TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
San Juan Bautista, 15 de abril de 2014
203° y 155°

ASUNTO: N-0717-11
RECURRENTE: MEGY´S PIE REPRESENTACIONES, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, bajo el No. 14, Tomo 36-A de fecha 21 de julio de 2005, cuya última reforma estatutaria fue inscrita por ante el citado Registro bajo el No. 63, Tomo 1-A, en fecha 14 de enero de 2008.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: STALIN A. RODRÍGUEZ y HOMERO OTERO MEDRANO, abogados en ejercicio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Números 58.650 y 43.566 respectivamente.
RECURRIDO: MUNICIPIO SANTIAGO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
SINDICO PROCURADORA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SANTIAGO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA: MARIANGELA HAMANA VALERA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. 13.669.882.
ABOGADO ADJUNTO DELEGADO POR LA SÍNDICO PROCURADORA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SANTIAGO MARIÑO: ALBERTO JESÚS VASQUEZ VÁLDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 13.465.762, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 112.432.
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad.

I
BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

Mediante escrito presentado en fecha 03 de mayo de 2011, comparecieron los abogados STALIN A. RODRÍGUEZ y HOMERO OTERO MEDRANO, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa MEGY´S PIE REPRESNETACIONES C.A., quienes intentaron Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, en contra del acto administrativo identificado como Resolución No. 0042-2010, de fecha 26 de octubre de 2010, dictado por el ciudadano Alfredo Díaz Figueroa, en su condición de Alcalde del Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta, mediante el cual se acordó rescindir unilateralmente en todas y cada una de sus partes, el contrato de comodato suscrito entre las referidas partes.
Por auto dictado en fecha 10 de mayo de 2011 se le dio entrada al presente expediente en este Tribunal.
Mediante auto dictado en fecha 11 de mayo de 2011, se admitió la presente demanda, ordenándose la citación de la Sindico Procuradora Municipal del Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta, así como la notificación del ciudadano Alcalde del referido Municipio y de la Fiscalía Vigésima Segunda con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de los estados Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta.
Mediante consignaciones de fecha 02 de junio de 2011, el ciudadano EMMANUEL REYES REYES, en su condición de Alguacil de este Juzgado, dejó constancia de haber practicado la notificación de la Sindicatura Municipal, de la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño y de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui.
Mediante auto dictado en fecha 03 de junio de 2011, se acordó librar cartel de emplazamiento a los terceros interesados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Mediante diligencia presentada en fecha 08 de junio de 2011, compareció el ciudadano HOMERO MEDRANO y retiró el cartel de emplazamiento librado a los terceros interesados. Dicho cartel fue traído a los autos debidamente publicado en fecha 23 de junio de 2011.
Mediante auto dictado en fecha 01 de julio de 2011, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio.
En fecha 27 de junio de 2011, fueron recibidos los antecedentes administrativos emanados de la Sindicatura Municipal del Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta.
En fecha 12 de julio de 2011, tuvo lugar la audiencia de juicio, dejándose constancia de la comparecencia de los abogados HOMERO DE JESUS OTERO MEDRANO, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente y de los abogados ANGEL OLIVEROS PERAZA y ALBERTO JESÚS VASQUEZ VALDEZ, en su condición de apoderados judiciales de la parte recurrida.
En la referida audiencia de juicio, el Tribunal ordenó la notificación del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación en el estado Nueva Esparta, ordenándose la reanudación de la causa por auto separado una vez practicada la referida notificación.
Mediante escrito presentado en fecha 12 de julio de 2011, la ciudadana MARIANGELA HAMANA VALERA, actuando en su condición de Sindico Procuradora Municipal dio contestación al presente recurso de nulidad.
En fecha 21 de julio de 2011 el ciudadano EMMANUEL REYES REYES, en su condición de Alguacil de este Juzgado consignó la notificación del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación en el estado Nueva Esparta.
Por auto dictado en fecha 21 de julio de 2011 se fijó oportunidad para la reanudación de la audiencia de juicio.
En fecha 08 de agosto de 2011, oportunidad para que tuviere lugar la reanudación de la audiencia de juicio, se dejó constancia de la comparecencia de los abogados HOMERO DE JESUS OTERO MEDRANO, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente y del abogado ALBERTO JESÚS VASQUEZ VALDEZ, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrida. En dicha oportunidad se acordó suspender nuevamente la audiencia dada la incomparecencia al presente juicio de algún representante del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación en el estado Nueva Esparta, ordenándose la notificación de dicho ministerio, fijándose en esa misma fecha la oportunidad para la reanudación de la audiencia de juicio.
En fecha 03 de octubre de 2011 el ciudadano EMMANUEL REYES REYES, en su condición de Alguacil de este Juzgado consignó la notificación del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación en el estado Nueva Esparta.
En fecha 26 de octubre de 2011, se reanudó la audiencia de juicio, dejándose constancia de la comparecencia de los abogados HOMERO DE JESUS OTERO MEDRANO, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente y de los abogados ANGEL OLIVEROS PERAZA y ALBERTO JESÚS VASQUEZ VALDEZ, en su condición de apoderados judiciales de la parte recurrida, así como de la incomparecencia de algún representante del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación.
Mediante escrito presentado en fecha 09 de diciembre de 2011, la Sindico Procuradora Municipal del Municipio Santiago Mariño, ciudadana MARIANGELA HAMANA VALERA, presentó escrito de contestación a la demanda.
Mediante escrito presentado en fecha 15 de diciembre de 2011, el abogado ANGEL FRANCISCO OLIVEROS PERAZA promovió pruebas en el presente juicio.
Por auto dictado en fecha 18 de enero de 2012, se admitieron las pruebas promovidas por la parte querellada.
En fecha 24 de febrero de 2012, se dictó auto para mejor proveer, a los fines de requerir información al Coordinador de la Unidad Regional del Instituto Nacional de Nutrición y Vocero de la Misión Alimentaria, a los fines de que informase sobre los pagos hechos a la sociedad mercantil MEGY´S PIE REPRESENTACIONES C.A., por parte del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, para el momento en que el referido despacho comenzó a administrar las instalaciones del comedor popular y los bienes muebles que en el se encontraban, libándose al efecto el oficio correspondiente.
Mediante consignación de fecha 16 de marzo de 2012, el ciudadano EMMANUEL REYES REYES, dejó constancia de haber entregado en la Coordinación de la Unidad Regional del Instituto de Nutrición, el oficio que le fue librado en fecha 24 de febrero de 2012.
Mediante diligencia presentada en fecha 03 de octubre de 2012, el abogado HOMERO OTERO MEDRANO solicitó el abocamiento del ciudadano LUIS ARMANDO SANCHEZ MAZA.
En fecha 04 de octubre de 2012, el ciudadano LUIS ARMANDO SANCHEZ MAZA, en su condición de Juez Provisorio, se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenándose la notificación de las partes para su continuación.
Mediante consignaciones de fecha 16 de octubre de 2012, el ciudadano EMMANUEL REYES REYES, dejó constancia de haber practicado la notificación de la Alcaldía y de la Sindicatura Municipal del Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta.
Por auto dictado en fecha 06 de noviembre de 2012, se ratificó el oficio que fue librado al Coordinador de la Unidad Regional del Instituto Nacional de Nutrición y Vocero de la Misión Alimentaria, a los fines de que informase sobre los pagos hechos a la sociedad mercantil MEGY´S PIE REPRESENTACIONES C.A., por parte del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, para el momento en que el referido despacho comenzó a administrar las instalaciones del comedor popular y los bienes muebles que en el se encontraban, libándose al efecto el oficio correspondiente.
Mediante consignación de fecha 28 de noviembre de 2012, el ciudadano EMMANUEL REYES REYES, dejó constancia de haber entregado en la Coordinación de la Unidad Regional del Instituto Nacional de Nutrición el oficio que fue librado en fecha 06 de noviembre de 2012.
Mediante auto dictado en fecha 07 de enero de 2013 se abrió el lapso para la presentación de los informes.
Mediante escrito presentado en fecha 14 de enero de 2013, el abogado HOMERO MEDRANO presentó sus informes en el presente juicio.
Por auto dictado en fecha 15 de enero de 2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se dijo Vistos para dictar sentencia en la presente causa.
Mediante auto dictado en fecha 04 de marzo de 2013 el Juez que suscribe se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenándose la notificación de las partes para su continuación.
Mediante consignación de fecha 13 de marzo de 2013, el ciudadano EMMANUEL REYES, en su condición de Alguacil de este Juzgado dejó constancia de haber practicado la notificación del ciudadano HOMERO OTERO.
Mediante consignación de fecha 21 de marzo de 2013, el ciudadano EMMANUEL REYES, dejó constancia de haber practicado la notificación de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público.
Mediante consignaciones de fecha 02 de abril de 2013, el ciudadano EMMANUEL REYES, dejó constancia de haber practicado la notificación de la Alcaldía y de la Sindicatura Municipal del Municipio Santiago Mariño.
Mediante consignación de fecha 07 de agosto de 2013, el ciudadano EMMANUEL REYES REYS, dejó constancia de haber practicado la notificación de la Administración del Comedor Popular de Porlamar.
Mediante auto dictado en fecha 13 de agosto de 2013, se reanudó la presente causa.
II
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Expresaron los apoderados judiciales de la parte recurrente que la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño de estado Nueva Esparta, representada por el Alcalde ciudadano Eligio Hernández, y la empresa MEGY´S PIE REPRESNETACIONES C.A., celebraron el día 22 de Abril de 2005, un contrato de comodato de un bien propiedad de la referida Alcaldía denominado “El Comedor Popular”.
Indicaron que para el momento de la firma del contrato de comodato el bien inmueble se encontraba en una situación de total abandono y deterioro generalizado, lo cual se evidencia de lo establecido el la Cláusula Segunda del Contrato.
Alegaron que en la Cláusula Cuarta del contrato, su representada se obligó a recuperar y restaurar el Comedor Popular a su propio costo para hacerlo operativo.
Señalaron que en la Cláusula Sexta del contrato se estableció una vigencia de quince (15) años, contados a partir de la fecha de la suscripción, prorrogable de conformidad con la normativa legal vigente, lo cual significa que para la fecha de la notificación de rescindir de manera unilateral el contrato por parte de la Alcaldía, habían transcurrido cinco (05) años, siete (07) meses y ocho (08) días de la vigencia del contrato, faltando por transcurrir nueve (09) años, cinco (05) meses y veintidós (22) días.
Expresaron que para su representada constituyó motivo de sorpresa y asombro que en fecha 09 de abril de 2010, se le notificara mediante oficio No. 023-2010, del inicio del Procedimiento Administrativo de Rescisión del Contrato de Comodato destinado al servicio del Comedor Popular.
Manifestaron que al revisar el contenido de auto de apertura, el mismo establece lo siguiente:
“ Vistas las actuaciones realizadas por esta Municipalidad por órgano de la Sindicatura Municipal, tendientes a supervisar la correcta ejecución por parte de la Sociedad Mercantil Megy´s Pie Representaciones C.A., del Contrato de Comodazo para la prestación del servicio de Comida para los sectores populares que hacen vida en el Municipio Mariño y de todo el Estado Nueva Esparta –las cuales se anexan al presente acto-, se determinó que la referida sociedad mercantil a criterio de este órgano municipal ha venido realizando conductas que podrían considerarse como eventuales incumplimientos de las disposiciones contractuales previstas en las cláusulas : i) Tercera (referido a la exclusividad del uso del establecimiento para la puesta en marcha y funcionamiento del comedor popular); y ii) Sétima, (relativa al compromiso que adquirió la empresa de mantener el establecimiento –Comedor Popular- en excelentes condiciones de funcionamiento y de limpieza del inmueble tanto en la parte interna como en la parte externa).
(…) A los fines de lograr una optima transparencia y objetividad del presente procedimiento, se encomienda la Sindicatura Municipal la sustanciación del presente procedimiento administrativo. De igual manera se señala, que una vez culminada la mencionada sustanciación deberán pasar las resultas del mismo a este Despacho a los fines de dictar la decisión correspondiente”.

Señalaron que en virtud del procedimiento administrativo, solicitaron copia del expediente administrativo a los fines de enterarse de los argumentos de sustento de esta medida para ejercer su derecho a la defensa; que igualmente solicitaron por escrito una audiencia con el Alcalde, la cual nunca se les concedió.
Indicaron que durante el período de sustanciación la empresa cumplió con todos los requerimientos documentales que exigió la administración.
Expresaron que en fecha 08 de noviembre de 2010, recibieron el oficio No. SM-263-2010, dirigido al ciudadano HOMERTO OTERO MEDRANO director de la empresa MEGY´S PIE REPRESENTACIONES, C.A., mediante el cual se le notificó de la decisión definitiva dictada en el procedimiento administrativo de rescisión del contrato de comodato destinado al servicio del Comedor Popular suscrito entre la referida empresa y la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño, en el cual se les indicó que la rescisión obedeció al incumplimientote las obligaciones contractuales, haciéndole saber que debía entregar el inmueble en un lapso de diez (10) días en perfectas condiciones, debiéndose realizar un inventario detallado de bienes así como el levantamiento de una acta de entrega, acompañada de una inspección judicial a los fines de dejar constancia del estado tanto del inmueble, como de los bienes que allí se encontraban.
Señalaron que el documento en su primera fase se refiere a los antecedentes, que a su consideración generaron la apertura del procedimiento.
Indicaron que en el segundo punto del contenido del acto administrativo, denominado consideraciones para decidir, refiere que efectivamente la empresa suscribió un contrato de comodato con la Alcaldía de Mariño, el cual tenía por objeto la puesta en marcha y funcionamiento del comedor popular y cualquier otro servicio a la comunidad de interés social, haciendo especial énfasis que en ningún caso la empresa podía destinar el inmueble a un fin distinto, si previa autorización otorgada por escrito por la Alcaldía.
Manifestaron que el documento señala que la Alcaldía del Municipio Mariño se abocó a realizar determinadas acciones a los fines de verificar el correcto uso del bien inmueble otorgado en comodato, y que, luego de varias inspecciones y otras actuaciones se determinó que presuntamente la empresa estaba dando un uso distinto al referido inmueble, pudiendo configurarse un eventual incumplimiento de las obligaciones previstas en el contrato de comodato.
Indicaron que de las referidas actuaciones se pudo dejar constancia que además de las actividades ordinarias y permitidas por la Municipalidad, la empresa realizaba actividades adicionales, las cuales se describen brevemente a continuación:
1.- Venta de verduras y hortalizas al público en general.
2.- Venta de comida a otras instituciones públicas y privadas, específicamente al Hospital Luis Ortega y a la Clínica Popular Nueva Esparta.
Manifestaron que en el transcurso del procedimiento administrativo no se pudo determinar la ejecución de actividades adicionales al expendio de alimentos.
Señaló que mas adelante expresa el documento, que conforme a la cláusula Quinta del contrato de comodato, si bien existe la posibilidad de ampliar el objeto del contrato esa ampliación debía cumplir con dos (02) requisitos fundamentales:
1.- Que el servicio estuviera destinado a la comunidad, es decir que fuera de interés social.
2.- Que la empresa obtuviera previa autorización por escrito del Municipio, la aprobación para destinar el bien a otro fin.
Expresaron que en el referido documento la Municipalidad declaró que la venta de verduras y legumbres, y otros productos en la sede del comedor, así como la venta de comida a los entes anteriormente señalados, fueron ejercidas a espaldas del Comodante, quebrantando así las exigencias previstas en el Contrato.
Estableciendo la Municipalidad que por cuanto la sociedad mercantil MEGY´S PIE REPRESENTACIONES C.A., al haber permitido que se realizaran actividades distintas a las pactadas en el contrato, sin la autorización por escrito de la Municipalidad, incurrió en incumplimiento de la Cláusula Quinta.
Señalaron que en virtud de lo anterior la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño, invocó lo previsto en la Cláusula Décima Primera del contrato de comodato, la cual prevé que el incumplimiento de cualquiera de las cláusulas, genera la resolución del contrato de pleno derecho.
Indicaron que en virtud de las anteriores consideraciones el Municipio decidió Rescindir Unilateralmente en todas y cada una de sus partes el contrato de comodato tantas veces referido.
Manifestaron que la decisión fue ejecutada el 07 de diciembre de 2010, ante el Juez del Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, dejándose constancia que se entregaba el inmueble en buenas condiciones y con todo el equipamiento totalmente operativo para su funcionamiento lo que hace al ente municipal responsable y custodio por ese material, ya que el mismo es propiedad de la empresa recurrente.
En otro orden de ideas, indicaron que de la interpretación sistemática del contrato de comodato, y particularmente de las cláusulas Segunda y Tercera, se puede colegir que en la Segunda, se da cuenta de que se trata de una obra que estaba abandonada, y que requería, trabajos de rehabilitación, y que, era necesario recuperarlo para destinarlo a fines de interés público, para “…que de una vez por todas pueda brindar al colectivo las bondades para lo cual fue construido en su oportunidad, y de la cual se verán beneficiados no solo los residentes del Municipio Mariño, sino visitantes, transeúntes y turistas que nos visiten, porque una vez lograda su restauración y puesta en funcionamiento, será un importante centro de distribución de alimentos preparados (comida balanceada) de la cual a preciso solidarios podrán disfrutar el conglomerado…”.
Indicaron que si bien es cierto, que se habla de un centro de distribución de alimentos preparados, en la cláusula Tercera se dice que “…será utilizado única y exclusivamente para la puesta en marcha y funcionamiento del Comedor Popular y cualquier otro servicio a la comunidad de interés social, como farmacia, consulta médica u otra similar…”.
Expresaron que se puede colegir que no se trata de una actividad exclusiva y excluyente, vale decir que permite a su representada prestar servicios de interés social, incluso con objeto diverso al tratamiento y distribución de alimentos preparados.
Alegaron que resulta procedente afirmar que el Comedor Popular no ha desvirtuado su condición, de ser un lugar destinado al tratamiento y distribución de alimentos preparados, sino que adminiculado a su objeto está la distribución de alimentos crudos, vale decir la venta al detal de verduras, legumbres y frutas, para lo cual no requiere autorización alguna, toda vez que se trata de una actividad conexa a su objeto, y que redunda en interés social, en el sentido que se erige en una nueva alternativa para adquirir productos alimenticios de calidad a buen precio.
Señalaron que a pesar de ser un Comedor Popular, no recibía ningún tipo de subsidio de la Municipalidad o del Estado por una parte, y por la otra, descartando que tal actividad, supuso la refacción de la estructura física del inmueble, inhabilitado para el cumplimiento de cualquier actividad que redundara en beneficio público, como se advierte de la lectura del contrato, y que debía igualmente atender al pago de los salarios del personal que labora en el Comedor Popular, amén de la adquisición de la materia prima para elaborar los alimentos y el pago de los servicios.
Manifestaron que en acta de fecha 03 de marzo de 2010, los abogados Alberto Vásquez y Diómedes Potentini, informan que además del menú expuesto al público, hacen el servicio de menú, tanto al Hospital Luis Ortega, como a la Clínica Popular Nueva Esparta, alegando que tanto el Hospital adscrito al Servicio Público Nacional de Salud, como una Clínica Popular, reciben el mismo servicio, pudiéndose afirmar que cumplía con la misión que le fuera encomendada, de ser un centro de distribución de alimentos preparados, destinado a atender tanto a residentes, como a transeúntes, visitantes y turistas para que accedieran a un menú balanceado.
Señalaron que la administración en el Procedimiento Administrativo de formación del acto, no logró demostrar o probar los hechos que legitiman su actuar, en virtud de lo cual, concluye que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que parte de unos hechos inexistentes, y en tal sentido es nulo de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, ordinal 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así solicitaron que se declare.
Alegaron además que se ha generado un daño inmediato a la situación jurídico patrimonial del sujeto pasivo, es decir, la sociedad mercantil, MEGY´S PIE REPRESNETACIONES C.A., por cuanto se efectuaron cuantiosos inversiones a los largo de los cinco (05) años del desarrollo del contrato, en equipos y mantenimiento.
Que además se suma el hecho de que al día siguiente de haber sido desalojados del comedor, vale decir el 08 de diciembre de 2010, dejando en el sitio la totalidad de los equipos operativos a instalados, la Alcaldía procedió a desmantelar todos los equipos y trasladar parte de ellos fuera de las instalaciones del comedor, lo que ocasionó que muchos se dañaron quedaran inoperativos.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, consideraron que a su representada se le ha producido un daño patrimonial, representado por el capital de retorno o lucro cesante, que se dejó de percibir por el tiempo de nueve (09) años que faltaban para expirar el contrato. Estimando en 20.300 U.T. para la fecha de interposición de la demanda, el resarcimiento patrimonial que debe la Alcaldía a su representada.
Finalmente solicitaron sea declarada la Nulidad Absoluta del acto administrativo de efectos particulares identificado como Resolución No. 0042-2010, de fecha 26 de octubre de 2010, y notificada a su representada en fecha 08 de noviembre de 2010 y que se ordene a la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño a pagar 20.300 U.T. como compensación patrimonial a la empresa MEGY´S PI REPRESNETACIONES, C.A.

III
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

Mediante escrito presentado en fecha 09 de diciembre de 2011, la abogada MARIANGELA HAMANA VALERA, actuando en su condición de Síndico Procuradora Municipal del Municipio Santiago Mariño dio contestación al presente recurso de nulidad.
Expresó que en fecha 22 de abril de 2005, la Alcaldía del Municipio Mariño celebró con la empresa MEGY´S PIE REPRESNETACIONES C.A., contrato de comodato de un bien denominado COMEDOR POPULAR DE PORLAMAR, realizado mediante contrato de obra No. 26-92, de fecha 11 de septiembre de 1992, suscrito entre el ente Municipal y la Constructora Roferca, C.A.
Indicó que el comedor tenía por objeto la puesta en marcha y funcionamiento del Comedor Popular y cualquier otro servicio a la comunidad de interés social, haciéndose especial énfasis en que en ningún caso la empresa podía destinar el uso del inmueble a un fin distinto, sin previa autorización otorgada por escrito por la Alcaldía.
Manifestó que en fecha 04 de agosto de 2009, mediante oficio DA-0468-2009, suscrito por el ciudadano Alcalde ciudadano ALFREDO DÍAZ, en cumplimiento a lo establecido en la cláusula octava del contrato, delegó al funcionario Oscar Rodríguez, adscrito a la Sindicatura Municipal, practicar una inspección en las instalaciones del comedor, siendo practicada en fecha 20 de agosto de 2009, y sus resultas notificadas al Alcalde en fecha 26 de agosto de 2009.
Señaló que en fecha 18 de diciembre de 2009, la Sindicatura Municipal remitió al ciudadano Alcalde un informe definitivo, contentivo de las inspecciones y un informe con los motivos para iniciar un procedimiento administrativo para la resolución del contrato de comodato.
Indicó que en fecha 15 de enero de 2010, funcionarios adscritos a la división de Fiscalización de la Alcaldía del Municipio Mariño, realizaron una nueva inspección ocular en las instalaciones del inmueble dado en comodato, y dejó constancia que en los alrededores que comprenden el inmueble específicamente en el estacionamiento, se estaban realizando ventas ambulantes de hortalizas y productos de cosecha, expresó el mismo encargado que se estaban prestando servicios de comida a despacho a clínicas privadas.
Alegó que en fecha 03 de marzo de 2010, el funcionario Alberto Vásquez, en su condición de adjunto de la Sindicatura Municipal de la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño asistido del abogado Diomedes Alejandro Potentini, se trasladó al inmueble a los fines de inspeccionar y evaluar lo señalado por la División de Fiscalización, dejando constancia en las condiciones en las que se encontraban las instalaciones del inmueble, así como evaluar si los precios estaban ajustados a la necesidad del colectivo, dejándose constancia que la empresa realizaba ventas tipo despacho a otros entes públicos y privados y que los precios eran elevados.
Manifestó que como consecuencia de lo anterior, en fecha 09 de abril de 2010, mediante oficio No. 0063-2010, se notificó a la sociedad mercantil MEGY´S PIE REPRESENTACION C.A., lo contenido en la resolución No. 023-2010.
Expresó que en fecha 10 de mayo de 2010 el ciudadano Homero Otero Medrano en su condición de representante legal de la empresa, consignó escrito de descargo, en el cual solicitó la designación de un perito a los fines de verificar las condiciones físicas del comedor popular, en virtud de lo cual el ciudadano Cruz José Rodríguez en su condición de perito avaluador en fecha 26 de agosto de 2010 realizó una inspección ocular.
Señaló que vencidos todos los lapsos probatorios y terminada la fase de sustanciación, en fecha 08 de noviembre de 2010 la recurrente fue notificada mediante oficio No. SM-263-2010, del acto administrativo contenido en la resolución No. 0042-2010 de fecha 26 de octubre de 2010, mediante el cual se ordena rescindir unilateralmente el contrato de comodato en cuestión.
Expresó que en fecha 09 de noviembre de 2010 el representante legal de la empresa MEGY´S PIE REPRESENTACIONES, manifestó su voluntad de cumplir con el referido acto administrativo, y solicitó una prórroga para entregar el inmueble, en virtud de lo cual en fecha 16 de noviembre de 2010 la Sindicatura Municipal concedió un lapso de diez (10) días hábiles, contados a partir de su notificación.
Señaló que se presentaron continuos inconvenientes referentes a la entrega del inmueble, por cuanto el recurrente en actuación complacida con funcionarios del Poder Popular para la Alimentación tomaron forzosamente el bien perteneciente a la Alcaldía.
Indicó que en fecha 16 de agosto de 2010, la Sindico Municipal del Municipio Santiago Mariño solicitó una inspección judicial en la sede del comedor a los fines de dejar constancia del secuestro del inmueble por parte del Ministerio para el Poder Popular de Alimentación, representado en ese acto por el Coronel Piña quien manifestó que el inmueble propiedad del Municipio fue tomado por órdenes directas del Ministro para el Poder Popular de Alimentación.
Alegó que la jurisprudencia ha interpretado que los contratos administrativos cuentan con dos características; i) que una de las partes contratante sea un ente público; ii) que la finalidad para la cual fue celebrado el contrato se vincule a la utilidad o servicio público.
Resaltó que la noción de contrato administrativo trae a colación una consecuencia jurídica, el uso de prerrogativas públicas, llamadas cláusulas exorbitantes de derecho común, es decir poderes extraordinarios que corresponden a las entidades públicas con el objeto de preservar el interés público, las cuales no se encuentran en los contratos de derecho privado.
Que estas cláusulas no necesariamente están suscritas en el contrato, pero se encuentran implícitos, dándosele el mismo carácter de fuerza de Ley entre las partes.
Expresó que los contratos administrativos, conforme se regula en las leyes o en el texto del contrato, admiten la posibilidad de que la administración contratante, al hacer uso de tales poderes extraordinarios Intervenga, sustituya la prestación del servicio, la modifique o ponga término al contrato, siempre que sea como sanción por incumplimiento de las obligaciones de la contratista y por razones de interés general.
Que en todo caso, si la terminación del contrato administrativo es anticipada, la administración estará supeditada a abrir un procedimiento administrativo, en el cual se garantice el debido proceso y emitir un acto debidamente motivado.
Indicó que se desprende del expediente administrativo que la administración, en pro de garantizar el derecho al debido proceso y a la defensa que le asiste a la contratista, notifica a esta de la apertura del procedimiento administrativo; en el cual se otorgaron todas las garantías procesales, pero que la administrada se limitó a hacer alegaciones referentes a la actividad exorbitante desplegada por la administración, y opuso que el referido inmueble se encontraba en buen estado de conservación, no obstante, no se opuso, a que estaba siendo utilizado para fines distintos para el cual fue creado.
Expresó que bajo tales circunstancias la administración municipal al confirmar que tales fines se alejaban a la actividad social y por el contrario se estaba utilizando el inmueble como una plataforma para realizar ventas a instituciones de carácter privado, dejándose atrás el carácter social, la administración decidió dictar el acto administrativo que puso fin al contrato de comodato.
Señaló que la recurrente fundamenta la falsa apreciación de los hechos, en la interpretación que hace el Municipio de la cláusula Tercera del contrato, la cual, según alega se ciñe a lo expresado en el propio contrato de comodato, es decir, se resuelve el contrato porque el recurrente excede los límites del mismo, por cuanto yerra al considerar que la venta comercial tipo restaurant a despacho entra dentro de “actividades relacionadas”, mas aún cuando dicha venta no persigue un fin social.
Resaltó que la actividad autorizada era la de comedor popular, porque no tenía fin comercial ni mercantilista, sino que buscaba satisfacer los intereses de la Comunidad de Mariño.
Indicó que el acto atacado se fundamentó en situaciones fácticas que derivan de la práctica de varias inspecciones.
Que la empresa recurrente reconoció que realizaba ventas por despacho a instituciones privadas, así como venta de hortalizas, verduras y enseres, indicando que tales ventas no necesitaban una aprobación previa del municipio.
Manifestó que el acto administrativo no pudo surtir los efectos esperados y el bien no pudo pasar a posesión del Municipio, por cuanto el retardo en la entrega por parte de la recurrente, dio lugar a circunstancias que se encuentran ajenas a la voluntad de ambas partes, por cuanto el inmueble se mantiene secuestrado por el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación.
Que bajo tales circunstancias estamos frente a un acto de estado o hecho del príncipe. En tal sentido, no es justo que el administrado sufra la carga de una actuación como tal, pero tampoco es justo que la administración municipal deba indemnizar una situación que pueda ser reparada por el organismo que dictó el acto arbitrario. Por lo que, solicitó sea desestimada la solicitud de indemnización por el monto exorbitante de 20.300 U.T.
Indicó que llegado el día de la desocupación la recurrente no había desocupado el inmueble, por lo que el Municipio utilizó sus recursos y trasladó los bienes a la Depositaria Caracas, a costo de la recurrente, excusando de responsabilidad a su representada por el destino de los mismos.
Respecto del lucro cesante, indicó que no sólo debe la recurrente demostrar que existe un daño patrimonial cierto, sino precisar la estimación de dicho daño patrimonial. En tal sentido, como la recurrente no demostró tales pérdidas, ni presentó estudio de estimación de ganancias, porque además es imposible estimar una ganancia a futuro, solicitaron sea declarado improcedente el pago por lucro cesante.
Finalmente solicitó sea declarada sin lugar la presente demanda.

IV
MOTIVACION PARA DECIDIR

De la revisión hecha al libelo de demanda, se desprende que la parte actora pretende que se declare la Nulidad Absoluta del acto administrativo de efectos particulares identificado como Resolución No. 0042-2010, de fecha 26 de octubre de 2010, mediante la cual la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta decidió Rescindir Unilateralmente en todas y cada una de sus partes el Contrato de Comodato suscrito entre la Sociedad Mercantil MEGY´S PIE REPRESENTACIONES y LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SANTIAGO MARIÑO, y se ordene a la referida Alcaldía el pago de VEINTE MIL TRESCIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (20.300 U.T.).
Así las cosas, advierte este Juzgador, que nos encontramos frente a un acto administrativo rescisorio, el cual conforme al criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 01766 de fecha 12 de julio de 2006, constituye una terminación anticipada de los contratos administrativos, y forma parte de las potestades de la Administración, y se produce por incumplimiento de las obligaciones asumidas o por razones de conveniencia administrativa fundadas en el interés general, estableciendo dicho fallo que esta decisión unilateral y las que se refieren a la dirección, interpretación, incumplimiento, sanción o extinción de la relación contractual, es el resultado de potestades administrativas ejercida independientemente de su previsión expresa del contrato.
Ahora bien, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respecto del procedimiento judicial que debe llevarse a cabo, en los supuestos en que la impugnación va dirigida contra un acto de naturaleza rescisoria, en decisión de fecha 11 de abril de 1991, Caso : “Expresos Ayacucho, S.A. estableció lo siguiente:
“(…) cuando la Administración actúa como concedente, y ejerce sus facultades contractuales, entre otras, la de extinguir la concesión anticipadamente, no se trata en realidad de un acto administrativo, sino de ejecución del contrato mismo, en contra de esa decisión que pudiera lesionar a aquélla, la vía de impugnación no es la de atacar por nulidad el acto sino, la de definir sin en verdad tal rescisión es posible en atención a ese vínculo contractual (…)”.

Asimismo, en sentencia No. 633 de fecha 30 de abril de 2003, (caso: “Hipermercado Amigo, C.A.”), la referida Sala respecto de la naturaleza del acto mediante el cual se rescinde un contrato administrativo, y el medio para impugnarlo, estableció lo siguiente:
“(…) es importante clarificar que cuando la Administración hace uso de facultades contractuales (como la de extinguir el contrato anticipadamente), dicha actuación se traduce en un acto de ejecución del contrato mismo, de manera que en contra de esa decisión que pudiera lesionar los derechos del co-contratante, la vía de impugnación no es la de atacar por nulidad dicho acto, sino la de definir si realmente la rescisión planteada es procedente, de acuerdo con el vínculo contractual, por lo que ante tal supuesto, no existe la disociación necesaria del acto con respecto al contrato que permita su impugnación separadamente de éste.
“(…) Así las cosas, se observa que en el presente caso la facultad de rescisión constituye una cláusula contractual expresa, aceptada por el co-contratante, quien ante el supuesto de considerarse perjudicado por la forma en que la autoridad administrativa hizo uso de la mencionada potestad, el medio para resolver la controversia, sólo podría derivar de la relación contractual existente (analizando si a la luz del contrato la rescisión era posible) y no de una decisión unilateral de la Administración solicitando su nulidad –como sucedió en este caso-, toda vez que ésta actuó, como una de las partes en el contexto del contrato, utilizando un mecanismo previsto en el mismo para dar por terminado el vínculo contractual”.

Igualmente la referida sala, mediante decisión No. 00921 de fecha 06 de junio de 2007, estableció lo siguiente:
En el contexto de las anteriores decisiones, y considerando que los actos de rescisión del contrato administrativo son actos de ejecución contractual, la Sala en sentencias de reciente data (Vid. No. 01603 del 27 de abril de 2006, No. 01766 del 12 de julio de 2006; y No. 02034 del 09 de agosto de 2006) ha establecido que en vista de que la manifestación de voluntad de la Administración no puede desvincularse del contrato de que se trate, la vía para impugnar la terminación anticipada de los contratos administrativos no es la del recurso de nulidad sino el contencioso de las demandas, en virtud de que la declaratoria de nulidad del acto de resolución no permite por sí sola la satisfacción plena de las peticiones planteadas por los demandantes derivadas del alegado cumplimiento del contrato, lo que supondría la obligación de la Administración de cumplir con la prestación debida”.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la presente demanda fue interpuesta como consecuencia de la revocatoria unilateral de un contrato administrativo, por parte de la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño. Se observa que en el auto de admisión dictado en fecha 11 de mayo de 2011, la demanda fue admitida y sustanciada conforme al procedimiento previsto para el recurso de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares, regulado en el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, siendo que, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales antes citados, debió admitirse y sustanciares conforme al procedimiento legalmente establecido para el trámite de las demandas de contenido patrimonial, regulado en los artículos 56 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual resulta ser el idóneo en los supuestos en que la administración haciendo uso de un potestad que le es inherente, rescinde unilateralmente un contrato.
Así las cosas, encuentra este Tribunal que en el presente juicio, se cometió un error en la aplicación del procedimiento, cuya subsanación sólo es posible con la reposición de la causa al estado de nueva admisión, en donde se ordene la tramitación del presente juicio por el procedimiento establecido para las demandas de contenido patrimonial.
De manera tal que, resulta forzoso para este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a los fines de garantizar el derecho a la defensa de las partes intervinientes en el presente juicio, y con el propósito de corregir los vicios cometidos que afectan el orden público y perjudican los intereses de las partes, Reponer la presente causa al estado de dictar nuevo auto de admisión, declarándose nulas todas y cada una de las actuaciones aquí dictadas a partir del 11 de mayo de 2011, inclusive el referido auto de admisión. Así se declara.

V
DISPOSITIVO
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, REPONE la presente causa incoada por la sociedad mercantil MEGY´S PIE REPRESENTACIONES, contra el MUNICIPIO SANTIAGO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, al estado de dictar nuevo auto de admisión, por el procedimiento previsto para las demandas de contenido patrimonial, en consecuencia, se declaran nulas todas y cada una de las actuaciones aquí dictadas a partir del 11 de mayo de 2011, inclusive. Así se declara.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en San Juan Bautista, a los quince (15) días del mes de abril de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.
EL JUEZ
ABG. HERMES BARRIOS FRONTADO

LA SECRETARIA
ABG. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO.

En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia a las dos de la tarde (2:00pm).-
LA SECRETARIA,
ABG. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO

Exp. N° N-0717-11