TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala No. 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 17 de septiembre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-028178
ASUNTO : VP02-R-2013-000873

Decisión No. 272-13.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto el profesional del derecho JUAN CARLOS OMAÑA LUDOVIC, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 178.946, actuando en su carácter de defensor privado del imputado JESÚS ALBERTO MARTÍNEZ ROMERO, titular de la cédula de identidad No. 19.439.059.

Acción recursiva intentada contra la decisión No. 1123-13, de fecha 12 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, que decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el referido imputado, a quien se le instruye un asunto penal por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano, conforme a lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; igualmente, acordó continuar con el procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecidos en los artículos 262 y 265 eiusdem, declarando sin lugar lo solicitado por la defensa técnica en cuanto a sustituir el sitio de reclusión del prenombrado imputado.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 9 de septiembre de 2013, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 10 de septiembre de 2013, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho JUAN CARLOS OMAÑA LUDOVIC, actuando en su carácter de defensor privado del imputado JESÚS ALBERTO MARTÍNEZ ROMERO, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 1123-13, de fecha 12 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Alegó el recurrente, que en el caso de marras a su defendido le fue imputado el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción; sin embargo al analizar la norma en referencia observa que la misma no se subsume en los hechos descritos en el acta policial, en la cual los funcionarios dejan expresamente establecido quien recibió el arma claramente señalan al Funcionario Diango Reverol y no a su representado; por lo que, a su juicio no se cumplió con el requerimiento expresado de la disposición legal in comento, toda vez que establece como condición sine quanon, que los bienes del patrimonio público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, en tal sentido, no está presente tal elemento, mal podría atribuírsele el delito en cuestión.

Citó quien ejerce el recurso de apelación, la decisión objeto de impugnación; manifestó igualmente que se desprende de los fundamentos esgrimidos por la Jueza de Control, que la misma inobservó flagrantemente preceptos amparados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y con ello violentó no solo el derecho a la defensa que inviste a su defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en todo estado y grado del proceso, por cuanto dicho precepto constitucional opera de pleno derecho por tratarse de normas constitucionales de estricto orden público y que en ningún caso pueden ser inobservadas y mucho menos por un Juez o Jueza garantista de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Leyes.

Continuó aseverando, que resulta violatorio de los derechos constitucionales que le asisten a su representado, respecto a su estado de libertad, referido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponerlo de una medida privativa de libertad, a pesar de la violación de las garantías constitucionales.

Afirmó el apelante, que la jueza de la recurrida indicó que se encuentra acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, entonces señaló que existe la comisión del delito de PECULADO DOLOSO, el cual merece pena privativa de libertad y no está evidentemente prescrito, por ser de reciente data, sin embargo, observó la defensa, que existe una ausencia de fundados elementos de convicción, debiendo la jueza concluir que no se encuentra suficientemente acreditado el numeral 2 del artículo in comento, en tal sentido, a juicio de la defensa no se puede subsumir la comisión del hecho punible atribuido, por carecer de elementos de convicción para estimar que el procesado de marras, haya sido autor o partícipe imputado.

Prosiguió apuntando la defensa, que a su criterio en el caso de autos no existe peligro de fuga, pues su defendido se presentó voluntariamente a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, el día 9 de agosto de 2013, tal como se dejó constancia en la audiencia de presentación de imputado, demás aportó su domicilio, pudiéndose desvirtuar el peligro de fuga, dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, enfatizó el apelante que si se considera la magnitud del daño causado y la conducta predelictual de su representado, lo justo hubiera sido acordarle una de las medidas establecidas en el artículo 242 de la Norma Penal Adjetiva; por otro lado, respecto a la obstaculización de la investigación, se ha cuestionado en la doctrina patria lo improbable que resulta ésta situación, es decir, que el imputado pueda arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado representado por el Ministerio Público, pues el mismo cuenta con los cuantiosos e innumerables medios para impedir cualquier acción del imputado, no pudiendo atribuirle al imputado la ineficiencia del Estado, máxime a costa de su libertad.

Así las cosas esgrimió el recurrente, que en el presente caso no fue acreditado el peligro de fuga, dispuesto en el artículo 237 de la Norma Penal Adjetiva, tampoco fue acreditado el peligro de obstaculización, establecido en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a que exista la posibilidad de destruir o modifica elementos de convicción ni de influir sobre testigos, víctimas o expertos.

Adujo, que a su juicio resulta absurdo basarse en unas actas que no demuestran la participación de su defendido en el hecho, para decretarle a su defendido una medida privativa de libertad, violando con ello derechos fundamentales, causando un estado de indefensión y de inseguridad jurídica, contrario al derecho a un debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Argumentó el recurrente, que en base a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad y el principio de proporcionalidad, lo procedente en derecho es decretarle a su representado una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual garantizará suficientemente las resultas del proceso, al no haberse acreditado los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de su defendido debe cesar.

Por los fundamentos expuestos, solicitó el profesional del derecho JUAN CARLOS OMAÑA LUDOVIC, actuando en su carácter de defensor privado del imputado JESÚS ALBERTO MARTÍNEZ ROMERO, titular de la cédula de identidad No. 19.439.059, que se declare con lugar el recurso de apelación, en consecuencia se revoque la decisión No. 1123-13, de fecha 12 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y sea acordada una medida cautelar menos gravosa.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

Las profesionales del derecho FLORYMHAR BECERRA CAMARGO y MARÍA CAROLINA ACOSTA URDANETA, en su carácter de Fiscales Auxiliares Duodécimas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedieron a dar contestación al recurso de apelación, sobre la base de los siguientes términos:

Alegaron las representantes fiscal, que de la motivación de la decisión recurrida se desprende que la juzgadora delimita claramente los fundamentos para la declaración de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, realizando una motivación exhaustiva, por cuanto de las actas se desprende los hechos presuntamente cometidos por el ciudadano antes identificado.

Apuntaron, que en el caso de marras se observa que se esta en presencia de un hecho punible que no esta evidentemente prescrito, como lo es el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, imputado al ciudadano JESÚS ALBERTO MARTÍNEZ ROMERO, titular de la cédula de identidad No. 19.439.059; asimismo cursa en actas suficientes elementos de convicción, que hacen presumir la participación de los referidos tipos penales en los hechos imputados; igualmente existe una presunción razonable sobre el peligro de fuga, tal como lo establece el artículo 237 del citado texto adjetivo, tomando en consideración la mayor entidad de la pena con los que se encuentran sancionado el delito atribuido.

Continuó afirmando, que existe una presunción razonable sobre el peligro de obstaculización, puesto que el ciudadano imputado es funcionario público, teniendo la capacidad de facilitar e influenciar en el ánimo de los testigos que pueden existir; así como la presunción razonable de la apreciación de las circunstancias en el caso particular, conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por los fundamentos antes expuestos, solicitó la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que se declare sin lugar el recurso interpuesto por la defensa del imputado antes identificado, y confirme la decisión No. 1123-13, de fecha 12 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho JUAN CARLOS OMAÑA LUDOVIC, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 178.946, actuando en su carácter de defensor privado del imputado JESÚS ALBERTO MARTÍNEZ ROMERO, plenamente identificados en actas, interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión No. 1123-13, de fecha 12 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso atacar el fallo impugnado sobre la base que la jueza de instancia inobservo flagrantemente garantías constitucionales que amparan a su defendido, como lo es la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, toda vez que le decretó una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sin encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco se acredita el peligro de fuga y el peligro de obstaculización de la investigación, igualmente esgrimió la defensa que el tipo penal no se encuentra acreditado con la conducta desplegada por su defendido.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, esta Alzada estima oportuno y necesario dejar sentado que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o la imputada.

A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro sistema acusatorio penal, está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala)

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, se observa que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión No. 1123-13, de fecha 12 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a objeto de constatar si se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo in comento, para el decreto de la medida de coerción personal. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

“(…) Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, el cual es además de acción pública, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público, en el tipo penal de PECULADO DOLOSO previsto y sancionado en el articulo 52 de la ley contra la Corrupción. Hecho punible que se verifica con la preexistencia de los siguientes elementos:
1) ACTA DE POLICIAL de fecha 26 de Julio de 2013, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas , suscrita por el Detective JONATHAN CARRUYO, adscrito a la sub Delegación. (…) 2) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 28 de Julio de 2013, realizada en el Sector Cecilio Acosta, Calle 98 Frente A La Universidad Catolica (sic) Cecilio Acosta Vía Publica, Parroquia Cecilio Acosta Municipio Maracaibo Del Estado Zulia. 3) COMUNICACIÓN N° 9700-135-SDM de fecha 08 de Agosto del 2013, emanada del cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en la cual remite 4) COPIA FOTOSTÁTICA del libro de novedades acaecidas en el Cuerpo de Policia (sic) Nacional Bolivariana del día Domingo 28 de Julio del 2013. 5) COPIA FOTOSTÁTICA del Reporte de la Central de Comunicaciones de Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana. 6) ACTA DE DILIGENCIA de Fecha 28 de Julio de 2013 (…) 7) ACTA DE TESTIGO, de fecha 28 de Julio del 2013 emanada del Cuerpo de Policia (sic) Nacional Bolivariana (…) 8) ACTA DE TESTIGO de fecha 28 de Julio del 2013 emanada del Cuerpo de Policia (sic) Nacional Bolivariana (…) 9) ACTA DE ENTREGA de fecha 28 de Julio del 2013, emanada del Cuerpo de Policia (sic) Nacional Bolivariana (…) 10) FIJACIÓN FOTOGRÁFICA realizada al arma de fuego TIPO: PISTOLA, MODELO: PX4 STORM, MARCA: BERETTA, SERIAL: PX2245N, COLOR: NEGRO, SIN CARGADOR (…) 11) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 05 de Agosto de 2013, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, rendida por el ciudadano JOSÉ PRADO (…) 12) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 06 de Agosto de 2013, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas (…) 13) ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 06 de Agosto de 2013, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, suscrita por el Detective EDWIN BRAVO y JOSÉ PRIRELA, realizada en EL BARRIO ANDRES ELOY BLANCO, CALLE 98, FRENTE A LA UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA(UNICA), PARROQUIA CECILIO ACOSTA, VÍA PUBLICA, MUNICIPIO MARACAIBO ESTADO ZULIA.14) ACTA DE INVESTIGACIÓN de fecha 07 de Agosto de 2013, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. 15) ACTA DE ENTREVISTAS de fecha 05 de Agosto de 2013, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, rendida por el ciudadano ELSA BELINDA TORRE S TRILLO, con la finalidad de recibirle entrevista detallada y por escrito en torno a los hechos que se investigan (…) 16) ACTA DE ENTREVISTAS de fecha 07 de Agosto de 2013, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, rendida por el ciudadano: DARWIN MENDOZA, con la finalidad de recibirle entrevista detallada y por escrito en torno a los hechos que se investigan (…) 17) ACTA DE ENTREVISTA rendida por antes este Despacho Fiscal en fecha 08 de agosto de 2013 el ciudadano JOSE GREGORIO PRADO NAVEDA, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 5.560.117, de profesión u oficio operador de carro por puesto, quien impuesto del motivo de su comparecencia, así como de las Generales de Ley que Sobre Testigos consagra nuestro ordenamiento Jurídico Penal Venezolano y a los efectos de la Causa Nº MP-315689-2013 (…) 18) ACTA DE ENTREVISTA rendida por antes este Despacho Fiscal en fecha 08 de agosto de 2013 el ciudadano ANTONIO JOSÉ MAVAREZ ROMERO, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.404.706, de profesión u oficio Oficial de Policía (…)
Asimismo, de dichos elementos, surgen plurales y suficientes fundados elementos de convicción para considerar la participación del ciudadano JESUS ALBERTO MARTINEZ ROMERO, plenamente identificado en actas, en la comisión del delito de PECULADO DOLOSO previsto y sancionado en el articulo 52 de la ley contra la Corrupción.
Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente.
Asimismo, se evidencia además que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en los tipos penales provisionales de PECULADO DOLOSO previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna; lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.
Por otra parte, observa esta Juzgadora que el delito de PECULADO DOLOSO previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción, establece en de forma individual una pena cuyo limite máximo es igual a diez años de prisión, circunstancia que hace presumir el peligro de fuga descrito en el artículo 237, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando además esta juzgadora que nos encontramos en presencia de un delito grave toda vez que se presume su comisión por parte de un funcionario policial, que además colocan en zozobra la estabilidad de la colectividad razón por la cual es procedente en derecho en el caso que nos ocupa, declarar con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 del texto adjetivo penal, por lo que se declara sin lugar el requerimiento de la defensa de autos, en cuanto a la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, señalando la no existencia de suficientes elementos de convicción en contra de su defendido, lo cual ha quedado desvirtuado en el presente caso.
(…)
En el caso sub examine, al analizar de forma detallada e individual los elementos presentados por el Ministerio Público, se determina a priori y en base a los hechos allí contenidos, la existencia del delito previamente definido, calificación que además que no resulta definitiva ya que puede variar luego de concluida la investigación o en el decurso de ella, y en cualquier fase del proceso, sólo determina el delito por el cual ha sido imputado el sujeto pasivo del proceso y, por ende, colocan un límite objetivo al ius puniendi, en virtud de ello, luego de haber considerado esta juzgadora que sólo es posible asegurar las resultas del presente proceso mediante la aplicación de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de la existencia de la presunción legal de peligro de fuga, conforme lo establece el artículo 237, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, es pertinente declarar sin lugar la solicitud de las defensa, luego de que este tribunal estima de que no existe violación alguna determinada hasta este momento. Y así se decide (…)”. (Destacado de la Alzada).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado JESÚS ALBERTO MARTÍNEZ ROMERO.

Siguiendo el mismo orden de ideas, han evidenciado quienes conforman este Órgano Colegiado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano. Asimismo, la a quo verificó de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado de marras, tales como: el acta de policial de fecha 26 de julio de 2013, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, suscrita por el detective JONATHAN CARRUYO; acta de inspección técnica de fecha 28 de julio de 2013, realizada en el Sector Cecilio Acosta, Calle 98, frente a la Universidad Católica) Cecilio Acosta, vía pública, parroquia Cecilio Acosta, municipio Maracaibo del estado Zulia; la comunicación No. 9700-135-SDM, de fecha 08 de agosto del 2013, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual remite copia fotostática del libro de novedades acaecidas en el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del día domingo 28 de julio del 2013; copia fotostática del Reporte de la central de comunicaciones del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana; acta de diligencia de fecha 28 de julio de 2013; acta de testigo, rendida por la ciudadana ELSA BELINDA TORRES TRILLO, de fecha 28 de julio del 2013, ante el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana; acta de testigo, rendida por la ciudadana MARYORI COROMOTO QUINTERO VALERO, de fecha 28 de julio del 2013, ante el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana; acta de entrega, de fecha 28 de julio del 2013, emanada del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del arma de fuego TIPO: PISTOLA, MODELO: PX4 STORM, MARCA: BERETTA, SERIAL: PX2245N, COLOR: NEGRO, SIN CARGADOR; fijación fotográfica realizada al arma de fuego TIPO: PISTOLA, MODELO: PX4 STORM, MARCA: BERETTA, SERIAL: PX2245N, COLOR: NEGRO, SIN CARGADOR; acta de entrevista, de fecha 5 de agosto de 2013, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, rendida por el ciudadano JOSÉ PRADO; acta de investigación penal, de fecha 6 de agosto de 2013, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas; acta de inspección técnica, de fecha 6 de agosto de 2013, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, suscrita por el Detective EDWIN BRAVO y JOSÉ PIRELA, realizada en el barrio Andres Eloy Blanco, calle 98, frente a la Universidad Nacional Abierta (UNICA), parroquia Cecilio Acosta, vía publica, municipio Maracaibo, estado Zulia; acta de investigación, de fecha 7 de agosto de 2013, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; acta de entrevista, de fecha 5 de agosto de 2013, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, rendida por el ciudadano ELSA BELINDA TORRES TRILLO; acta de entrevista, de fecha 7 de agosto de 2013, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, rendida por el ciudadano: DARWIN MENDOZA, acta de entrevista, por ante la Fiscalía del Ministerio Público de fecha 8 de agosto de 2013, rendida por el ciudadano JOSE GREGORIO PRADO NAVEDA, acta de entrevista, por ante el despacho Fiscal, en fecha 08 de agosto de 2013, rendida por el ciudadano ANTONIO JOSÉ MAVAREZ ROMERO; dejando constancia de cada uno de ellos, en la decisión objeto de impugnación.

En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, la jurisdicente estimó que el mismo se presume en virtud de la entidad del delito que se le atribuye al procesado de marras, ello en razón de la posible pena aplicable y la magnitud del daño ocasionado, todo con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, estableció la instancia que consideró el peligro de fuga descrito en el artículo 237, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, se encontraba acreditado en virtud de que a su juicio es trata de un delito grave, adminiculado al hecho que presuntamente fue cometido por un funcionario policial, colocando con ello en zozobra la estabilidad de la colectividad.

Evidenciando las juezas que conforman este Cuerpo Colegiado, que la a quo al momento de contestar los argumentos expuestos por la defensa técnica, primeramente estimó que existen fundados elementos de convicción que comprometen la presunta participación del imputado de autos, así como también señaló la instancia que la fase primigenia del proceso a tiene por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la fiscal, igualmente apuntó que la aprehensión efectuada al procesado de marras, se encuentra subsumido bajo la figura de la flagrancia.

Hechas las consideraciones expuestas, observan quienes aquí deciden, que yerra el defensor al esbozar en el fundamento del recurso de apelación, la inobservación flagrante de los preceptos constitucionales que amparan al ciudadano JESÚS ALBERTO MARTÍNEZ ROMERO, toda vez que por el contrario, la jueza de instancia cuando pasó a contestar cada uno de los alegatos de la defensa, lo realizó acertadamente y adecuadamente, valorando todas y cada una de las actas que se encontraban insertas en el expediente, contestando así cada uno de los pedimentos y solicitudes de las partes, garantizando al imputado sus derechos tales como contar con la asistencia de su abogado de confianza, ser oído por ante su juez natural, así como fue impuesto de los cargos por los cuales se encuentra siendo investigado el referido ciudadano.

A este tenor, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión recurrida se puede verificar que la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo indicado por el recurrente, ya que le está dado al Juez o Jueza de Control en esta etapa inicial del proceso, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado JESÚS ALBERTO MARTÍNEZ ROMERO; por tanto, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta por la jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, debiendo la defensa técnica en la fase investigativa proponer las diligencias de investigación que ha bien considere ello con el objeto de desvirtuar las imputaciones atribuidas por la Vindicta Pública a sus representados, motivo por el cual debe ser desestimado el presente punto de impugnación. Así se decide.-

Con respecto a la denuncia de que no se encuentra acreditada la precalificación jurídica del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción; a este tenor, estiman quienes aquí deciden, oportuno señalarle al recurrente que las calificaciones jurídicas que hace la Representación Fiscal al momento de llevarse a cabo las audiencias de presentación de imputado, ciertamente, tienen una naturaleza eventual y provisoria que se ajusta únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo las mencionadas Audiencias de Presentación, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva. Resultando propicio, traer a colación lo asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión No. 578 de fecha 10 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ratificando el criterio establecido el 14 de diciembre de 2006, estableciendo lo siguiente:

“…Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: María Mercedes González, estableció lo siguiente:
En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…”. (Destacado del Recurrente).

Atendiendo a los siguientes planteamientos, consideran estas jurisdicentes, que en el asunto de autos, dada la naturaleza de los argumentos expuestos por el apelante, tal y como lo es la tipicidad del hecho imputado; los mismos al no poder ser comprobados en la presente fase procesal, resultan insuficientes a los efectos de atacar la licitud de las actuaciones y las Medidas de Coerción Personal decretadas, pues como se ha sostenido, tales argumentos al ser de naturaleza compleja y controvertida deben ser primero precalificados provisionalmente, para luego ser investigados por el Ministerio Público quien emitirá un acto conclusivo, seguidamente, en el caso de una acusación fiscal, sometidos en una audiencia preliminar al control constitucional del órgano subjetivo en dicha fase y posteriormente probados y debatidos en una oportunidad distinta de la que actualmente se encuentra el presente proceso, en otras palabras deben ser objeto de prueba en la fase de Juicio Oral y Público de ser el caso; motivo por el cual se desestima el presente punto de impugnación, en virtud de que no se evidenciaron los vicios denunciados por el recurrente, sino por el contrario los hechos acaecidos se subsumen provisionalmente en la precalificación jurídica atribuida por el titular de la acción penal y avaladas por la jueza de control. Así se decide.-

En mérito de las consideraciones antes expuestos, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por el profesional del derecho JUAN CARLOS OMAÑA LUDOVIC, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 178.946, actuando en su carácter de defensor privado del imputado JESÚS ALBERTO MARTÍNEZ ROMERO, titular de la cédula de identidad No. 19.439.059, en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 1123-13, de fecha 12 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al verificar este Tribunal de Alzada que existen suficientes elementos de convicción que pudiesen comprometer la responsabilidad penal del imputado de marras, así como también no se evidenció ningún quebrantamiento de derechos y garantías constitucionales. Así se declara.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por el profesional del derecho JUAN CARLOS OMAÑA LUDOVIC, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 178.946, actuando en su carácter de defensor privado del imputado JESÚS ALBERTO MARTÍNEZ ROMERO, titular de la cédula de identidad No. 19.439.059.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 1123-13, de fecha 12 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de septiembre de 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

SILVIA CARROZ DE PULGAR
Presidenta

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ MARÍA EUGENIA PEÑALOZA SANGRONIS
Ponente

LA SECRETARIA (S)

Abg. PAOLA URDANETA NAVA.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 272-13 de la causa No. VP02-R-2013-000873.

Abg. PAOLA URDANETA NAVA.
La Secretaria. (S).