TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintiséis (26) de septiembre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-028964
ASUNTO : VP02-R-2013-000912

DECISIÓN: Nº 286-13.

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MARIA EUGENIA PEÑALOZA SANGRONIS.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 18 de septiembre de 2013, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el Defensor Público Trigésimo de Indígena con Competencia Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, ABG. AMERICO DE JESÚS PALMAR, en su carácter de defensor del imputado EDWIN OSWALDO GONZÁLEZ PALMAR, portador de la cédula de identidad N° 23.864.007; contra la decisión N° 1002-13, de fecha 20 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido encausado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 83 ejusdem, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALEXANDER JOSÉ FERNÁNDEZ PAZ; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3 del artículo 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza MARIA EUGENIA PEÑALOZA SANGRONIS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 19 de septiembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR EL ABG. AMERICO DE JESÚS PALMAR, DEFENSOR PÚBLICO TRIGÉSIMO PENAL ORDINARIO PARA LA FASE DEL PROCESO.
En primer término, alude el profesional del Derecho, que su patrocinado fue presentado ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por la Fiscalía de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, considerando la representación Fiscal que era el tipo delictual al que se adecuaban los hechos, sin tomar en consideración que ninguna de las actas que conforman la presente causa demuestran por sí sola la comisión del delito imputado por la Vindicta Pública y compartido por el Juez de Control.
En ese orden de ideas, considera el recurrente que se le ha causado un gravamen irreparable a su defendido, por cuanto se violentaron los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la Tutela Judicial Efectiva y al Derecho a la defensa que asiste al mismo, en todo estado y grado del proceso; siendo que el tribunal de instancia no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por la defensa pública y por ende se incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, lo que pone de manifiesto que no existían argumentos para debatir lo solicitado por el apelante de autos, por cuanto el tipo delictual no se encontraba demostrado en el caso de marras.
Es por lo que a juicio del recurrente, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, violentó los derechos y garantías constitucionales que le asisten a su patrocinado, al emitir una decisión carente de todo fundamento jurídico, que explicara a ciencia cierta el por qué no le asiste la razón a la defensa de autos, aduciendo en ese sentido, que su patrocinado no comprende los motivos por los cuales se decretó una medida de privación judicial preventiva de libertad en su contra, que lo coacciona hasta la presente fecha.
Asimismo, afirma el recurrente que de las actas que conforman el presente asunto, no existe elemento de convicción alguno que comprometa la responsabilidad penal de su defendido, respecto al delito imputado, solo se evidencia la declaración realizada por el ciudadano ÁNGEL FERNÁNDEZ, en fecha 27 de abril de 2012, quien manifestó: “…que dos sujetos desconocidos a bordo de un vehículo clase motocicleta, color oscuro, se estacionaron cerca de donde estábamos caminando y uno de ellos llamo a mi primo entonces cuando mi primo se le esta acercando, el sujeto que iba en la parte trasera de la moto saco a relucir un arma de fuego y sin mediar palabra alguna efectuó varios disparos, yo como pude salí corriendo y los sujetos autores del hecho también se fueron a bordo de la moto…".
Manifiesta con preocupación el recurrente, en torno al hecho de que el mismo ciudadano ÁNGEL FERNÁNDEZ, rindió declaración en fecha 8 de mayo de 2012, narrando lo siguiente: “…Resulta que el día 26 de Abril del presente año, yo vine para este despacho con una comisión del Cuerpo de Investigaciones. Científicas, Penales y Criminalísticas, para rendir declaraciones en torno a la muerte de mi primo de nombre de Alexander José Paz Fernández, pero en esa oportunidad yo no dije nada de lo sucedido porque me habían amenazado de muerte por los sujetos autores del presente hecho y tenia miedo de que me hicieran algún daño o tomaran represalias en contra de mi familia…".
Dentro de esta perspectiva, la parte impugnante sostiene que la jueza de control, además de no motivar su decisión, aseguró sin duda alguna, que su defendido participo en el delito que se le imputa; en virtud de lo cual la defensa de autos se pregunta cuál es la participación de su defendido en los hechos imputados y en qué momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que ampara a su defendido; en un proceso en el cual no se ha emitido sentencia definitiva, siendo que apenas va iniciándose; contradiciendo dicha afirmación realizada por la jueza de control, a lo amparado por nuestra Carta Magna. En ese sentido, el apelante refiere el criterio plasmado por el jurista Eduardo Jauchen, en su obra "Derechos del Imputado", respecto a la noción del principio de inocencia.
De acuerdo a lo anteriormente plasmado, la defensa sostiene la interrogante referida a cuál fue la participación de su defendido en los hechos imputados por la Vindicta Pública que hagan presumir su responsabilidad en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO.
En consonancia con lo ut supra señalado, considera el apelante de marras, su defendido esta siendo gravemente afectado por la imposición de la medida privativa de libertad, toda vez que ésta no puede ser decretada sin fundados y serios elementos de convicción que hagan presumir su participación en los hechos atribuidos y mucho menos basándose la juzgadora en presunciones carentes de sentido y lógica.

De este modo, indica que la jueza de control, al no motivar su decisión, violentó el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso; arguyendo el recurrente que a tal respecto, la jurisprudencia patria proferida por la Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 12 de agosto de 2005, ha establecido, entre otros aspectos, la motivación que debe contener toda decisión judicial, por mandato de Ley. En atención a lo anteriormente señalado, es por lo que considera esa defensa que la decisión recurrida, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de los mismos.
Dicho esto, continúa el recurrente exponiendo que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida de coerción personal contra una persona, cuando en la misma únicamente se esbozaron de forma genérica, los fundamentos del decreto de tal medida, sin especificación alguna respecto al caso de marras; no explicando de forma clara y precisa el por qué no le asiste la razón a esa defensa y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República.
Resulta evidente para el impugnante que en ausencia de un procedimiento adecuado a lo que estipula la norma constitucional y la ley adjetiva, mal pudiera ser válida una decisión infundada que decrete una medida de coerción personal que coarte el derecho a la libertad plena; en virtud de lo cual, cita un extracto de la sentencia N° 304, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28 de julio de 2011, referida a la excepcionalidad del decreto de una medida de coerción personal.
En el marco de las observaciones ut supra señaladas, es por lo que el apelante no sólo denuncia la falta de motivación en la decisión dictada por el juzgado de control, “…sino que precisamente con una decisión acéfala de fundamento, decrete una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…” y a tales efectos, discrimina a continuación los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por esa defensa pública en el acto de presentación.
Así pues, refiere que el legislador estipula como el primero de los requisitos a considerar para decretar la privación judicial preventiva de libertad contra un individuo, el hecho que existan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe en los hechos acaecidos; por lo que aduce que según la doctrina, éste es quizás el requisito más importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad del encausado de marras y en el caso sub examine, se evidencia que no existe elemento de convicción alguno para considerar la existencia el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALEXANDER JOSÉ FERNÁNDEZ PAZ.
Con referencia a lo anterior, es por lo que considera el recurrente, no existen fundados y serios elementos que hagan presumir la responsabilidad de su patrocinado en los hechos atribuidos por la Vindicta Publica, pues sólo existe una declaración “inverosímil” rendida por el ciudadano ÁNGEL FERNÁNDEZ, quien en su segunda declaración de fecha 8 de mayo de 2012, “manifestó unos hechos distintos a los alegados en su anterior declaración de fecha 27 de abril de 2012 oportunidad en la cual alego que dos sujetos desconocidos habían dado muerte a su primo Alexander José Fernández Paz”, no existiendo testigos presenciales que pudieran reforzar lo manifestado por el ciudadano en cuestión; en virtud de lo cual, el profesional del Derecho se pregunta: “…¿NO RESULTAN SUFICIENTES LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA PRESUMIR SIQUIERA QUE MI DEFENDIDO SEA EL AUTOR DEL DELITO QUE LA VINDICTA PUBLICA LE ATRIBUYE?...”
En consecuencia, manifiesta el defensor público su preocupación, por el hecho que su defendido, fue presentado ante un juez de control por un hecho en el cual no se encuentra ni presuntamente demostrada su participación y sin embargo, el mismo fue coartado de su libertad personal.
Finalmente, observan estas juzgadoras el inciso denominado “PETITORIO”, mediante el cual solicita el apelante, sea declarado CON LUGAR el escrito recursivo presentado y en consecuencia sea REVOCADA la decisión N° 1002-13 de fecha 20 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acordando la LIBERTAD PLENA E INMEDIATA al ciudadano EDWIN OSWALDO GONZÁLEZ PALMAR.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente incidencia de apelación, se observa que el recurso interpuesto está dirigido a impugnar la decisión N° 1002-13, de fecha 20 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; denunciando el apelante en primer lugar; que en el caso bajo análisis, no existen fundados elementos de convicción para estimar que su patrocinado es partícipe en los hechos atribuidos por el Ministerio Público, por lo que en el presente asunto, no se configuran los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, mediante lo cual puedan verificarse las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen al presente asunto penal.

En ese mismo orden y dirección, alude como segunda denuncia, que el fallo impugnado carece de motivación, al no dar respuesta el órgano decisor de instancia, a los requerimientos planteados por la defensa durante el acto de presentación de imputados, todo lo cual, a juicio del apelante, violenta el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la presunción de inocencia que le asiste al imputado de autos.

Ahora bien, determinados por esta Alzada los motivos de denuncia alegados por el recurrente, es por lo que se proceden a resolver los mismos, en los siguientes términos:

En relación al primer punto impugnado por la defensa pública, quien alega la carencia de fundamentos de convicción serios, que hagan procedente el decreto de una medida coercitiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, observan estas juzgadoras que del fallo impugnado se desprenden los siguientes elementos de convicción y el correspondiente análisis de los mismos:

“…Escuchado como ha sido todos y cada uno de los alegatos de hecho y de derecho impuestos por las partes, este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ESTADAL, actualmente con competencia en funciones Municipales, para los delitos menos graves, en virtud de la competencia funcional, atribuida a los juzgados de Control Estadal, por el Tribunal Supremo de Justicia, mediante Gaceta oficial N° 398.430 de fecha 14-12-2012, hasta tanto sean creados los tribunales Municipales, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, y de conformidad con lo previsto en el Artículo 313 del Nuevo Código Orgánico Procesal Penal, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Resulta acreditada la comisión de un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el articulo 406, ORDINAL 1 en concordancia con el Articulo 83 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALEXANDER JOSÉ FERNANDEZ PAZ. SEGUNDO: Existen elementos de convicción que hace presumir que el imputado EDWIN OSWALDO GONZÁLEZ PALMAR es autor del hecho que se investiga, como se evidencia de las actas presentadas por el Ministerio Público como lo son: 1. .- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha veintisiete (27) de abril de 2012, suscrita por el Detective Felipe D. Montes Fabelo, adscrito al Eje de Investigaciones de homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Maracaibo, 2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha veintisiete (27) de abril de 2012, suscrita por el Agente Damián Puerta, adscrito al Eje de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Maracaibo. Deja constancia de la siguiente diligencia policial "me traslade hasta la siguiente dirección: hospital dr. Raúl Leoni, ubicado en el Sector el Marite, Parroquia Venancio Pulgar, Municipio Maracaibo Estado Zulia, 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha veintisiete (27) de Abril de 2012, suscrita por los Agentes Damián Puerta y Padrón Richard funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegacion Maracaibo, enviados por comisión a la Morgue del "Materno Infantil Raúl Leoni, Parroquia Venancio Pulgar, Municipio Maracaibo., lugar en el cual se acordó efectuar inspección técnica de conformidad con lo establecido en ef artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 19 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalistica 4.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha veintisiete (27) de Abril de 2012, suscrita por los Agentes Damián Puerta y Padrón Richard adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub-Delegacion Maracaibo, en la siguiente dirección: "Barrio el sitio, avenida 106, vía publica, parroquia Venancio pulgar, Municipio Maracaibo Estado Zulia" lugar en el cual se acordó efectuar Inspección Técnica de conformidad con el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal en concordada relación con el Articulo 19 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. 5.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL de fecha veintisiete (27) de Abril de 2012, Suscrita por la Ciudadana Mercedes Paz quien expone: "Resulta que el día de ayer veintiséis (26) de Abril de 2012 como a las 09:00 horas de la noche, en momentos que me encontraba en mi residencia, recibí una llamada telefónica de parte de una amiga de nombre Denis Fernández y me dice que a mi sobrino de nombre Alexander José Fernández Paz, le habían dado unos tiros y que se lo habían llevado herido para el hospital Dr. Raúl Leoni, ubicado en el Sector El Marite de esta ciudad". 6.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL de fecha veintisiete (27) de Abril de 2012, suscrita por el Ciudadano Ángel Fernández, quien manifestó no tener impedimento alguno para rendir entrevista, en consecuencia expone: "Bueno resulta que el día de ayer veintiséis (26) de Abril de 2012 como a las 08:30 horas de la noche, en momentos que me encontraba caminando en el Barrio El Sitio, Sector El Marite, Avenida 106, parroquia Venancio Pulgar de esta ciudad". 7.-EXPERTICIA HEMATOLÓGICA DE GRUPO SANGUÍNEO E IONES Y NITRATO. del área de microanálisis del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha veintisiete (27) de Abril de 2012 aplicando metodología analítica comparativa con los patrones respectivos y utilizando como muestra Una (01) prenda de vestir de uso indistinto de las denominadas CHEMISE confeccionada en fibras naturales con franjas horizontales de color blanco y anaranjadas con una etiqueta identificativa donde se lee: "AEROPOSTALE", talla "SIP" , la misma presenta un (01) orificio de borde irregular en su parte anterior izquierda, además se encuentra impregnada de. Una sustancia de color pardo rojizo. Arrojando como resultado hematina positivo de especie humana, grupo sanguíneo "A" ION NITRATO POSITIVO. 8.- EXPERTICIA HEMATOLÓGICA DE GRUPO SANGUÍNEO, del área de microanálisis del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha veintisiete (27) de abril de 2012 aplicando metodología analítica comparativa con los patrones respectivos y utilizando como muestra Un (01) segmento de grasa, impregnado de una sustancia de color pardo rojizo, indicado como colectado al cadáver. Arrojando como resultado hematina positivo de especie humana y grupo sanguíneo "A". 9.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL de fecha ocho (08) de Mayo de 2012, suscrita por el Ciudadano Ángel Fernández ". 10.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha diez de Mayo de 2012, suscrita por el Agente Damián Puerta, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, eje de investigaciones de homicidio del estado Zulia quien. 11.- ACTA DE NECROPSIA DE LEY N° 9700-168-4260, de fecha dos (2) de Mayo de 2012 signada bajo el numero 662, suscrito por el doctor Nelson Sánchez, Experto Profesional Especialista sin impedimento legal para declarar, bajo fe de juramento y designado para practicar la necropsia de ley practica al cadáver de quien en vida se llamo Alexander José Fernández Paz.

TERCERO: se acuerda MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ya que de actas se puede evidenciar que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, aunado al hecho de que existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de que la pena que podría llegar a imponerse para el tipo penal invocado por el Ministerio Publico supera a los diez (10) años de prisión, aunado a que es un delito que atenta contra el bien mas preciado como es la vida, declarándose así CON LUGAR la solicitud del Fiscal, y en consecuencia SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236 NUMERALES 1. 2, v 3, 237 y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en contra del ciudadano EDWIN OSWALDO GONZÁLEZ PALMAR, Venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad V-23.864.007, de 19 años, fecha de nacimiento 08/09/93, de profesión u oficio: albañil, hijo de EDIXON GONZÁLEZ Y LEÍDA PALMAR, residenciado en el: SECTOR "EL MARITE" BARRIO EL SITIO, CALLE 73A. CUARTO: En relación a la Medida Cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la defensa bajo el argumento que se evidencia en la investigación del Ministerio publico que su defendido fue individualizado y jamás citado se realizo la investigación a sus espaldas, debiendo la fiscalía del Ministerio Público citar a su defendido a los fines que comparezca con su abogado en la investigación lo que no se realizo ni se agoto la citación es por ello que considera esta defensa que no se encuentran lleno los extremos para decretar la privación judicial de libertad, se declara sin lugar misma ya que se trata del delito de homicidio calificado el cual constituye una excepción para ser citado, ante la presunción del peligro de fuga, no asintiéndole la razón a la defensa en cuanto que la investigación se hizo a espalda del imputado, ya que a partir de la presente fecha el Ministerio publico cuenta con el lapso de los 45 días para presentar el acto conclusivo, lapso en el cual la defensa podrá solicitas todas la diligencias de investigación que considere pertinente, el imputado . Así se Decide. QUINTO: Se Decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con los artículos 234 y 373, del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. Se acuerda oficiar al Centro de arresto Preventivo el Marite a fin que permanezca recluido en dicho centro de arresto. ASI SE DECIDE…”. (Negrillas de este Órgano Superior).

Ahora bien, esta Alzada pasa efectivamente, a verificar los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Así pues, consideran relevante destacar estas juzgadoras, al analizar el contenido de las actuaciones signadas bajo los Nos. 1, 2 y 11, a saber: 1) Acta de Investigación Penal suscrita en fecha 27 de abril de 2012, por el funcionario Felipe B. Montes Fabelo, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual, el funcionario actuante deja constancia de haber recibido llamada telefónica del funcionario de guardia en el Servicio Telefónico de Asistencia Policial 171, informando que en el Hospital Materno Infanti Raúl Leoni de esta Ciudad, se encontraba el cadáver de una persona adulta que falleciera a consecuencia de herida producida por proyectil disparado por arma de fuego. Luego, 2) Acta de Investigación Penal suscrita por el funcionario Damian Puerta, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual el funcionario actuante dejó constancia de haberse trasladado hasta el Hospital Hospital Materno Infanti Raúl Leoni del Municipio Maracaibo, estado Zulia, a los fines de verificar la información aportada por el Servicio Telefónico de Asistencia Policial 171; y finalmente, 3) Acta de Necropsia de Ley, descrita en el inciso N° 11 de la motiva plasmada en el fallo impugnado, correspondiente a quien en vida respondiera al nombre de Alexander José Fernández Paz, emitida en fecha 2 de mayo de 2012, signada bajo el N° 662, suscrita por el Dr. Nelson Sánchez, Experto Profesional Especialista respectivamente.

En razón de lo cual, esta Alzada estima que efectivamente, se configuró el primer requisito de procedibilidad para la procedencia de la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en relación al delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA.

De igual modo, es preciso acotar que los elementos de convicción signados por la juzgadora de Instancia bajo los Nos. 6 y 9, referidos a las Actas de Entrevista Penal rendidas por el ciudadano Ángel Fernández en fecha 27 de abril de 2012, la primera de ellas y en fecha 8 de mayo de 2012 la segunda, desprendiéndose de la misma lo siguiente:

"Bueno resulta que el día de ayer veintiséis (26) de Abril de 2012 como a las 08:30 horas de la noche, en momentos que me encontraba caminando en el Barrio El Sitio, Sector El Marite, Avenida 106, parroquia Venancio Pulgar de esta ciudad, en compañía (Te mi primo de nombre Alexander Fernández, cuando de pronto dos sujetos desconocidos a bordo de un vehículo Clase Motocicleta, Color Oscuro, se estacionaron cerca de donde estábamos caminando y uno de ellos llamó a mí primo, entonces.cuando mi primo se le estaba acercando, el sujeto que iba en la parte trasera de la moto (PARRILLERO), sacó a relucir arma de fuego y sin mediar palabra alguna le efectuó varios disparos, yo como pude salí corriendo y los sujetos autores del hecho también se fueron a bordo de la moto, luego observo que mi primo venia corriendo detrás de mi pero de pronto se cayó al suelo, yo me devolví y me acerca hasta donde estaba él, y me percato que se encontraba herido, por lo que procedí a parar un carrito para llevarlo al hospital Dr.Raúl Leoni, ubicado en el Sector El Marite, donde al llegar al hospital mi primo falleció, posteriormente llegaron varios funcionarios del C.I.C.P.C y me dijeron que debería acompañarlos hasta su sede a fin de rendir declaración".

De tal manera que de la declaración ut supra transcrita, constata esta Instancia Superior, que la jueza a quo efectivamente verificó los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 236, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad; en tal sentido, no le asiste la razón a los impugnantes, al cuestionar los fundamentos de la decisión recurrida.

Al concordar la anterior disposición al caso bajo estudio, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, contra el imputado EDWIN OSWALDO GONZÁLEZ PALMAR, tomando en cuenta la existencia de una multiplicidad de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano mencionado, es autor o partícipe de los hechos que se le atribuyen, considerando además la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer, quien efectivamente fue detenido en flagrancia; por lo que tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin embargo, debe resaltarse que lo expuesto, no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad del encausado de autos.

Estiman pertinente las integrantes de esta Sala, en aras de reforzar lo anteriormente establecido, explanar lo expuesto por el autor Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”.

En este orden de ideas, esta Sala, considera necesario citar el contenido del artículo 44, ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas son de este Órgano Colegiado).

Todo lo anteriormente expuesto, fue tomado en cuenta por la jueza a quo, como elementos de convicción concordantes y útiles para estimar la indudable existencia del peligro de fuga y la obstaculización a la búsqueda de la verdad; ya que como es sabido, las penas aplicables para el delito imputado en el presente caso, excede de los diez (10) años en su pena mínima, siendo necesaria la emisión de una orden de aprehensión, previa presentación de imputados, contra el encausado de marras, ciudadano EDWIN OSWALDO GONZÁLEZ PALMAR, según auto de fecha 17 de diciembre de 2012 y oficio signado bajo el N° 7436-12.

Así pues, sobre éste primer particular impugnado por la defensa privada de autos, debe advertir esta Sala que en esta etapa procesal, la calificación es de carácter provisional, y hasta este momento la calificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público se corresponden con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación inicial se mantendrá o por el contrario será modificada, de allí que dada la fase incipiente de investigación en la cual se encuentra el presente proceso, se hace necesaria la conclusión de la investigación a fin de que se determine si la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público y asumida por la jueza de Instancia, se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.
Es de hace notar que para el doctrinario MONTERO AROCA, en su libro “PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL” la fase preliminar consiste en:

“la fase preliminar cumple dos finalidades básicas: por un lado, prepara el juicio, y por otro, evita juicios inútiles; al referirse a la preparación del juicio, esto no debe entenderse sólo a la preparación de la acusación, ya que también, y con la misma intensidad, se deben preparar los elementos necesarios para la defensa del imputado”.

Mientras que para ROXIN, en su obra “DERECHO PROCESAL PENAL”. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000. Página 300:

“el deber de la fiscalía de indagar en la averiguación de los hechos acaecidos, se tiene que reunir con el mismo empeño, tanto los elementos de cargo como los de descargo, y sobre todo, tiene que procurarse la producción de aquella prueba cuya pérdida sea de temer (prueba anticipada)”.

Para BORREGO: “el fiscal no ha de permitir que los funcionarios policiales actúen por su cuenta y riesgo, debido a que ello puede perjudicar ostensiblemente la prueba en el juicio”.
De igual modo, con respecto a la ausencia de los elementos expresos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual deduce la defensa que no pueden verificarse las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen al presente asunto penal, en contra del ciudadano EDWIN OSWALDO GONZÁLEZ PALMAR; mientras que la segunda denuncia puesta a consideración de este Órgano Superior, versa sobre la presunta falta de motivación existente en la decisión recurrida, toda vez que a su juicio, el juez de instancia, no dio respuesta a los requerimientos planteados por la defensa durante el acto de presentación de imputados, todo lo cual, a juicio del apelante, violenta el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la presunción de inocencia que le asiste al imputado de autos.

Ahora bien, respecto a la presunta carencia de motivación observada por los recurrentes en el acta mediante la cual, la jueza de instancia decretó la privación preventiva de libertad del encausado de autos, debe establecer esta Sala de Alzada, que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en concreto, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculen con la presunta comisión de un tipo penal determinado, así como el temor razonado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal, en consecuencia, estas dos condiciones, constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas de coerción personal contra algún ciudadano que se presuma vinculado a algún ilícito penal.

De lo anterior se infiere que dicho juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro proceso penal, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre de 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, dejó establecido lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negrillas y subrayado de esta Sala).

Del criterio jurisprudencial expuesto, puede deducirse, que la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz de nuestro sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez, en ambos casos efectuada la captura del ciudadano bajo estos supuestos, el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, igualmente dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos, en primer término, de verificar si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el ordenamiento jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término, a verificar si por las condiciones objetivas, referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño; y las condiciones subjetivas referidas al entorno personal del imputado, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de determinar si la medida de coerción, ya sea privativa o sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Así las cosas, se evidencia de la parte motiva del fallo impugnado, el cual fue debidamente plasmado ut supra, que el órgano decisor de instancia, motivó suficientemente la decisión hoy impugnada, haciendo referencia a los elementos de convicción que la llevaron a establecer tales conclusiones que hicieron procedente el decreto de la medida privativa de libertad contra los imputados de marras, los cuales fueron citados anteriormente.

Por las consideraciones antes realizadas, esta Alzada determina que no existe en el presente asunto penal, violación alguna a derechos de rango constitucional ni procesal que hagan procedente la revocación del fallo recurrido; en consecuencia, resulta improcedente el decreto de una medida menos gravosa a favor del imputado de marras, como lo sería alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, como fue indicado por la Instancia en su decisión, en el caso de marras se encuentran satisfechos los extremos establecidos en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, en concordancia con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 237 y adicionalmente, el contenido del artículo 238 ejusdem; para la procedencia de la medida de coerción personal que fue solicitada por el Ministerio Público y decretada por el tribunal respectivo, durante el acto de audiencia de presentación de imputado. ASÍ SE DECLARA.
Por ende esta Alzada, sobre este punto particular de denuncia, y en los términos en que fue explanada por el defensor público, considera que debe ser agotada la fase de investigación, para determinar si la calificación jurídica provisional que fue dada a los hechos objeto del presente proceso resultó acorde o no, pues hasta estos momentos la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que el supuesto de hecho descrito en la norma jurídica por parte del legislador se adecua con la conducta presuntamente ejecutada por el imputado EDWIN OSWALDO GONZÁLEZ PALMAR, de allí que se desestime este punto de impugnación.

En efecto, al quedar establecido que existe adecuación entre el hecho objeto de este proceso con las normas jurídicas que imputó el Ministerio Público, esta Alzada estima que la presente denuncia debe ser declarada sin lugar. ASÍ SE DECLARA.

Así las cosas, se observa claramente que no existe la omisión de pronunciamiento denunciada ni tampoco la ausencia de motivación alegada con relación al decreto de la privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano EDWIN OSWALDO GONZÁLEZ PALMAR, ya que la Jueza a quo, efectivamente determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la Jurisprudencia Patria; los fundamentos de hecho y de derecho que hicieron factible la imposición de tal medida restrictiva de libertad, señalando además de forma expresa los elementos de convicción de los cuales se desprenden la posible culpabilidad de los mismos, de llegar a emitirse un fallo en la fase de juicio. Ante tal evidencia, se indica que no le asiste la razón al recurrente con respecto a tal denuncia, pues de actas se desprende que sí hubo pronunciamiento y evidente motivación en el fallo proferido por la instancia, donde, entre otras cosas se decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del hoy imputado.

Con relación al particular anterior, esta Sala una vez analizada la decisión impugnada, así como revisadas las actas que conforman la pieza recursiva, evidencia que la recurrida es una decisión judicial que fue expedida por motivos razonables y fundados criterios de interpretación jurídica, realizados por la Jueza adscrita al Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quien, por consiguiente, actuó dentro de los límites de su competencia, en los términos amplios como dicho concepto ha sido desarrollado por el Máximo Tribunal de la República.
Por ende, consideran pertinente éstas jurisdicentes, señalar lo establecido en sentencia Nº 1516 de fecha 08 de agosto de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referida a que la motivación es uno de los requisitos que debe contener toda decisión judicial y debe atenerse a lo alegado y probado en autos, a lo cual ciñó su decisión la Jueza de instancia; toda vez que consta en las actas que la recurrida, cumple con el señalamiento de las razones que llevaron a la misma, a pronunciarse no sólo sobre la medida requerida por el Ministerio Público, sino sobre las solicitudes de la defensa, así como el trámite por el cual se ventilaría el presente asunto; por lo que las denuncias de falta de elementos para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad e inmotivación de la recurrida que alega el impugnante, no se materializan en el caso de marras, de allí que las mismas sean DESESTIMADAS. ASÍ SE DECLARA.

Por todo ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el Defensor Público Trigésimo de Indígena con Competencia Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, ABG. AMERICO DE JESÚS PALMAR, en su carácter de defensor del imputado EDWIN OSWALDO GONZÁLEZ PALMAR; contra la decisión N° 1002-13, de fecha 20 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido encausado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 83 ejusdem, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALEXANDER JOSÉ FERNÁNDEZ PAZ; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3 del artículo 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA SEGUNDA de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos ejercido en el presente asunto penal, por el Defensor Público Trigésimo de Indígena con Competencia Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, ABG. AMERICO DE JESÚS PALMAR, en su carácter de defensor del imputado EDWIN OSWALDO GONZÁLEZ PALMAR.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 1002-13, de fecha 20 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LAS JUEZAS DE APELACION
SILVIA CARROZ DE PULGAR
Presidenta de Sala

MARIA EUGENIA PEÑALOZA SANGRONIS EGLEE DEL VALLE RAMIREZ
Ponente

LA SECRETARIA,

ABG. PAOLA URDANETA NAVA.
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones interlocutorias llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 286-13, de la causa No. VP02-R-2013-000912.
LA SECRETARIA,

ABG. PAOLA URDANETA NAVA.

MEPS/yjdv*