de que en fecha 15 de abril de 2010, suscrito por el Sub Comisario (INP) JAVIER JOSÉ RODRÍGUEZ LAREZ, Jefe de la Oficina de Respuestas a la Desviaciones Policiales del Instituto Neoespartano de Policía, quien remite averiguación administrativa N° A-004-10, relacionado con la localización de un arma de fuego tipo pistola, marca Tanfoglio, calibre 9mm, serial INP333, la cual pertenece al parque de armas del Instituto Neoespartano de Policía, durante un allanamiento realizado por la comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (C.IC.P.C), solicita la apertura de procedimiento administrativo al funcionario.

Acota que, el día 11 de julio de 2009, el funcionario policial Oficial Jefe, NESTOR JOSE HERNÁNDEZ GÓMEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.841.962, presuntamente se le extravió el arma de reglamento, tipo pistola, marca Tanfoglio, calibre 9mm, serial INP333, la cual pertenece al parque de arma del instituto Neoespartano de Policía, en el momento que se disponía a trasladarse desde la comisaría de Juan Griego hasta el sector el Pelito de Juan Griego Municipio Marcano, en un vehículo particular (taxi) a verificar un procedimiento policial y el mismo no manifestó la perdida de dicha arma hasta el día 14 de julio de 2009. Asimismo, en fecha 13 de abril 2010, comisión del C.IC.P.C, realizo un procedimiento de visita domiciliaria en casa S/N, ubicada en la calle Nuevo Horizonte, Sector la Vecindad, de Juan Griego, Municipio Marcano del estado Nueva Esparta, donde fue incautado dos (2) envoltorios de marihuana con un peso de 235 gramos y 247 gramos con 100 miligramos, respectivamente, dinero en efectivo y un arma de fuego, tipo pistola, marca Tanfoglio, modelo force 99, color negro serial INP333, con cargadores con cuarenta y dos balas, en las habitaciones de la vivienda.

Arguye que, en fecha 14 de abril de 2010, fue practicada la detención del funcionario NESTOR JOSÉ HERNÁNDEZ GÓMEZ, antes identificado, por la orden de la Dra. MARBENIS QUILARTE, Fiscal Cuarto del Ministerio Público según Boleta de Captura por la vía de excepción emanada del Tribunal de Control N° 3, quedando detenido hasta el 15 de abril de 2010, donde se decreto Medida Cautelar de Libertad consistente en Arresto Domiciliario al funcionario, según asunto N° OP01-P-2010-001561, emanada del juez de Primera Instancia en Función de Control N° 04, por estar presuntamente incurso en uno de los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en modalidad de ocultamiento en grado de cooperador inmediato.

Formula que, desde el ingreso del querellante ante el INEPOL, se ha desempeñado correctamente en su cargo, prueba de ello son las cantidades de felicitaciones que ha recibido durante mas de los 5 años de servicios, en pro del Cuerpo, Colectividad y Administración Pública, dando parte de su vida al organismo de seguridad y hoy querellado; por lo que solicita se declare los vicios de nulidad absoluta los cuales fundamentan al efecto, como lo es el debido proceso, el falso supuesto de hecho y de derecho, así como las violaciones al derecho a la defensa.

Solicita que, se declare la violación del debido proceso tomando en consideración que el presente procedimiento de carácter disciplinario se realizado sin respetar el fuero paternal que asiste al querellante, no solo por posee dos (2) niños de los cuales uno tienen 1 año y 4 meses de edad, sino por su pareja actual posee 7 meses de embarazo, por ello se violenta lo establecido en el artículo 14 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que todo lo previsto en la presente ley, sus reglamentos y resoluciones se regulan de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y sus reglamentos en cuanto sea compatible con el servicio de policía, la Ley del Estatuto en los artículos 28 y 29 tipifica que los funcionarios y funcionarias públicas gozaran de los mismos beneficios contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley del Trabajo y su Reglamento, en lo atinente a las condiciones para su percepción; la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en el VI, que trata sobre la protección de la familia en el proceso social de trabajo, artículo 330, los procesos de educación y trabajo se orientan a la creación de las condiciones materiales, sociales y culturales requeridas para el desarrollo integral de la familia y su comunidad, artículo 331 protección a la maternidad, en el proceso social de trabajo y desde cada entidad de trabajo, se protegerá la maternidad y se apoyará a lo padres y las madres en el cumplimiento de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas; artículo 335 protección especial, la trabajadora en estado de gravidez, gozara de protección especial de inmovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a los previsto en la ley; la protección especial de inamovilidad también se aplicara a la trabajadora durante los dos (2) años siguiente a la colocación familiar de niñas o niños de tres (3) años; el artículo 339 licencia de paternidad, todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta los dos (2) años después del parto, por lo que solicita se declare la nulidad del Acto Administrativo impugnado por incumplimiento de los procedimientos legalmente establecidos de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos y por violación directa de la Constitución nacional referente al debido proceso y derecho a la defensa.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, en virtud de los argumentos expuestos en el escrito libelar, solicita se ordene dictar la medida cautelar, en fiel cumplimiento del debido proceso, toda vez, que la institución querellada, sin esperar las resultas de la presente querella funcionarial, ha mantenido al ciudadano NESTOR JOSÉ HERNÁNDEZ GÓMEZ, antes identificado, sin el sustento económico mínimo para la manutención de sus dos (2) hijos, siendo ilógico que la institución policial no este realizando un procedimiento de levantamiento de fuero paternal y con una decisión para privar de su salario al funcionario querellante, por existir un acto administrativo basado en unos falsos supuestos de hecho y tiene como consecuencia surtir el efecto de la suspensión económica; más aun cuando esta en juego los intereses de la familia, el funcionario y sus dos (2) hijos, que llevan por nombre GABRIEL ALEXANDER HERNÁNDEZ CARRIÓN, fecha de nacimiento 17 de junio del año 2012, y ESTEFANI CAMILA HERNÁNDEZ CARRIÓN, fecha de nacimiento 23 de noviembre de 2010, mas aun cuando su actual pareja están en estado de gravidez avanzado como consta en las actas, es por ello que solicita mediada cautelar para subsanar las violaciones constitucionales y legales, como lo es el interés superior de los niños amparado en el artículo 78 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.

Este Tribunal en relación para el decreto de la medida, tiene que examinar los extremos a que se refiere el comentado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, en dicho examen, necesariamente ha de analizar los mencionados documentos indispensables introducidos conjuntamente co el escrito libelar, lo cual comprende evidentemente un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, habida cuenta de la concurrencia del “Fumus Boni Iuris”, del “periculum in damni” y de la ponderación de los intereses colectivo y particular en juego.

Que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo señala:

“…A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”

Este Órgano Jurisdiccional tomando en cuenta los alegatos de la parte actora previamente observa que, la cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del solicitante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
No aprecia este sentenciador que se pueda desprender del escrito libelar ni de los recaudos que lo acompañan el fumus boni iuris como presunción de buen derecho sin tener que descender al estudio y análisis de normas de rango legal, en virtud de lo cual este Juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para su procedencia, resulta inoficioso entrar a analizar el periculum in mora alegado, pues tratándose de una medida cautelar este es determinable por la sola verificación del primero razón por la cual se declara IMPROCEDENTE la medida Cautelar solicitada, y ASÍ SE DECIDE.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano NESTOR JOSÉ HERNÁNDEZ GÓMEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.841.962, contra la Providencia Administrativa N° 017.13, de fecha 18 de noviembre de 2013, emanada del presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta (IAPOL).

Dada, firmada y sellada en la Sala del despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, En San Juan Bautista, a los dos (2) días del mes de abril de 2014, Años 203° de la independencia y 155° de la Federación.
EL JUEZ,

Abg. HERMES BARRIOS FRONTADO
LA SECRETARIA,

Abg. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO