TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 20 de Septiembre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-025527
ASUNTO : VP02-R-2013-000772

DECISIÓN N° 276-13

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES SILVIA CARROZ DE PULGAR

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada ELIZABETH CHIRINOS MOLERO DE CASTILLO, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano SEBASTIÁN OVIEDO BRAVO, indocumentado, contra la decisión N° 907-13, dictada en fecha 21 de julio de 2013, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Juzgado realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con el artículo 44 Constitucional y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano SEBASTIÁN OVIEDO BRAVO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y LESIONES PERSONALES AGRAVADAS, previstos y sancionados en los artículos 458 y 413 del Código Penal, respectivamente, en perjuicio del ciudadano FERNANDO COLINA. TERCERO: Declaró sin lugar la solicitud de la Defensa Pública, en cuanto a que se otorgue una media menos gravosa al imputados de autos y se efectúe en el presente proceso un cambio de calificación jurídica. CUARTO: Ordenó proseguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se ingresó la presente causa, en fecha 13 de septiembre de 2013, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza SILVIA CARROZ DE PULGAR, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 16 de septiembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que la Defensora Pública Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, abogada ELIZABETH CHIRINOS MOLERO DE CASTILLO, en su carácter de defensora del ciudadano SEBASTIÁN OVIEDO BRAVO, interpuso su recurso conforme a los siguientes argumentos:

Expresó la apelante, que en el presente asunto, se le causa un gravamen irreparable a su defendido, por cuanto se violaron los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran la tutela judicial efectiva y el debido proceso que asiste a su representado, por cuanto el tipo delictual atribuido por el Representante del Ministerio Público no se adecua al caso de marras, dado que en la denuncia formulada por la víctima, manifiesta que iba en un carrito por puesto de la línea 5 de julio a hacer unas diligencias, y al bajarse frente al CITIBANK, se detuvo frente a la bomba, después de eso se le acercó un muchacho de mal aspecto, de color negro, vestido con ropa deportiva, le mostró una navaja, amenazándolo que si no le entrega el teléfono lo iba a apuñalear, la víctima le dijo que hablaran, que se calmara y seguía insistiendo que si no le daba el teléfono lo apuñaleaba, al ver que quiso guardar el celular en el bolsillo trasero del pantalón, forcejearon haciendo que el teléfono se le cayera, en dicho hecho lo apuñaleó cortándole el brazo izquierdo, ya que metió el brazo para defenderse, después de herirlo el muchacho salió corriendo y de repente vio que un joven lo tenía agarrado, corrió hasta donde estaba el ladrón sin percatarse que el teléfono se le había perdido, por lo que alega la defensora, de conformidad con lo expuesto por la víctima que en ningún momento ésta manifiesta que le fue despojado el celular, solo que con el forcejeo el teléfono se extravió por lo que no puede configurarse la comisión del delito de ROBO AGRAVADO.

Expresó la defensa del imputado, que lo anteriormente explicado, se encuentra corroborado por lo manifestado por los funcionarios en el acta policial, donde sólo se menciona que la víctima se encontraba con una herida en su brazo izquierdo y que había perdido su teléfono celular en medio del forcejeo que se originó, con el fin de despojarlo del mismo, y es por ello que considera, quien recurre, que al no haber logrado despojar a la víctima de su teléfono celular, pese a haber realizado todo los actos para lograr la consumación del hecho, sin lograrlo, por causas independientes de su voluntad, no puede atribuírsele a su defendido la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, sino el de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO (sic), porque aún cuando se está en una fase inicial de la investigación, de las propias actas se puede verificar dicha circunstancia, debiendo precalificarse en forma acorde a los hechos, razón por la cual la defensa solicitó al Tribunal que ante dicha forma inacabada se le concediera a su representado una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, no obstante, la Sentenciadora esbozó su calificativo y se limitó a decretar sin lugar la petición hecha por la representante del imputado.

Insistió la defensa en afirmar, que no se configura el delito de ROBO AGRAVADO, puesto que los hechos planteados no se adecuan al delito atribuido por el Fiscal del Ministerio Público, ya que si bien es cierto, su representado forcejeó con la víctima a los fines de despojarlo de su teléfono celular, no se logró consumar su objetivo, y en su declaración la víctima señala que durante el forcejeo su teléfono celular cae al suelo y en ese momento su representado trata de huir, cuando es obstaculizado por un sujeto desconocido, posteriormente, a la llegada de los funcionarios policiales, estos proceden a efectuar la respectiva inspección corporal incautándole al ciudadano SEBASTIÁN OVIEDO BRAVO, una navaja de material de acero, con mango de material plástico, color vino tinto, marca STAINLESS, con la punta partida con rastros de sangre, motivo por el cual considera la apelante, que se está en presencia de un delito, el cual sería el de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO (sic), ya que durante el forcejeo el teléfono celular de la víctima se extravió, y su representado no tuvo en ningún momento en su poder el objeto material del delito, lo cual fue corroborado por los funcionarios policiales, motivo por el cual sería procedente el cambio de calificación por el delito antes mencionado, ya que el mismo no se perfeccionó.

La recurrente procedió a plasmar, extractos de la decisión de fecha 11-12-06, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Eladio Aponte, para luego agregar, que en el caso de marras, no se configura el delito de ROBO AGRAVADO, por lo que se le estaría atribuyendo a su patrocinado un hecho violándose derechos y garantías establecidos en la Carta Magna.

Expuso la representante del imputado, que no se configura en el caso bajo estudio, el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, considerando, que se está en presencia del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, por cuanto el delito obviamente no se consumó y su patrocinado pudo haber comenzado su ejecución pero no logró la consumación del mismo, por causas independientes a su voluntad.

Estimó la apelante, que el Fiscal del Ministerio Público, al no precalificar adecuadamente los hechos acaecidos, se apartó de su obligación de obrar de buena fe y de analizar en el proceso, tanto las circunstancias que inculpen, como las que exculpen a su defendido, por lo que se le causó un gravamen irreparable al ciudadano SEBASTIÁN OVIEDO BRAVO, al privarlo de su libertad, por un hecho que no llegó a consumarse.

Señaló la profesional del derecho, que tal como se desprende de las actas, los hechos se enmarcan en una calificación jurídica distinta a la señalada por la Vindicta Pública, por lo cual solicita se imponga el delito que corresponda, todo ello en atención al principio constitucional del derecho a la defensa, amparado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así pueda establecerse un adecuado contradictorio que no vulnere en ningún caso los derechos constitucionales de su defendido.

Manifestó la defensa, que mal puede una decisión fundada en situaciones no fácticas, decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad, y sin encontrarse llenos los extremos de ley, establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto estimó pertinente discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado en el acto de presentación:

Esgrimió la recurrente, que el legislador estipula, en primer lugar, como uno de los requisitos indispensables para decretar la privación judicial a un ciudadano, que existan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe en los hechos acaecidos, y en el caso de marras se evidencia que no existen elementos de convicción suficientes para considerar la consumación del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ya que si bien es cierto, su defendido forcejeó con la víctima con el objeto de apoderarse del teléfono celular, el mismo no logró la consumación del hecho punible que le atribuye el Representante de la Vindicta Pública, por motivos ajenos a su voluntad, situación por lo que considera que el Fiscal no aplicó una calificación jurídica adecuada al caso bajo estudio, por cuanto de existir la comisión de un hecho punible sería el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, con lo cual la posible pena a imponer disminuiría considerablemente y haría posible la aplicación de una medida menos gravosa que la impuesta.

Respecto a la obstaculización de la investigación, esgrimió la defensora, se ha cuestionado en la doctrina patria lo improbable que resulta esta situación, es decir, que el imputado pueda arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado representado por el Ministerio Público, contando el mismo con los cuantiosos e innumerables medios que posee el Estado para impedir cualquier acción del imputado, no pudiendo cargarse al mismo la ineficacia del Estado, máxime a costa de su libertad.

Refirió la representante del ciudadano SEBASTIÁN OVIEDO BRAVO, que en el caso de marras, no existe peligro de fuga, pues el domicilio de su defendido se encuentra en el Sector La Polar, vía La Cañada, Plaza El Sol, Edificio Las Palmeras, Piso 7, San Francisco, estado Zulia, pudiéndose observar en la ficha de registro de imputado que es esta la dirección correcta donde su representado reside y no la que refleja el acta levantada por el Tribunal, donde evidentemente existe un error material de transcripción, ya que generalmente la práctica indica que en el copiar y pegar, empleado para agilizar el trabajo, es factible que eso ocurra, por lo que es demostrable el arraigo en este estado de su representado con la ficha antes mencionada, que es la indicadora de sus datos personales, siendo además la dirección aportada por la defensora al momento de ser impuesto de las actas, con lo cual se desvirtúa el peligro de fuga, del cual habla el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a la condición socioeconómica de su defendido, que imposibilitaría su evasión de la persecución penal.

En el aparte denominado “PETITORIO”, la Defensora Pública, solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, revocando la decisión de fecha 21 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, modificando la precalificación jurídica acordada, ajustándola a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, en este caso al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, conforme al artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, y como consecuencia de ello, se acuerde la imposición de una medida menos gravosa al ciudadano SEBASTIÁN OVIEDO BRAVO, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

La Representación Fiscal procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Señaló el Ministerio Público, que el objeto de la fase preparatoria del proceso penal, es la preparación del juicio oral, en tal virtud la labor fundamental de la Fiscalía, será la búsqueda de la verdad, la colección de todos los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento, o de otro modo, requerir el sobreseimiento, siendo oportuna estas afirmaciones, pues no puede en esta fase incipiente del proceso el Juez de Control limitar la función investigadora que le ha sido otorgada al Ministerio Público, pues en esta etapa medular del proceso, en la que la Vindicta Pública, podrá recabar todos los elementos de convicción, los que posteriormente servirán para determinar si el delito precalificado por el despacho Fiscal se encuentra acreditado.

Para ilustrar sus alegatos, quien contesta el recurso interpuesto, plasmó extractos de lo que refiere la doctrina del Ministerio Público, en lo atiente a la fase preparatoria, así como parte de la sentencia N° 27-11, dictada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, para luego agregar, que resulta evidente que en el caso concreto, el Tribunal de Control, luego de verificar la existencia de los elementos de convicción presentados por la Fiscalía, dirigidos a reforzar la petición de imposición de la medida de coerción personal solicitada y calificar el hecho como flagrante, decretó ajustado a derecho la medida de privación judicial preventiva de libertad, considerando que en los delitos imputados por el Ministerio Público, ROBO AGRAVADO y LESIONES PERSONALES AGRAVADAS, la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, son perseguibles de oficio y merecen penas privativas de libertad, igualmente, encontró el Juzgador fundados elementos de convicción para estimar o para presumir que el ciudadano SEBASTIÁN OVIEDO BRAVO, ha sido el auto o partícipe en la comisión de los mismos, también estimó que se encuentra acreditada la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular del peligro de fuga, toda vez que se tuvo en cuenta, especialmente que el imputado fácilmente podría abandonar la jurisdicción o permanecer oculto, así como también consideró la pena que podría llegar a imponerse.

Estimó la Representante Fiscal, que la decisión dictada por el Tribunal Décimo Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se encuentra ajustada a derecho y no contraviene ninguna normativa jurídica, por cuanto tal como se evidencia del fallo impugnado, el Juzgado si garantizó la tutela judicial efectiva, así como el derecho a la defensa, ya que la Jueza de Instancia en la oportunidad de decidir, apreció los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público al momento de la presentación de imputado, aplicando la sana crítica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, considerando igualmente que lo procedente era decretar la privación de libertad, por estimar que existe presunción legal de peligro de fuga por la pena que pudiera llega a imponerse, así como también peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, y otorgar otra medida de coerción personal resultaba insuficiente para asegurar la finalidad del proceso, siendo estos los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y los cuales se encuentran definidos en los artículos 237 y 238 ejusdem, elementos que fueron expuestos y plasmados en la decisión recurrida emanados de un procedimiento policial realizado bajo los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico, no causando un gravamen irreparable al imputado de autos como quiere entrever la defensa, al pretender que el Tribunal de Control traspase los límites de sus funciones y entre a valorar los elementos de convicción obtenidos hasta ahora y determinar que la conducta desplegada por el imputado SEBASTIÁN OVIEDO BRAVO, se ajusta a una calificación jurídica distinta a la atribuida por el Ministerio Público, y así dictar una medida menos gravosa a favor del mismo.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicita la Fiscal del Ministerio Público, a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare sin lugar, y en consecuencia confirme la decisión recurrida.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa, coligen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene dos particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar tanto la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público a los hechos objeto de la presente causa, la cual fue avalada por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, así como la medida de coerción personal decretada en contra del imputado de autos.

Una vez revisada y examinada por las integrantes de esta Alzada, la decisión recurrida, con el fin de determinar si se encuentra ajustada a derecho la precalificación jurídica aportada a los hechos en el presente asunto, quienes aquí deciden, estiman pertinente en primer lugar, traer a colación las siguientes actuaciones que corren insertas a la causa:

Al folios treinta y tres (33) del cuaderno de apelación, se evidencia acta policial, de fecha 20 de julio de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo Bolivariano de Policía del estado Zulia, en la cual se dejó sentado:

“…fuimos abordados por un ciudadano que se identificó como Oficial de la Policía Municipal “Jesús María Semprún” de nombre YAXSON RINCON (sic), CREDENCIAL N° 071, quien nos manifestó que había detenido a un joven luego que este (sic) intentara despojar de un teléfono celular a un ciudadano, así mismo nos informó que la víctima se encontraba en el sitio y había resultado herido por arma blanca (NAVAJA), luego que este forcejeara con su agresor para evitar ser atracado, y a quien se le tomo (sic) la respectiva Acta de Entrevista (sic) en calidad de testigo…seguidamente nos entrevistamos con la víctima quien quedó identificado como: FERNANDO COLINA, portador de la cedula (sic) de identidad C.I. (sic) 20.550.704, quien manifestó que se encontraba con una herida en su brazo izquierdo y que había perdido su teléfono celular en medio del forcejeo, de inmediato nos trasladamos con el ciudadano (VÍCTIMA), hasta el Hospital Universitario de Maracaibo (HUM) donde fue atendido por el Galeno (sic) de servicio…quien le diagnostico (sic) Herida (sic) del brazo izquierdo Anterior (sic) y Posterior (sic)…se procedió a la detención del ciudadano según lo establecido en el artículo N° (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal…el mismo dijo ser y llamarse SEBASTIAN (sic) OVIEDO BRAVO…”.(Las negrillas son de esta Sala).

Al folio treinta y siete (37) del asunto, consta acta de denuncia común, rendida por el ciudadano FERNANDO COLINA, en fecha 20 de julio de 2013, quien indicó lo siguiente:
“…Resulta que el día de hoy Sábado (sic) 20 de Julio (sic) del año 2013, como a las 02:00 horas de la tarde aproximadamente, yo iba en carrito por puesto de la línea 5 de Julio (sic) a hacer unas diligencias, al bajarme frente al banco CITIBANK cruce (sic) la calle y me detuve frente a la bomba, después de eso se me acerco (sic) un muchacho de mal aspecto de color negro vestido con ropa deportiva, me mostro (sic) una navaja amenazándome que si no le entrega el teléfono me iba a puñalear (sic), yo le dije a el (sic) que habláramos que se calmara y el seguía insistiendo que si no le daba el teléfono me puñaleaba (sic) a el (sic) ver que yo quise guardar mi celular en el bolsillo trasero de mi pantalón forcejeo (sic) conmigo haciendo que mi teléfono se me cayera y en dicho echo me apuñalo (sic) cortando mi brazo izquierdo, ya que yo metí mi brazo para defenderme, después de herirme el muchacho salió corriendo y de repente veo que un joven lo tenía agarrado y yo corrí hasta donde estaba el ladrón sin percatarme que el teléfono se me había perdido, cuando llegue donde tenían agarrado al muchacho, me dijo el chamo que agarro (sic) al ladrón que me quedara tranquilo que ya había llamado a la policía y que no le dejaría ir hasta que ellos no llegaran, después de eso llego (sic) una patrulla de la Policía del estado Zulia detuvo al ladrón y a mi me llevaron hasta el Hospital Universitario…” . (Las negrillas son de esta Alzada).

Por su parte, la Jueza Décima Tercera de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputado, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…no comparte este Tribunal el criterio de ser un delito inacabado por cuanto ante esta fase incipiente solo tenemos para apreciar tal circunstancia la declaración de la víctima y del testigo y se desprende que la lesión fue causada para apoderarse del celular, no obstante, tal calificación jurídica es provisional y con el curso de la investigación podrá ser modificada, en consecuencia lo ajustado a derecho (sic) DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia, decretar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD en contra del imputado SEBASTIAN (sic) OVIEDO BRAVO…Se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa en cuanto a la medida cautelar menos gravosa y de un cambio de calificación jurídica…”.(Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Una vez plasmados extractos del acta policial, de la denuncia y del fallo impugnado, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de imputado, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene que, la defensa del ciudadano SEBASTIÁN OVIEDO BRAVO, fundamenta su petición de cambio de precalificación jurídica de los hechos objeto de la presente causa, al estimar que se está en presencia del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, ya que durante el forcejeo que se suscitó entre su representado y el ciudadano FERNANDO COLINA, su patrocinado no tuvo en ningún momento en su poder el objeto material del delito, situación que fue corroborada por los funcionarios policiales y que también se dejó asentada en la denuncia realizada por la víctima, motivos por los cuales resulta procedente el cambio de calificación que peticiona, por cuanto el delito no se perfeccionó.

Si bien la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, y adicionalmente, el presente proceso se encuentra en una fase incipiente, en el cual debe llevarse a cabo la investigación, resulta pertinente a los fines de resolver el alegato de la recurrente, traer a colación, el criterio sostenido en la sentencia N° 319, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de agosto de 2013, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Ursula María Mújica Colmenarez, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…En efecto, tal y como se desprende de los hechos dados por probados, la ciudadana YHOANA YUGLE RÍOS CHACÍN en compañía de otra persona, solicitó un taxi, el cual era conducido por el ciudadano Hendrick Henrry Villalobos, con el objeto de ser trasladada hasta una ferretería en dirección a la Concepción, cuando al momento de ir llegando al lugar, le dicen estás atracado, montándose otras dos personas y tomando uno de ellos el volante del vehículo llevándolo hasta donde se encontraba un punto de control, se regresan y se encuentran otro punto de control, suscitando el señor Hendrick Henrry Villalobos un forcejeo para tratar así de salvar su vida, momento en el cual la acusada Yhoana Yuglé Ríos Chacín le manifiesta a uno de los sujetos que le disparara al señor Hendrick Henrry Villalobos, accionando el sujeto un arma de fuego, ocasionándole al ciudadano Hendrick Henrry Villalobos una herida en la región infraumbilical, poniendo en peligro su vida.
Al respecto se observa que la acción desplegada por la acusada de autos para ocasionarle la muerte al ciudadano Villalobos, ocurre en el iter crimines de la ejecución del delito de Robo, es decir, que en la comisión de este hecho son atacados varios bienes jurídicos, la vida y la propiedad. Esta circunstancia está prevista en nuestra Ley Sustantiva Penal en el ordinal 1° del artículo 406 como Homicidio Calificado, siendo que la agravación específica del Homicidio es el hecho de cometerlo en el curso de la ejecución del delito de Robo, tal cual sucedió en el presente caso.
En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido en distintas oportunidades que cuando el homicidio es cometido en la ejecución del robo de un vehículo automotor no puede aplicársele al sujeto activo la pena como si se tratare de un concurso real de delitos, toda vez que el legislador ha considerado tal circunstancia como una calificante del delito de homicidio. (Sentencias Nro. 386 de fecha 6 de agosto de 2009 y Nro. 294 de fecha 21 de julio de 2010)
A modo de aclaratoria, según la doctrina, la regulación legal del concurso de hechos punibles es la determinación de si uno o varios sujetos han de responder, en un determinado proceso penal, por una sola infracción o por una pluralidad de hechos punibles.
Para el jurista colombiano, Fernández Carrasquilla, en su obra “Derecho Penal Fundamental”, Tomo II, ediciones Temis, págs. 427 y 428, para que haya “concurso crimino y por tanto acumulación de penas”, es necesario que varios tipos penales se ofrezcan como simultáneamente aplicables, bien porque los hechos juzgados se cometieron independientemente, o bien porque guardan relación entre sí, y no resulten incompatibles.
Lo sucedido en el presente caso se denomina en doctrina “concurso aparente”. Según Fernández Carrasquilla, ello ocurre: “Cuando los varios tipos (…) se encuentran en relación de tal naturaleza que solo puede aplicarse uno de ellos, aunque el hecho parece encajar también en otro u otros de modo al menos parcial, se habla de concurso aparente”.
En el mismo sentido, Bacigalupo en su obra “Derecho Penal”, Parte General, Hammurabi, 2009, pp. 570-571, explica lo siguiente: “Como hemos visto, habrá un concurso (aparente) de leyes penales cuando el contenido de ilícito de un hecho punible ya está contenido en otro y, por lo tanto, el autor sólo haya cometido una única lesión de la ley penal”, luego citando a Samson señala que “la consecuencia práctica del concurso de leyes reside en que sólo es aplicable la pena del delito que desplaza a los otros y, además, en la determinación de esa pena no se deben computar otras violaciones de la ley, dado que sólo se ha infringido una de las normas aparentemente concurrentes. Esto último marca una diferencia fundamental con la consecuencia jurídica del concurso ideal, en el que, como veremos, de acuerdo con el principio de absorción se aplica la pena del delito más grave, pero teniendo en cuenta que el autor también ha cometido otras violaciones de la ley penal”.
De modo que, en virtud de que quedó demostrado que en el presente caso el homicidio frustrado fue cometido en la ejecución del robo de un vehículo automotor, no puede aplicársele al sujeto activo la pena como si se tratara de un concurso real de delitos, ya que el legislador consideró tal circunstancia como una calificante del delito de homicidio.
Por consiguiente, una vez constatado que la acusada de autos fue condenada por dos delitos cuando sólo hubo un hecho delictivo, error cometido por el tribunal de juicio y convalidado por la alzada, lo cual vulnera el principio ne bis in idem, esta Sala procede a corregir y a establecer la debida calificación del delito, lo cual incide en la aplicación de una pena más favorable y justa, como lo es el delito de Homicidio Calificado cometido en la ejecución de un Robo de Vehículo Automotor en grado de Frustración, establecido en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 82 eiusdem…” . (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Argumentos que analizados por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, permiten concluir, que en el caso bajo estudio se evidencia un error de derecho en lo que a la precalificación jurídica se refiere, procediendo esta Sala a su corrección:

Hasta este estadio procesal se desprende de las actuaciones, que el ciudadano SEBASTIÁN OVIEDO BRAVO, constriñó mediante el empleo de una navaja, al ciudadano FERNANDO COLINA, con el objeto que le entregara el celular que este último portaba, se produjo entre ellos un forcejeo, resultando lesionado en el brazo izquierdo el ciudadano FERNANDO COLINA, no obstante, el mismo no logró ser despojado del teléfono, por cuanto el mismo se extravió durante el forcejeo, por tanto, la calificación jurídica que se ajusta a los hechos, es la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal en concordancia con los artículos 418 y 80 ejusdem, por cuanto si bien con la comisión del hecho desplegado por el imputado se atacaron varios bienes jurídicos, no obstante, no puede plantearse un concurso real de delitos, toda vez que el robo viene a ser una calificante del delito de lesiones.

Estiman importante destacar, quienes aquí deciden, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los hechos, si resultare necesario ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano SEBASTIÁN OVIEDO BRAVO.

Por las razones anteriormente explicadas, y dado que en el caso bajo estudio, se está en presencia de un concurso aparente de delitos, la razón no le asiste a la recurrente en los términos que planteó el primer particular de su escrito recursivo, por cuanto la precalificación que se ajusta a los hechos es la de LESIONES PERSONALES EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, y no ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA.

Así se tiene que esta Alzada modifica la precalificación jurídica aportada a los hechos por la Jueza de Instancia, atribuyéndole al ciudadano SEBASTIÁN OVIEDO BRAVO, la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal en concordancia con los artículos 418 y 80 ejusdem; no obstante las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.

Con relación al segundo punto del escrito recursivo, en el cual cuestiona la defensa la imposición la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta al ciudadano SEBASTIÁN OVIEDO BRAVO, esta Sala para a realizar los siguientes pronunciamientos en virtud del cambio de precalificación realizado:
La Jueza Décima Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la decisión impugnada, dejó establecido para el decreto de la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, que se encontraban llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

La Juzgadora de Instancia, estimó que no podía otorgársele al ciudadano SEBASTIÁN OVIEDO BRAVO, una medida menos gravosa, en virtud de encontrarse acreditado el peligro de fuga, por la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer, no obstante, esta última circunstancia varió de conformidad con el cambio de precalificación realizado por esta Alzada, por lo que en acatamiento del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, que estipula: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”, lo ajustado a derecho, es REVOCAR la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano SEBASTIÁN OVIEDO BRAVO, sustituyéndola por la imposición de medidas cautelares, específicamente, las contenidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la presentación cada 30 días ante el Tribunal de la causa, así como la prohibición de salir del país, sin autorización del Juzgado de Instancia, medida de coerción que no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad del imputado de autos.

Para reforzar el anterior pronunciamiento, las integrantes este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:
“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó sentado con respecto a la imposición de las medidas de coerción, lo siguiente:

“…En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.
Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautela sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 1381, de fecha 30 de Octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, dejó establecido:

“…Pero también debe advertir esta Sala, que el interés en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa, en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, con la imposición de las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, dictaminadas por esta Alzada, en uso de las atribuciones que tiene como órgano revisor, lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, preservando igualmente el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos al debido proceso, presunción de inocencia y afirmación de libertad, que amparan al imputado de autos, es decir, lo que se procura es que exista el debido equilibrio entre el respeto del derecho del procesado ser juzgados en libertad, como el derecho del Estado y la sociedad a que se garanticen las resultas del eventual juicio que pudiera pautarse en el caso bajo estudio.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, ELIZABETH CHIRINOS MOLERO DE CASTILLO, contra la decisión N° 907-12, dictada en fecha 21 de julio de 2013, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. SEGUNDO: REVOCA la decisión impugnada, en relación a la precalificación jurídica y a la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del imputado de autos. TERCERO: MODIFICA LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS PRESUNTAMENTE ATRIBUIDOS Al CIUDADANO SEBASTIÁN OVIEDO BRAVO, por el delito de LESIONES PERSONALES EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal en concordancia con los artículos 418 y 80 ejusdem. CUARTO: DECRETA A FAVOR DEL IMPUTADO DE AUTOS, MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, RELATIVAS A LA PRESENTACIÓN CADA 30 DÍAS ANTE EL TRIBUNAL DE LA CAUSA, ASÍ COMO LA PROHIBICIÓN DE SALIR DEL PAÍS, SIN AUTORIZACIÓN DEL JUZGADO DE INSTANCIA, las cuales serán impuestas por el Juzgado A quo. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, ELIZABETH CHIRINOS MOLERO DE CASTILLO, contra la decisión N° 907-12, dictada en fecha 21 de julio de 2013, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: REVOCA la decisión impugnada, en relación a la precalificación jurídica y a la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del imputado de autos.

TERCERO: MODIFICA LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS PRESUNTAMENTE ATRIBUIDOS Al CIUDADANO SEBASTIÁN OVIEDO BRAVO, por el delito de LESIONES PERSONALES EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal en concordancia con los artículos 418 y 80 ejusdem.

CUARTO: DECRETA A FAVOR DEL IMPUTADO DE AUTOS, MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, RELATIVAS A LA PRESENTACIÓN CADA 30 DÍAS ANTE EL TRIBUNAL DE LA CAUSA, ASÍ COMO LA PROHIBICIÓN DE SALIR DEL PAÍS, SIN AUTORIZACIÓN DEL JUZGADO DE INSTANCIA, las cuales serán impuestas por el Juzgado A quo.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

SILVIA CARROZ DE PULGAR
Presidenta/Ponente

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ MARÍA EUGENIA PEÑALOZA SANGRONIS

ABOG. PAOLA URDANETA NAVA
Secretaria (S)

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 276-13 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA (S)
ABOG. PAOLA URDANETA NAVA.