TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela
En su Nombre
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Sala de Juicio - Juez Unipersonal Nº 1

PARTE NARRATIVA

Consta en autos que el ciudadano JAVIER JOSÉ FUENMAYOR NAVA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 14.116.564, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistido por la abogada Anna María Polanco, Defensora Pública Séptima (7°), designada para el Área de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, solicitó la FIJACIÓN DEL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, contra la ciudadana GESSY VERÓNICA LEIVA FERRER, venezolana, mayor edad, titular de la cédula de identidad N° V- 10.415.165 de igual domicilio, en beneficio de su hija ARIAHNA VALENTINA FUENMAYOR LEIVA, de 13 años de edad; alegando el referido ciudadano que motivado a que se ha hecho difícil mantener un diálogo de entendimiento con la progenitora de su hija para llegar a un acuerdo en lo relacionado al derecho que le asiste de poder compartir y visitar a sus hija la adolescente ARIAHNA VALENTINA FUENMAYOR LEIVA; asimismo, manifestó por cuanto no quiere violentar los derechos otorgados por la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en pro y beneficio de su hija, es por lo que acude ante este Órgano Jurisdiccional para solicitar la FIJACIÓN DEL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, en beneficio de la misma.

En fecha 28 de Mayo de 2.013, este Tribunal le dio entrada, ordenó formar expediente y numerarlo, asimismo se ordenó citar a la ciudadana GESSY VERÓNICA LEIVA FERRER, antes identificada, para que comparecencia que por ante este Tribunal al tercer (03) día siguiente a la constancia en actas de su citación en las horas de despacho indicado en la tablilla del tribunal de (8:30 a.m. a 3:30 p.m.) a fin de que exponga lo que a bien tenga sobre la presente solicitud. Igualmente se ordenó la comparecencia de ambas partes para esa misma oportunidad, a las nueve (09:00 a.m.) de la mañana, a fin de llevar a cabo la conciliación entre las partes. Por último se ordenó notificar a la Fiscal Especializada del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. A tal efecto en la misma fecha se libraron las respectivas boletas de citación y notificación respectivamente. Asimismo, se ordenó la comparecencia de la adolescente ARIAHNA VALENTINA FUENMAYOR LEIVA, a fin de que manifieste su opinión de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En fecha 02 de Julio de 2013 se notificó la Fiscal del Ministerio Público y el 10 de Julio de 2013 se agregó la boleta a las actas del presente expediente.

En fecha 22 de Julio de 2013, mediante diligencia suscrita por la ciudadana GESSY VERÓNICA LEIVA FERRER, asistida por la Defensora Pública Vigésima Abogada Lisdith Ferrer, se dio por citada en la presente causa.

El día 30 de Julio de 2013, siendo el día y hora fijados por el Tribunal, para celebrar acto de mediación entre las partes, con intervención del Juez Titular Unipersonal Nº 1, se deja constancia que no estuvo presente ninguna de las partes intervinientes el presente procedimiento, ni po sí ni por apoderado judicial.

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente Fijación del Régimen de Convivencia Familiar, valorando previamente las pruebas que constan en actas:

PARTE MOTIVA

I
PRUEBAS DEL ACTOR

 Corre al folio tres (03) del presente expediente, copia certificada de la partida de nacimientos N° 155 correspondiente a la adolescente ARIAHNA VALENTINA FUENMAYOR LEIVA, emitida por la Unidad de Registro Civil de la Parroquia Raúl Leoni del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, la cual posee valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 eiusdem. De dicho instrumento se evidencia: el vínculo filial existente entre el ciudadano JAVIER JOSÉ FUENMAYOR NAVA, y la referida adolescente.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Este Tribunal en virtud de que la ciudadana GESSY VERÓNICA LEIVA FERRER, no promovió ni evacuó prueba alguna y visto que transcurrió íntegramente el lapso de promoción y evacuación de pruebas otorgados por la Ley para el presente juicio; en consecuencia, nada tiene que valorar.

II
CONFESION FICTA

En el procedimiento especial de Régimen de Convivencia Familiar previsto en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aplicable pro tempore por mandato del artículo 680 eiusdem, cada acto procesal tiene un tiempo específico para su realización y una vez precluido, bien el lapso o bien el término, para la ejecución de alguna carga procesal, el proceso indefectiblemente discurrirá hacia la consecución del estado procesal subsiguiente en la búsqueda de la sentencia.

Ahora bien, la contestación de la demanda según lo establecido en el artículo 514 de la Ley in comento, debe realizarla el demandado al tercer día de despacho siguiente a la constancia en actas de haberse efectuado su citación, plasmando en su escrito todas las defensas que creyere oportunas alegar, culminando así la fase de alegatos, en consecuencia, se produce la "trabazón de la litis", quedando fijados en el proceso los hechos que el demandante plasmó en la demanda.

En el caso sub examine, del estudio de las actas que conforman el presente expediente se puede evidenciar que la parte demandada, ciudadana GESSY VERÓNICA LEIVA FERRER, se dió por citada mediante diligencia suscrita por su persona de fecha 22 de Julio de 2013 , razón por la cual debía dar contestación a la demanda al tercer (3°) día de despacho siguiente, para comenzar a transcurrir ope legis a partir del día a quem, el lapso probatorio establecido en el artículo 517 del referido instrumento jurídico.

En este orden de ideas, la Doctrina Patria ha establecido lo que a continuación se transcribe:

La confesión ficta es aquella cuando se declara confeso a quien no comparece a la contestación de la demanda (Articulo 362, 868 y 887 C.P.C) o a la contestación de la reconvención (artículo 367 C.P.C), o no concurre, habiendo sido citado, a la absolución de posiciones juradas, o perjure o se niegue a contestarlas (artículo 412 C.P.C).
Así las cosas, los aspectos que nos interesan deben ser analizados para concretar cómo opera la confesión ficta. A tal respecto, tomaremos como base el excelente trabajo doctrinal del Dr. Cabrera Romero (2000, N ° 12, pp.7—50) conforme al artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para que se tenga confeso al demandado que no contestó la demanda es necesario que se den tres requisitos:
“…1. Que el demandado no conteste la demanda. En términos absolutos este primer requisito se refiere a la ausencia de contestación de la demanda, bien porque no compareció dentro del lapso de su emplazamiento a hacer la contestación ni por sí, ni por medio de apoderados; o porque habiendo comparecido a la contestación, ésta sea ineficaz, cuestión que puede ocurrir por: ser extemporánea la contestación, que no se realice a las exigencias de ley (art. 360 C.P.C), que la contestación sea deficiente porque no contestó el fondo o porque sea insuficiente el poder del apoderado. Se puede observar que en cualquiera de las hipótesis que se ha planteado no hay contestación de demanda y por tanto dicha situación afecta su derecho a pruebas, pues, sólo podrá hacerlo sobre los hechos a que se refiere la pretensión del actor.
2. Que en el término probatorio nada probare que lo favorece. Este aspecto presenta una serie de interrogantes, debido a que no existe una precisión del legislador acerca del significado que contiene el Art. 362 del C.P.C, que dice "si nada probare que le favorezca". El Dr. Cabrera Romero, afirma que este ha sido uno de los aspectos más discutidos en la doctrina venezolana, a tal efecto, existen autores que son defensores de la tesis que probar algo que le favorezca le permitía al demandado una libertad absoluta de probar cualquier hecho.
3. Que la petición del actor no sea contraria a derecho. El primer problema es definir que significado tiene la expresión "en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante". Se puede mirar, en principio, conforme a las causales de inadmisibilidad que contiene el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley. Pienso que esas causales son parte del alcance de esa expresión. Puesto que, el demandado no tiene chance para impugnar la admisión de la demanda que esté afectada de tales causales, sino en el momento de la contestación mediante la oposición de la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, de manera que si no comparece al acto de contestación no podrá oponer las cuestiones previas, le quedará el camino de probar que la pretensión es contraria a derecho…”
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, este Juzgador, en virtud de la falta de contestación de la demanda, así como la falta de escrito de promoción de pruebas por la parte demandada, siendo que la comparecencia de la demandada a la contestación de la demanda es un acto facultativo de impulso procesal, cuya falta trae como consecuencia la aplicación de la Ficta Confessio, este Órgano Jurisdiccional declara la Confesión Ficta de la parte demandada, ciudadana GESSY VERÓNICA LEIVA FERRER, presumiéndose la aceptación tácita de todos los términos expuestos en el libelo de la demanda. Así se declara.
III

DEL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR
La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescente se fundamenta en la doctrina de la protección integral, cuyo punto de partida es “todos los derechos para todos los niños, niñas y adolescentes”, pero no se trata de derechos especiales excluyentes, sino derechos especiales cuya finalidad descansa en la idea de reforzar los derechos otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños y adolescentes como sujetos en formación.
Entre los derechos consagrados a todo niño, niña y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, derecho éste consagrado en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:
Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior. Mantener relaciones personales y directas entre padres e hijos, implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar cuando la convivencia es conjunta, y la presencia del guardador o guardadora (responsabilidad de crianza y custodia) es un acontecer diario que le permite una participación directa e inmediata en la educación y formación integral del hijo; cuestión que no acontece de la misma manera con el progenitor no guardador (responsabilidad de crianza y custodia).

Asimismo, el artículo 386 de la Ley in comento establece lo que a continuación se transcribe:

Artículo 386: “La convivencia familiar pueden comprender no solo el acceso a la residencia del niño niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado en la convivencia familiar. Asimismo, puede comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas telegráficas, epistolares y computarizadas. (Resaltado del Tribunal).

Así las cosas, del análisis de los artículos ut supra mencionados, se evidencia en razón del alegado principio del interés superior del Niño, que el Estado venezolano tiene el deber de impedir y repudiar todo hecho cometido en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes, como lo sería por ejemplo. El legislador ha querido garantizar el derecho de niños, niñas y adolescentes de mantener relaciones afectivas con sus familiares, aún cuando no habiten con ellos, además, garantizar al acreedor del derecho de convivencia familiar una gama de posibilidades para ejercer ese derecho y facilitar su ejercicio sin la necesaria presencia de todos los titulares de ese derecho, quienes pueden tener conflictos entre sí, los cuales el legislador ha subsanado permitiendo que se ejerza en lugar distinto al hogar regular, facilitando así mayor libertad del encuentro del niño, niña o adolescente con sus familiares y allegados, resultando necesario determinar si el acreedor del derecho es idóneo para cuidar y compartir con el niño, niña o adolescente durante el lapso que permanecerá con el. Aunado a ello, es menester acotar que las máximas de experiencia nos dicen que si no se fomenta el afecto y si no hay contacto entre las personas, la relación se diluye en la distancia hasta desaparecer.
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, se puede entonces constatar la necesidad de hacer efectivo la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar, pues es derecho que tiene la adolescente ARIAHNA VALENTINA FUENMAYOR LEIVA, de mantener una relación estrecha y directa con su progenitor ciudadano JAVIER JOSÉ FUENMAYOR NAVA; así como de intercambiar el afecto y cariño que debe prevalecer en toda relación paterno-filial; razón por la cual la presente demanda propuesta por la parte actora, ciudadano JAVIER JOSÉ FUENMAYOR NAVA, se encuentra ajustada a lo establecido en los artículos 27 y 386 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conllevando a que este sentenciador declarare procedente la presente demanda contentiva de FIJACION DEL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR; y así debe declararse.

PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN OFICIAL DEL ESTADO

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 1, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

A. CON LUGAR la solicitud de FIJACIÓN DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, solicitada por el ciudadano JAVIER JOSÉ FUENMAYOR NAVA, contra la ciudadana GESSY VERÓNICA LEIVA FERRER, a favor de la adolescente ARIAHNA VALENTINA FUENMAYOR LEIVA.
B. Se establece el Régimen de Convivencia Familiar a favor de la adolescente antes mencionada, en los siguientes términos:
 El ciudadano JAVIER JOSÉ FUENMAYOR NAVA, podrá retirar a su hija del hogar materno los días Lunes, Miércoles y Viernes desde las cuatro de la tarde (04:00 p.m) y retornarla a las siete de la noche (07:00 p.m) del mismo día.
 En cuanto a los fines de semana, el padre podrá disfrutar de la compañía de su hija un fin de semana alterno; es decir, un fin de semana, con su madre y uno con su padre, donde éste último retirará a la adolescente el día viernes a las seis (6:00 pm) y retornarla el día domingo a las seis de la tarde (06:00 p.m.).
 Los días de carnaval y Semana santa, serán alternados año tras año, comenzando para el año 2014 carnaval con el progenitor y Semana Santa con la progenitora, alternándose año tras año.
 En relación al día del padre y cumpleaños de éste la adolescente lo pasará con el progenitor y el día de la madre y cumpleaños de ésta lo pasará con su progenitora.
 El día de cumpleaños de la adolescente ARIAHNA VALENTINA FUENMAYOR LEIVA, ambos padres compartirán con su hija el día respectivo.
 Respecto a las vacaciones de época de navidad y fin de año, es decir, el 24 y 31 de Diciembre lo pasará con la madre, y el 25 de Diciembre y 01 de Enero lo pasará con el padre, alternándose año tras año.
 ESTABLECER que cuando el régimen de convivencia familiar no es acordado por las partes, sino que es impuesto por la autoridad judicial, se dificulta y hasta se imposibilita su cumplimiento, por lo que este Juez Unipersonal Nº 1, hace un llamado a la reflexión a ambos padres, para que dejen a un lado las diferencias que puedan traer como consecuencia el entorpecimiento o incumplimiento del régimen de visitas acordado en la presente sentencia y en este mismo sentido se les advierte, que la negativa por parte de alguno o de ambos progenitores de dar cumplimiento con el régimen acordado, dará lugar al procedimiento penal correspondiente para la imposición de la sanción por desacato previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin perjuicio forzoso de la presente Régimen de Convivencia Familiar.
C. Asimismo, se ordena oficiar a PROUFAM, a fin de que sirva realizar CON CARÁCTER DE URGENCIA terapia de orientación parental al grupo familiar FUENMAYOR LEIVA

Publíquese. Regístrese y Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 eiusdem. Asimismo publíquese en la página Web: http://zulia.tsj.gov.ve/login.asp.

Dada, firmada y sellada en la Sala 1 del Despacho del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los veinticinco (25) días del mes de septiembre de 2.013. 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Juez Titular Unipersonal N ° 1,

Dr. Héctor Ramón Peñaranda Quintero La Secretaria,

Mgs. Angélica María Barrios

En la misma fecha, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia bajo el Nº 516 y se ofició bajo el N° 4159.- La Secretaria.
HRPQ/ 481*