TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala No. 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 5 de septiembre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2013-026427
ASUNTO : VP02-R-2013-000798

Decisión No. 258-13.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto el profesional del derecho FERNANDO J. BRACHO C., inscrito en el instituto de previsión social del Abogado bajo el No. 99.107, actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos TULIO ALEXANDER ECHETO, portador de la cédula de identidad No. 19.549.261; JOSÉ ANTONIO POLANCO LOAIZA, portador de la cédula de identidad No. 19.550.008; y JOEL SANCHÉZ MARRUFO, indocumentado.

Acción recursiva intentada contra la decisión No. 1292-13, de fecha 26 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, que declaró la flagrancia de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra los mencionados procesados, a quienes el Ministerio Público les atribuyó la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano, igualmente dictó medidas asegurativas y de incautación, así como también acordó continuar con el procedimiento ordinario.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 28 de agosto de 2013, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 29 de agosto de 2013, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho FERNANDO J. BRACHO C., actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos TULIO ALEXANDER ECHETO, JOSÉ ANTONIO POLANCO LOAIZA y JOEL SANCHÉZ MARRUFO, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 1292-13, de fecha 26 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Alegó el recurrente, que a sus defendidos les fue imputado el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, evidenciando que el mencionado tipo penal no se corresponde, puesto que del contenido de las actas, no se encuentra acreditado por ninguno de los actos incipientes de la investigación que sus representados a pesar que son tres personas, estén asociadas por cierto tiempo, así como no existe en actas la supuesta intención de cometer delitos, tampoco arroja ningún elemento de convicción de que han obtenido algún beneficio de cualquier tipo para sí o para un tercero; apuntó que tal y como lo arroja el acta policial y acta de inspección, sus patrocinados no les fueron encontrados ninguna evidencia material u objeto de interés criminalístico, constituyendo así una imputación infundada por carecer de todos eses elementos, siendo así que no se cumplen los extremos para que por lo menos surja el razonamiento lógico de inferir que los mismos son partícipes o autores del delito imputado.

Citó quien ejerce el recurso de apelación, las decisiones Nros. 099-2013 y 159-2013, de fechas 24 de abril de 2013 y 25 de junio de 2013, respectivamente, dictadas por la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, referidas al criterio de desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, argumentó que en el caso de autos, a ninguno de los tres aprehendidos al momento de practicarse la inspección corporal le fue incautado algún elemento de interés criminalístico que los relacionara con el delito que presuntamente fueron participes o autores.

Continuó manifestando, que del análisis de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se dieron origen a la detención de sus defendidos, se desprende que ellos no estaban en el sitio en el momento que el vehículo adscrito al ejercito se detuvo al lado del camión, el cual estaba parada al lado de la vía, es decir, el mismo no fue perseguido por los funcionarios castrenses, sino que este estaba a un lado de la vía y tal como lo explanó el imputado TULIO ALEXANDER ECHETO, que ellos iban camino al vehículo, por cuanto su conductor se acerco a ellos quienes estaban ocupados en casa de un familiar y en las adyacencias de dicha casa en toda la vía se presume que dicho vehículo se accidento, cuando minutos antes un sujeto desconocido por ellos, les pidió que vigilaran el camión mientras buscaba un repuesto retirándose del sitio en otro vehículo, aproximadamente a 150 metros para llegar al mismo, desconociendo sus representados lo que contenía en el interior del camión, inmediatamente fueron avistados por la comisión del ejercito quien se les acerco y les pregunto por el propietario o conductor del vehículo a los cuales le dijeron lo sucedido minutos antes, sin más explicaciones los funcionarios castrenses montaron en el vehículo oficial a sus defendidos en contra de su voluntad y una vez en el sitio donde se encontraba el vehículo les informaron que estaban detenidos.

Afirmó el apelante, que los ciudadanos TULIO ALEXANDER ECHETO, JOSÉ ANTONIO POLANCO LOAIZA y JOEL SANCHÉZ MARRUFO, no tienen ningún tipo de participación o responsabilidad en el delito de CONTRABANDO y mucho menos en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, puesto que no existen suficientes elementos de convicción. Igualmente enfatizó, que la jueza de instancia señaló que la imputación constituye una calificación provisional, sin embargo, las precalificaciones atribuidas a sus defendidos en la audiencia de presentación, son delitos graves, cuyo límite máximo de pena es de diez años, lo que incide directamente en la valoración sobre el peligro de fuga y en cuanto al decreto de la privación judicial preventiva de libertad.

Prosiguió apuntando la defensa, que la jueza de instancia no realizó una debida motivación fundamentada, de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que citó la decisión No. 422 de fecha 10/08/2009, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y el fallo 407 de fecha 04/04/2011 proferido por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal.

En tal sentido, enfatizó el apelante que en el acto de presentación se debe apreciar los supuestos de hecho y de derecho junto a los elementos de convicción dados en el acto, a los fines que se correspondan con la aplicación del delito imputado, con el objeto de evitar imputaciones exageradas e infundadas, tan sólo para obtener una medida privativa de libertad.

Así las cosas esgrimió el recurrente, que en cuanto al delito de CONTRABANDO AGRAVADO, establecido en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, este es un delito de menor entidad según el quantum de la penal, prevista en el artículo 102 numeral 5 de la Ley Penal del Ambiente, que perfectamente puede cubrir los extremos que provienen de los actos de investigación iniciales, esta subsunción debe ser realizada de forma concordante con el principio de legalidad, y una vez realizada la imputación durante el curso de la investigación el titular de la acción penal podrá modificar la calificación dada en el acto de presentación.

Por los fundamentos expuestos, solicitó el defensor de los imputados TULIO ALEXANDER ECHETO, JOSÉ ANTONIO POLANCO LOAIZA y JOEL SANCHÉZ MARRUFO, que se declare con lugar el recurso de apelación, ejercido contra la decisión No. 1292-13, de fecha 26 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ordenando la desestimación de los delitos imputados y la libertad inmediata de sus defendido.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

La profesional del derecho YUSMARY FERNÁNDEZ LEÓN, en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación, sobre la base de los siguientes términos:

Alegó la representante fiscal, que la defensa argumentó en la generalidad de su escrito de apelación que de las actas no se observan elementos de convicción serios que fundamentan la privación de sus patrocinados; en tal sentido, la vindicta pública consideró necesario transcribir el acta policial de fecha 25 de julio de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Ejercito Nacional Bolivariano, Primera División de Infantería, en la cual deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos que motivaron a la aprehensión, así como la constancia de retención del vehículo, levantada por los efectivos castrenses y el acta de inspección técnica, aunado a las 4 fijaciones fotográficas, de fecha 25 de julio de 2013.

Apuntó, que se debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los imputados TULIO ALEXANDER ECHETO, JOSÉ ANTONIO POLANCO LOAIZA y JOEL SANCHÉZ MARRUFO, toda vez que la precalificación jurídica impuesta por el representante fiscal, se subsume en los hechos y corresponde al juez con base al principio iura novit curia, modificar la calificación jurídica con base a elementos y medios probatorios presentados en la fase intermedia; sin embargo, la tipificación realizada por el Ministerio Público en la fase de incipiente constituye una función primordial del mismo, como responsable del procedimiento de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe.

Continuó afirmando, que el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, apuntó que el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el principio de la titularidad de la acción pública encabezada por el Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar a objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores.

Así las cosas, enfatizó que el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público, encuentra elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Agregó la Representante del Ministerio Público, que en el caso de autos el proceso penal se inició con la detención de los imputados en flagrancia, realizando ante el órgano jurisdiccional la audiencia de presentación, prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo está un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondiente, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, destacando que la precalificación jurídica realizada en dichas audiencias es eventual y provisoria.

Por los fundamentos antes expuestos, solicitó la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que se declare sin lugar el recurso interpuesto por la defensa de los imputados antes identificados, y confirme la decisión emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 26 de julio de 2013.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho FERNANDO J. BRACHO C., actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos TULIO ALEXANDER ECHETO, JOSÉ ANTONIO POLANCO LOAIZA y JOEL SANCHÉZ MARRUFO, plenamente identificados en actas, interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión No. 1292-13, de fecha 26 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso atacar el fallo impugnado sobre la base que en actas no se encuentra acreditados los tipos penales que le fueron atribuidos a los imputados de marras, solicitando la defensa la desestimación de los delitos, denunció que la decisión recurrida carece de motivación, así como no existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de sus defendidos.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, esta Alzada estima oportuno y necesario dejar sentado que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro sistema acusatorio penal, está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala)

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, se observa que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión No. 1292-13, de fecha 26 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a objeto de constatar si se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo in comento, para el decreto de la medida de coerción personal. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

“…De conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de hechos punibles, tipificados provisionalmente por el Ministerio Público, como es el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 37 DE LA LEY CONTRA (sic) LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO y CONTRABANDO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 20 NUMERAL 14 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO; así mismo, se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia de los delitos como la presunta participación del (sic) hoy (sic) imputado (sic) en la comisión de los mismos, como lo son: 1.-) Acta Policial, N° 00028 de fecha 25/07/2013, en la cual se evidencia la manera como se practico la aprehensión del ciudadano, inserta al folio (02, 03 y 04 de la causa); 2.-) Inspección Técnica, de fecha 25/07/2013, realizada al lugar de los hechos citados, inserta al folio (12, de la presente causa); 3.-) Acta de Notificación de Derechos del imputado, de fecha 25/07/2013, debidamente llenada y firmada, inserta al folio (07 y su vuelto de la presente causa); 4.-) Reseñas Fotográficas, inserta al folio (13 de la presente causa), 5.-) Registro de Cadena de Custodia , de fecha 25/07/2013, inserta al folio N° (14, 15, 16 y 17 de la presente causa); 6.-) Constancia de Retención del Vehículo, de fecha 25/07/2013, inserto al folio N° 11 de la presente causa; que motivaron la aprehensión del (sic) hoy imputado (sic), y demás actuaciones policiales; los cuales todos en su conjunto hacen fundados elementos de convicción para presumir que el (sic) imputado (sic) de actas se encuentra como se ha manifestado, incurso en la comisión de los delitos antes especificados de acuerdo al contenido de las actas, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no del (sic) hoy imputado (sic) en los tipos penales precalificados en esta audiencia.
Ahora bien, tomando en consideración que el Ministerio Público, ha solicitado la Medida de Privación de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para los hoy imputados de actas, para lo cual la defensa técnica solicito la libertad inmediata de los imputados de autos, toda vez que no existen suficientes elementos de convicción, o la imposición de una medida menos gravosa a la privación de la libertad, considera este Tribunal que no se encuentran dados los parámetros para que se le pueda otorgar a los hoy imputados TULIO ALEXANDER ECHETO, JOSÉ ANTONIO POLANCO LOAIZA Y JOEL SÁNCHEZ MARRUFO, una Medida Cautelar menos gravosa a la de Privación de Libertad, considerando que la precalificación jurídica dada a los hechos se encuentra ajustada y que la misma igualmente por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación, asi mismo (sic), se observa que el procedimiento se encuentra ajustado a derecho y considera este Juzgado de Control. Sin embargo, considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que los mismos intenten evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima, o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA del imputado de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos TULIO ALEXANDER ECHETO, JOSÉ ANTONIO POLANCO LOAIZA Y JOEL SÁNCHEZ MARRUFO, supra identificado, por la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 37 DE LA LEY CONTRA (sic) LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO y CONTRABANDO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 20 NUMERAL 14 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, que constituyen en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo (sic), DECRETA MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL VEHÍCULO con las siguientes características: CAMIÓN FORD 350, COLOR GRIS, PLACAS 23MJAE ASI COMO DEL DINERO EN EFECTIVO INCAUTADO SIENDO EL MISMO la cantidad de nueve mil doscientos sesenta y cuatro (9264) bsf, según la siguiente relación: NOVENTA Y UN (91) BILLETES DE DENOMINACIÓN CIEN (100) BS SERIALES: E57393864, E31805458, 054410221, J43698597, 046714692, J41191644, J40951157, D55854466, D26337308, E39330627, C83817155, E27783264, F27687093, J41619871, E09881391, J14190590, D3741~ J26796009, E53140568, C84198908, C06848571, C41167182, A01059218,' F22119336, K73191484, B28756011, E17154339, F42682113, F57335621, G16828343, E83805753, J10003702, G26311765, C65674885, K35651541, E35020978, E16538261, L26732200, J53726585, F68044698, F37368664, 826821501, C51277757, J65326521, K88372593, 020180969, 070139517, 035047165, F40818009, C03309116, E24325146, 053584878, 057269129, E20006228, G13726043, G19192693, E65821702, G11421559, B07446304, C87750286, E3897857T, G12257560, E165338T7, F42611120, K62915805, K09466873, E02269649, E17411569, 018824863, E38916257, 842378881, C53641310, F67224686, J48282906, E31741681, E34016186, C41497394, B81217140, 028789329, J12212931, E18361339, A07901124, C81870573, C68738135, B09484873, F15827229, G17319024, C19074157, E52358252, F32524550, 081004663, DOS (02) BILLETES DE DENOMINACIÓN CINCUENTA (50) BS SERIALES: H28875464, G77482697, UN (01) BILLETE DE DENOMINACIÓN VEINTE (20) BS SERIAL: 034436378, SEIS (06) BILLETES DE DENOMINACIÓN CINCO (5) BS SERIALES: F84036614, C36968040, C51869684, C76482360, J48254738, 009317402, SIETE (07) BILLETES DE DENOMINACIÓN DOS (2) BS SERIALES: H27298478, E29837319, H54134551, H33789743, H23648539, H55947303, G05236263 Y DOSCIENTOS CINCUENTA (250) MIL PESOS COLOMBIANOS SEGÚN LA SIGUIENTE RELACIÓN: DOCE (12) BILLETES DE DENOMINACIÓN VEINTE MIL (20000) PESOS COLOMBIANOS SERIALES: 62658958, 26718245, 88381148, 70123514, ( 09642252, 31077726, 77092710, 55477792, 76682152, 82928211, 79185992, 88009809, DOS (02) BILLETES DE DENOMINACIÓN CINCO MIL (5000) PESOS COLOMBIANOS SERIALES: 01461664, 00934793,, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los (sic) artículos (sic) 271 de la Constitución De (sic) La (sic) República Bolivariana De (sic) Venezuela en concordancia con lo previsto en el artículos (sic) 55 de la Ley Orgánica Contra La (sic) Delincuencia Organizada Y (sic) Financiamiento Al (sic) Terrorismo En (sic) Concordancia Con (sic) El (sic) Articulo (sic) 25 De (sic) La (sic) Ley Sobre El (sic) Delito De (sic) Contrabando, y se ACUERDA SEA PUESTO A LA ORDEN DE LA OFICINA NACIONAL CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, quien tendrá a su cargo el Control, Administración, Guarda, Custodia y Conservación de estos valores, y se ordena oficiar al ciudadano GENERAL GERARDO IZQUIERDO TORRES, COMANDANTE DE LA PRIMERA DIVISIÓN DE INFANTERIA, notificando en relación a la referida incautación. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar la solicitud de la Defensa, en cuanto a que se otorgue a su defendido una medida menos gravosa, siendo a criterio de quien decide el curso de la propia investigación la que determine la verdad verdadera, ya que la misma en este acto procesal se encuentra en fase incipiente de investigación. Se ordena proveer las copias solicitadas por las partes…”. (Destacado de la Alzada).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los procesados TULIO ALEXANDER ECHETO, JOSÉ ANTONIO POLANCO LOAIZA y JOEL SANCHÉZ MARRUFO.

A este tenor, evidencia este Órgano Colegiado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano. Asimismo, la a quo verificó de las actas la existencia de los elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados de marras, dejando constancia de cada uno de ellos, en la decisión objeto de impugnación, tales como el acta policial de fecha 25 de julio de 2013, suscrita por efectivos castrenses adscritos al Ejercito Nacional Bolivariano, Primera División de Infantería 102 G.C.M G/D “FRANCISTO ESTEBAN GÓMEZ”, así como el acta de inspección técnica de la misma fecha, suscrita por el referido cuerpo castrense, las reseñas fotográficas, la cadena de custodia y la constancia de retención del vehículo. En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, la jurisdicente estimó que el mismo se presume en virtud de la entidad de los delitos que se le atribuyen a los procesados de marras, ello en razón de la posible pena aplicable y la magnitud del daño ocasionado, todo con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Evidenciando las juezas que conforman este Órgano Colegiado, que la a quo al momento de contestar los argumentos expuestos por la defensa técnica, primeramente estimó que existen fundados elementos de convicción que comprometen la presunta participación de los imputados de autos, así como también señaló la instancia que la fase primigenia del proceso a tiene por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la fiscal, igualmente apuntó que la aprehensión a los procesados de marras, se encuentra subsumido bajo la figura de la flagrancia.

Hechas las consideraciones expuestas, observan quienes aquí deciden, que yerra el defensor al esbozar en el fundamento del recurso de apelación, la falta de motivación en la decisión objeto de impugnación, toda vez que por el contrario, la jueza de instancia cuando pasó a contestar cada uno de los alegatos de la defensa, lo realizó acertadamente y adecuadamente, valorando todas y cada una de las actas que se encontraban insertas en el expediente, contestando así cada uno de los pedimentos y solicitudes de las partes

Finalmente con respecto al argumentó esbozado por la defensa técnica referido a que los ciudadanos imputados de marras, solamente se encontraba cuidando del vehículo automotor tipo camión, tal como lo afirmó el ciudadano TULIO ALEXANDER ECHETO, en la declaración rendida en el acto de la audiencia de presentación, estas jurisdicentes consideran propicio que en la fase preparatoria la defensa podrá proponer las diligencias de investigación que a bien considere, a los fines de desvirtuar las precalificaciones jurídicas, y dilucidar los hechos acaecidos. Así se decide.-

A este tenor, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión recurrida se puede verificar que la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo indicado por el recurrente, ya que le está dado al Juez o Jueza de Control en esta etapa inicial del proceso, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputado TULIO ALEXANDER ECHETO, JOSÉ ANTONIO POLANCO LOAIZA y JOEL SANCHÉZ MARRUFO, por tanto, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta por la jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, debiendo la defensa técnica en la fase investigativa proponer las diligencias de investigación que ha bien considere ello con el objeto de desvirtuar las imputaciones atribuidas por la Vindicta Pública a sus representados, motivo por el cual debe ser desestimado el presente punto de impugnación. Así se decide.-

Prosiguiendo en el mismo orden de ideas, en el caso sub iudice se desprende tanto del acta de investigación penal, así como de las demás actas insertas, que yerra la defensa al afirmar la ausencia de tipicidad en el hecho investigado, pues por el contrario, del escrutinio realizado por quienes conforman este Tribunal ad quem, se evidencia la presunta participación de los imputados de marras, en el hecho punible, el cual se encuentra acreditado como la comisión de dos delitos, el primero de ellos tipificado como CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando y el último como ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano, subsumiéndose los mencionados tipos penal a los hechos ocurridos, pudiendo dichas precalificaciones variar en el decurso de la investigación. Así, resulta propicio traer a colación lo establecido por el legislador patrio, en los artículos 20.14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, desprendiéndose lo siguiente:

“Artículo 20. Incurre en el delito de contrabando y será castigado con pena de prisión de cuatro a ocho años, cualquier persona que mediante actos u omisiones eluda o intente eludir la intervención o cualquier tipo de control, de las autoridades aduaneras en la introducción, extracción o tránsito de cualquier mercancía al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela.
(…)
14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o nen espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia. (…)”.

De la transcripción parcial del artículo in comento, se colige que el tipo penal se acreditará, cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, que impidiera o intentara eludir, la intervención o cualquier tipo de control fiscal aduanero, cuyo importación o exportación, se encuentran prohibidos por el Estado; el bien jurídico protegido, recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no cancelan los aranceles fiscales, o la exportación de productos restringidos por encontrarse subsidiados por la República para el consumo interno de sus habitantes. En el caso sub lite, la precalificación jurídica del tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, se adecua momentáneamente en los hechos acaecidos, por cuanto fue incautado un vehículo automotor, tipo camión, el cual contenía de dieciocho (18) pipas de 220 litros cada una, para un total de tres mil novecientos sesenta (3960), contentivo en su interior de presunta gasolina y la incautación de dinero de circulación venezolana llámese bolívares y de moneda colombiana denomina pesos, dejando constancia los efectivos castrenses que los imputados de marras, presuntamente se encontraban con dicho vehículo automotor al momento del procedimiento.

Cabe agregar, que los artículos 4.8 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, definen que se considerará como delincuencia organizada e igualmente tipifica el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, estableciendo que:

“Artículo 4. A los efectos de esta Ley, se entiende por:
(…)
8. Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.
(…)

Artículo 37.- Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno ó más delitos graves, será castigado por el solo hecho de la asociación con pena de seis a diez años de prisión.”

De la transcripción parcial de los artículos in comento, se desprende que el legislador patrio estableció que se considerará como delincuencia organizada, la acción de tres o más personas asociados por un lapso de tiempo con la intensión de ejecutar actos delictivos, con el objeto de obtener un provecho injusto con enriquecimiento ilícito. Tipificando en el mismo contenido normativo de la ley ut supra, que el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es decir, para configurarse dicho tipo penal, debe concurrir una pluralidad de sujetos asociados por cierto tiempo, poseyendo un objetivo en común, valga decir perpetrar el delito.

Ahora bien, quienes conforman esta Sala evidencian que en el caso sub examine, han sido tres los ciudadanos aprehendidos teniendo como fin presuntamente cometer un hecho ilícito como lo es el contrabando, verbigracia, comercializar ilegalmente dentro o fuera del territorio nacional el combustible; desprendiéndose, igualmente un cuarto sujeto desconocido, el conductor o el propietario del vehículo, quien de acuerdo con el acta policial, al momento de la llegada de la comisión del Ejercito Nacional, se había alejado del sitio, dejando el camión abandonado con los hoy procesados.

Estimando oportuno para quienes aquí deciden, señalarle al recurrente que las calificaciones jurídicas que hace la Representación Fiscal al momento de llevarse a cabo las audiencias de presentación de imputado, ciertamente, tienen una naturaleza eventual y provisoria que se ajusta únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo las mencionadas Audiencias de Presentación, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva. Resultando propicio, traer a colación lo asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión No. 578 de fecha 10 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ratificando el criterio establecido el 14 de diciembre de 2006, estableciendo lo siguiente:

“…Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: María Mercedes González, estableció lo siguiente:
En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…”. (Destacado del Recurrente).

Atendiendo a los siguientes planteamientos, consideran estas jurisdicentes, que en el asunto de autos, dada la naturaleza de los argumentos expuestos por el apelante, tal y como lo es la tipicidad del hecho imputado; los mismos al no poder ser comprobados en la presente fase procesal, resultan insuficientes a los efectos de atacar la licitud de las actuaciones y las Medidas de Coerción Personal decretadas, pues como se ha sostenido, tales argumentos al ser de naturaleza compleja y controvertida deben ser primero precalificados provisionalmente, para luego ser investigados por el Ministerio Público quien emitirá un acto conclusivo, seguidamente, en el caso de una acusación fiscal, sometidos en una audiencia preliminar al control constitucional del órgano subjetivo en dicha fase y posteriormente probados y debatidos en una oportunidad distinta de la que actualmente se encuentra el presente proceso, en otras palabras deben ser objeto de prueba en la fase de Juicio Oral y Público de ser el caso; motivo por el cual se desestima el presente punto de impugnación, en virtud de que no se evidenciaron los vicios denunciados por el recurrente, sino por el contrario los hechos acaecidos se subsumen provisionalmente en las precalificaciones jurídicas atribuidas por el titular de la acción penal y avaladas por la jueza de control. Así se decide.-

En mérito de las consideraciones antes expuestos, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por el profesional del derecho FERNANDO J. BRACHO C., inscrito en el instituto de previsión social del Abogado bajo el No. 99.107, actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos TULIO ALEXANDER ECHETO, portador de la cédula de identidad No. 19.549.261; JOSÉ ANTONIO POLANCO LOAIZA, portador de la cédula de identidad No. 19.550.008; y JOEL SANCHÉZ MARRUFO, indocumentado, en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 1292-13, de fecha 26 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al verificar este Tribunal de Alzada que existen suficientes elementos de convicción que pudiesen comprometer la responsabilidad penal del imputado de marras, así como también no se evidenció ningún quebrantamiento de derechos y garantías constitucionales. Así se declara.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por el profesional del derecho FERNANDO J. BRACHO C., inscrito en el instituto de previsión social del Abogado bajo el No. 99.107, actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos TULIO ALEXANDER ECHETO, portador de la cédula de identidad No. 19.549.261; JOSÉ ANTONIO POLANCO LOAIZA, portador de la cédula de identidad No. 19.550.008; y JOEL SANCHÉZ MARRUFO, indocumentado.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 1292-13, de fecha 26 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de agosto de 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

SILVIA CARROZ DE PULGAR
Presidenta

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ MARÍA EUGENIA PEÑALOZA SANGRONIS
Ponente

LA SECRETARIA (S)

Abg. PAOLA URDANETA NAVA.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 258-13 de la causa No. VP02-R-2013-000798.

Abg. PAOLA URDANETA NAVA.
La Secretaria. (S).