EXP. N° 0438-13

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: MARLENE DEL CARMEN LUNA MOGOLLÓN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.698.932, domiciliada en el municipio Simón Bolívar del estado Zulia.

APODERADA JUDICIAL: Iris Santiago y Yudelsy Quijada Martínez, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 40.658 y 98.051, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: JOSÉ GREGORIO GONZÁLEZ CHIRINOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.855.667, domiciliado en el municipio Simón Bolívar del estado Zulia.

APODERADA JUDICIAL: Lesbia Cordero, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 57.273.
MOTIVO: Divorcio ordinario.


Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 22 de julio de 2013, a recurso de apelación interpuesto por la ciudadana MARLENE DEL CARMEN LUNA MOGOLLÓN, contra sentencia de fecha 25 de junio de 2013 dictada por la Juez Primera de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en juicio de divorcio ordinario incoado por el ciudadano JOSÉ GREGORIO GONZÁLEZ CHIRINOS contra la mencionada ciudadana.

En fecha primero de agosto de 2013, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Presentado el escrito de formalización del recurso, por razones justificadas se reprogramó la celebración de la audiencia de apelación, la cual se celebró en fecha 23 de septiembre de 2013 y concluida la exposición de la recurrente, se pronunció este Tribunal Superior y dictó el dispositivo del fallo; estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D eiusdem, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede en Cabimas, que dictó la sentencia recurrida en juicio de divorcio. Así se declara.

II

DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO


La recurrente al formalizar su recurso expuso, que fue opuesta la excepción de cosa juzgada prevista en el numeral 9 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ya que la solicitud de divorcio con fundamento en el ordinal segundo del artículo 185 del Código Civil, intentado en el presente caso por el actor ya fue sustanciado, querellado, probado y sentenciado por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, extensión Cabimas, en fecha 24 de noviembre de 2004 (sic), disolviendo el vínculo matrimonial, fallo que fue apelado por ante la Sala de Apelaciones de la Corte Superior, y sentenciado en fecha 9 de diciembre de 2004. revocó la sentencia apelada y declaró sin lugar la demanda de divorcio.

Señala que el demandante JOSÉ GREGORIO GONZÁLEZ, no expuso hechos ni derechos nuevos que discutir en esta causa, y lo planteado en el proceso ya fue tramitado, probado y valorado en su oportunidad; que en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de sustanciación, el Juez inició la misma considerando la admisión de las pruebas, y ella hizo la observación de inmediato, de haber opuesto la excepción de cosa juzgada, la cual debía resolverse antes de dar inicio al procedimiento, situación a la que el Juez hizo caso omiso y le respondió que remitiría el expediente al Tribunal de Juicio, a fines de que resolver la incidencia.

Alega que con ello en la recurrida se incurrió en infracción del artículo 475 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que el Juez de Sustanciación debió resolver la excepción de cosa juzgada en la audiencia, situación que a su vez no fue corregida por la Juez de Juicio, quien fijó la oportunidad para celebrar la audiencia de juicio, lo cual trajo como consecuencia la violación de otras normas o disposiciones legales, como: 1) falta de competencia establecida en el numeral primero del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, al haber emitido opinión sobre lo principal, y ser la juez que conoció en la primera instancia, por violación del artículo 82 numeral 15 del mismo Código de Procedimiento; 2) violación a lo dispuesto en el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil, que establece la obligación que tiene el Juez de inhibirse cuando en su persona exista causal de recusación; 3) violación al derecho que tiene en base a lo fallado, hacerlo valer ante las autoridades jurídicas y ante el tribunal que pronunció la sentencia ejecutoriada, para demostrar la existencia del hecho y el derecho declarado con la cosa juzgada, infringiendo de esta manera el artículo 49.7 de la Constitución; 4) violación al derecho a recibir una administración de justicia equilibrada, justa e imparcial, según lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 49 de la Constitución.

Indicó que las anteriores infracciones fueron señaladas al inicio y al finalizar la audiencia de juicio y la Juez no se pronunció, que en la defensa opuesta no se hizo mención a las palabras “inhibición o recusación y esto se explica porque se debe resolver la excepción de Cosa Juzgada que puede ser sentenciada Con o Sin Lugar y de esta manera se abren para las partes nuevos procesos según lo dispuesto en el Artículo (sic) 357, 358 y siguientes del Código de Procedimiento Civil”, por lo que solicita la reposición la causa al estado de resolver la excepción de cosa juzgada y se restablezcan las normas infringidas.

En otro aspecto, en cuanto a la sentencia de fondo, solicita la nulidad por cuanto además de lo antes expuesto de haber incurrido en violación de normas y disposiciones legales, al declarar el divorcio en la recurrida, aplicando el divorcio solución, es requisito “que la falta de un cónyuge previamente demostrada (…), haya sido originada por la falta previa del otro cónyuge, es decir siempre se requiere la demostración de los hechos constitutivos de la Causal de Divorcio”. Repite la importancia de resolver la defensa opuesta relativa a cosa juzgada, ya que en la sentencia emitida por la Corte Superior, declaró la no disolución del vínculo matrimonial, por cuanto el demandante no había logrado demostrar que su cónyuge había incurrido en una causal de divorcio, y en el presente caso se alegó la misma causal, y mal pudo el Juez de Juicio declarar la disolución del matrimonio sin estar demostrada la existencia de la causal alegada, alegando que en la primera demanda señala que “la razón por la que se retiró del hogar fue por la series (sic) de dificultades insuperables por las que atravesaba el matrimonio y en la segunda que la razón de marcharse del hogar fue porque mi representada le hizo la maleta delante de sus amigos, compañeros de trabajo y personas conocidas.”

Asimismo, señala que mal pueden ser evacuados y valorados unos testigos que supuestamente presenciaron hechos ocurridos hace más de 10 años, que el actor tuvo la oportunidad de demostrar los hechos alegados en la segunda demanda, que los testigos solo hacen mención a supuestos de hecho ocurridos hace 10 años y no se refieren a nuevos hechos ocurridos después del 2004, por lo tanto, solo se repitió lo ocurrido hace 10 años, que la demandada no incurrió en la causal alegada, requisito indispensable para declarar el divorcio-solución, por lo cual pide sea declarada sin lugar la demanda.

Seguidamente, alega que en cuanto a la cosa juzgada la recurrida no cumple con los requisitos establecidos en los numerales 2 y 4 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al no reflejar el proceso lógico-jurídico; que de alguna manera se puede deducir de lo expuesto por la Juez de juicio que “la cosa y la causa alegada por el señor GONZALEZ (sic), en la segunda querella no es la misma señalada por el señor GONZALEZ (sic) en la primera querella, es decir la juez (sic) considera que si el señor JOSE (sic) GREGORIO GONZALEZ (sic), no expreso en su primera demanda hace diez años atrás, que se había retirado del hogar conyugal porque mi representada le hizo la maleta delante de amigos y conocidos, nacía para él, el derecho de demandar nuevamente por divorcio, basado según lo dispuesto en el Artículo 185 ordinal segundo del Código Civil, fundamentada en supuestos de hechos que ocurrieron hace diez años atrás, que tal vez por olvido involuntario no menciono (sic) el señor GONZALEZ (sic), e igualmente por olvido involuntario no promovió ni evacuó los testigos que presenciaron los supuestos de hechos que están estrechamente vinculados, con los hechos que ocurrieron en el mismo tiempo lugar y espacio que se discutieron en la primera instancia”, por lo que alega no se explica que la juez de causa diga que la cosa y la causa no son los mismos que se discutieron en la primera demanda.

Refiere que manejó la posibilidad de una recusación, pero no siendo ese el objetivo y la solución, porque lo que se dirime en la presente contienda es resolver una excepción de Cosa Juzgada, además que ha recibido de ellos igualmente respuestas positivas ajustadas y apegadas a derecho y como abogada la han hecho sentir orgullosa de tenerlos como administradores de justicia e igualmente han levantado su autoestima desde el punto de vista profesional, y solo espera que se puedan corregir las infracciones cometidas. Finalmente, solicita la reposición de la causa al estado de que el Juez de Sustanciación decida sobre la cosa juzgada, para restablecer el orden jurídico infringido, y se abran las oportunidades legales procesales para ambas partes.

III

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

Con vista a los alegatos formulados por la parte demandada recurrente, el asunto a resolver en esta alzada quedó circunscrito en primer lugar, a la denuncia formulada que la recurrida incurrió en quebrantamiento sustancial de actos en menoscabo del derecho a la defensa de la demandada y al debido proceso, infringiendo el artículo 49 de la Constitución, ya que al plantear, en la audiencia de sustanciación la cosa juzgada, el Juez de Mediación y Sustanciación no resolvió la defensa opuesta, y la recurrida incurrió en infracción del artículo 475 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que pide la reposición de la causa al estado en que el Juez de Sustanciación resuelva la excepción de cosa juzgada opuesta por la parte demandada; en segundo lugar, la procedencia o no de la cosa juzgada opuesta como defensa de fondo, y finalmente, de no prosperar ésta, si procede declarar la nulidad del fallo por no estar demostrados los requisitos para aplicar la doctrina del divorcio-solución.

PRIMER PUNTO PREVIO

En el presente caso se denuncia que la recurrida incurrió en quebrantamiento sustancial de actos en menoscabo del derecho a la defensa de la demandada y al debido proceso, infringiendo el artículo 49 de la Constitución, ya que al plantear, en la audiencia de sustanciación la cosa juzgada, el Juez de Mediación y Sustanciación no resolvió la defensa opuesta, por lo que debe esta alzada resolver como primer punto, si existe o no la violación delatada.

En este sentido, es necesario primeramente señalar que ha sido pacífica y reiterada la doctrina y la jurisprudencia al definir la autoridad de la cosa juzgada, así el Máximo Tribunal de la República ha dicho que: “La cosa juzgada es una institución que tiene por objeto fundamental garantizar el estado de derecho y la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del estado cuando se concreta en ella la jurisdicción”. (TSJ-SCC, en sentencia dictada en expediente N° 99-347 de fecha 3 de agosto de 2000).

La nombrada institución comporta una defensa de fondo que debe tener lugar en la sentencia definitiva; en el presente caso la recurrente alega que tal pronunciamiento correspondía hacerlo el Juez de Sustanciación, en base a ello se precisa que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 475 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2007), aplicable en el Tribunal de la recurrida, en la fase de sustanciación se lleva a cabo las intervenciones de las partes, sobre todas y cada una de las cuestiones formales, referidas o no a los presupuestos procesales del proceso, que tengan vinculación con la existencia y validez de la relación jurídica procesal, para evitar quebrantamientos de orden público y la violación de garantías constitucionales como el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva; en este sentido, de acuerdo con la norma, las observaciones de las partes deben comprender todos los vicios o situaciones que pudieran existir y el sustanciador debe decidir todo lo conducente ordenando las correcciones y ajustes, proveyendo lo que sea necesario.

Resueltos los aspectos indicados, el sustanciador revisara con las partes los medios de prueba indicados y decidir cuáles medios de prueba requieren ser materializados para demostrar sus alegatos, ordenará la preparación de los medios de prueba que requieran ser materializados previa a la audiencia de juicio, concluida la preparación de las pruebas, se da por finalizada la audiencia preliminar y remitirá el expediente al juez de juicio (art. 476 LOPNNA). Ello deja demostrado que el Juez sustanciador en el caso de marras actuó ajustado a derecho e hizo lo que el legislador le ordena en el artículo 476 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues de las actas procesales se evidencia y así se aprecia que escuchó a las partes, preparó las pruebas y sustanciada la causa pasó los autos al juez de juicio para la audiencia respectiva y dictar la máxima decisión, quien bajo su conocimiento resolvió como punto previo a la sentencia definitiva la defensa opuesta; de modo que sobre este aspecto, no encuentra esta alzada el quebrantamiento de norma legal expresa ni preceptos constitucionales que violenten el debido proceso ni el derecho a la defensa de la parte demandada.

En consecuencia, tomando en cuenta que la oposición de la cosa juzgada es una defensa de fondo, no puede ser dirimida como una cuestión incidental o anticipada dentro de la fase de sustanciación, sino decidida en la fase de juicio en sentencia definitiva como punto previo al mérito de la causa, ya que puede enervar la pretensión de la parte actora, en virtud de ello se establece que la recurrida no incurre en las violaciones que se le imputan. Así se decide.

IV

DE LA DECISIÓN DE LA CAUSA

Resuelto lo anterior, de acuerdo con los alegatos formulados por la apelante pasa esta alzada a revisar la decisión para verificar previamente la procedencia o no de la cosa juzgada y de no prosperar, la revisión de la procedencia para declarar la nulidad del fallo por no estar demostrados los requisitos para aplicar la doctrina del divorcio-solución.

De la revisión y análisis de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que el ciudadano JOSÉ GREGORIO GONZÁLEZ CHIRINOS, demandó por divorcio a su cónyuge MARLENE DEL CARMEN LUNA MOGOLLÓN, cuyo conocimiento correspondió al Juez Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede en Cabimas.

En el escrito de demanda el actor a través de su apoderada judicial, señala que contrajo matrimonio con la ciudadana MARLENE DEL CARMEN LUNA MOGOLLÓN en fecha 25 de mayo de 1984, unión de la que procrearon 5 hijos, de los cuales 2 son menores de edad, que celebrado el matrimonio fijaron su domicilio conyugal en la urbanización El Prado, calle A, final avenida 4, casa N° 10, sector Tía Juana del municipio Simón Bolívar del estado Zulia; que posterior a ello, la vida conyugal se desarrolló en armonía, comprensión mutua y en el cumplimiento de sus obligaciones; que desde hace más de 9 años la ciudadana MARLENE DEL CARMEN LUNA MOGOLLÓN su esposa, comenzó a cambiar de actitud suscitándose dificultades que se convirtieron en insuperables, al extremo que el día 4 de julio de 2002 al llegar del trabajo como era su costumbre, su cónyuge le guardo preparadas las maletas y en presencia de personas conocidas, amigos y compañeros de trabajo que se encontraban de visita en la casa, le dijo que se fuera, que ya no lo quería, por lo que tuvo que tomar la sana decisión de marcharse del hogar conyugal para evitar males mayores, dirigiéndose a la vivienda de sus padres, situación que se mantiene ya que su cónyuge con su conducta quebrantó los deberes y obligaciones matrimoniales, alega que ha querido llegar a un arreglo y rectificación de su conducta ya que se siente en total abandono conyugal, moral y espiritual que hasta la fecha se mantiene sin llegar a arreglo alguno, por lo que demanda a su cónyuge por divorcio con fundamento en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, y refiere que la madre tiene la custodia de sus hijos. Y la patria potestad compartida desde que han permanecido separados de hecho.

Admitida la demanda con las formalidades de ley, agotado el trámite de la notificación personal sin haber sido posible, a requerimiento del actor, el Tribunal ordenó la notificación cartelaria de la demandada.

Fijada la oportunidad para llevar a cabo la audiencia preliminar en fase de mediación como único acto de reconciliación, se levantó acta dejando constancia de la comparecencia de las partes asistidos de abogados y el Fiscal Auxiliar Trigésimo Sexto del Ministerio Público; el actor manifestó su intención de continuar con el divorcio y con respecto a las instituciones familiares, las partes hicieron referencia a demanda contentiva de Obligación de Manutención signada bajo el N° VI21-V-2012-000127, en beneficio de los hermanos NOMBRES OMITIDOS la cual establece lo atinente a su manutención. Seguidamente, el Tribunal declaró concluida la audiencia preliminar en su fase de mediación. Luego, en su oportunidad se celebró la audiencia preliminar en fase de sustanciación y se escuchó la opinión de los adolescentes hijos de la pareja en divorcio.

En fecha 2 de abril de 2013, la demandada a través de su apoderada judicial, opuso la excepción establecida en el numeral 9 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, indicando que la demanda de divorcio iniciada por el actor fue sustanciada y sentenciada en fecha 24 de noviembre de 2004 (sic), por la hoy extinta Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, extensión Cabimas, declarando disuelto el vínculo matrimonial, fallo recurrido por ante la extinta Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la misma Circunscripción Judicial, y en fecha 9 de diciembre de 2004 declaró: “sin lugar la sentencia emitida por la Juez número 02 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, donde se declaró la disolución del vínculo matrimonial”.

Asimismo, alegó que el actor no trajo hechos ni derecho nuevo que plantear, y lo que planteó fue discutido, probado y valorado en su momento oportuno; que el escrito de solicitud de divorcio es idéntico al presentado por ante la extinta Sala de Juicio-Juez Unipersonal N° 2, extensión Cabimas en el año 2003, por lo que solicita se declare con lugar la excepción opuesta, relativa a la cosa juzgada.

Al contestar al fondo la demanda, refiere que es cierto que desde el inicio del vínculo matrimonial la relación se mantuvo en armonía, comprensión y cumplimiento de cada uno de las obligaciones conyugales hasta el mes de mayo de 2002, cuando el ciudadano JOSÉ GREGORIO GONZÁLEZ cambió de actitud y la agredió verbal y físicamente; que en varias oportunidades tuvo que huir de su hogar para no seguir siendo agredida físicamente por el demandante, que no es cierto el incumplimiento de las obligaciones conyugales a que hace mención el actor ya que fue él quien abandonó el hogar por mantener una relación adultera con otra persona, y a partir de ese momento dejó de cumplir con las obligaciones conyugales y de manutención, y que no ha sido ella quien abandonó el hogar ni faltó a la moral y buenas costumbres de su familia.

En fecha 6 de mayo de 2013, se escuchó la opinión de los adolescentes NOMBRES OMITIDOS.

Concluida la audiencia preliminar se ordenó la remisión de las actuaciones a la Juez de Juicio del mismo Circuito Judicial, recibido el expediente procedió a fijar oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, llegada la oportunidad, comparecieron ambas partes asistidos de abogado para la celebración de la audiencia y la evacuación de los testigos promovidos. En la misma oportunidad, la Juez de Juicio dictó el dispositivo del fallo, como punto previo declaró sin lugar la cuestión previa opuesta, y respecto al fondo de la controversia declaró con lugar la demanda de divorcio, disolviendo el vínculo conyugal. En fecha 17 de junio de 2013 el a quo publicó el fallo en extenso en los siguientes términos:

CON LUGAR la demanda de divorcio intentada por el ciudadano JOSÉ GREGORIO GONZÁLEZ CHIRINOS, (…) en contra de la ciudadana MARLENE DEL CARMEN LUNA MOGOLLON, (…) conforme a lo establecido en el artículo 185, ordinal Segundo del Código Civil y con fundamento en el criterio doctrinal y jurisprudencial del divorcio solución.

DISUELTO el vínculo matrimonial que contrajeron los ciudadanos antes mencionados por ante la Prefectura del Municipio Cabimas, Distrito Bolívar del estado Zulia, hoy, Jefatura Civil de la Parroquia General Manuel Manrique del Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia, tal como se evidencia en copia certificada del Registro Civil de Matrimonio No. 32, en fecha 25 de mayo de 1984.
Así mismo corresponde a esta Juzgadora de conformidad con lo establecido en el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes entrar a decidir los aspectos relativos a los adolescentes de autos, que se derivan como consecuencia de su filiación con sus progenitores, la cual ha quedado demostrado en actas.

PATRIA POTESTAD y la RESPONSABILIDAD DE CRIANZA de los adolescentes NOMBRES OMITIDOS, será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, conforme a lo dispuesto en los artículos 149 y 160 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, entendiéndose que la patria potestad es el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos que no hayan alcanzado la mayoría de edad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos.

El ejercicio de la custodia como atributo de la responsabilidad de crianza de los adolescentes será ejercida por su progenitora la ciudadana MARLENE DEL CARMEN LUNA MOGOLLON (sic), de acuerdo a lo previsto en el artículo 360 ejusdem.

OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN: respecto a esta Institución familiar se establece que ambos progenitores deberán cubrir los gastos que requiera (sic) su hijo (sic), tales como: Manutención, Educación, Vestido, Medicinas y Asistencia Médica, etc.

REGIMEN (sic) DE CONVIVENCIA FAMILIAR: De conformidad con los artículos 385 y 386 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se establece que el mismo sea amplio a favor del ciudadano JOSE (sic) GREGORIO GONZALEZ (sic) CHIRINOS, siempre y cuando no implique la inobservancia de las horas de estudio y sueño de los prenombrados adolescentes.

Mantiene de conformidad con lo previsto en el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, las medidas decretadas en sentencia No. PJ0102012002229, de fecha ocho (08) de agosto de 2012, por el tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

No se condena en costas en virtud que la decisión no es imputable a ninguna de las partes.

Ahora bien, de las pruebas aportadas al proceso, riela inserta en autos, acta de matrimonio signada con el N° 32, expedida por la Jefatura Civil correspondiente a los ciudadanos JOSÉ GREGORIO GONZÁLEZ CHIRINOS y MARLENE DEL CARMEN LUNA MOGOLLÓN, expedida por el Registro Civil de la parroquia General Manuel Manrique del municipio Cabimas del estado Zulia, documento público del cual se evidencia la celebración del matrimonio que se pretende disolver. (fl. 2).
Agregado al expediente a los folios 3 al 7 actas de nacimiento signadas con los Nos. 484, 537, 244, 115 y 375, correspondiente a los jóvenes MAYRA CAROLINA, MAIBELYN ANDREINA y MARIANYELIN DEL CARMEN GONZÁLEZ LUNA, y los adolescentes NOMBRES OMITIDOS, expedidas por el Registro Civil de la parroquia General Manuel Manrique del municipio Cabimas del estado Zulia, documentos públicos que evidencian la condición de hijos de la pareja en divorcio.

A los folios 48 y 49 corren insertas actas de nacimiento correspondiente a los niños NOMBRES OMITIDOS, documentos públicos que evidencian la condición de hijos del demandante en divorcio.

Corre inserta a los folios 82 al 110 copia certificada de actuaciones contenidas en la causa signada con el N° 2U-3030-03, contentiva de juicio de divorcio ordinario propuesto por el ciudadano JOSÉ GREGORIO GONZÁLEZ CHIRINOS contra las ciudadana MARLENE DEL CARMEN LUNA MOGOLLÓN, que cursó por ante la extinta Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, las cuales no impugnadas se estiman y valoran, quedando evidenciado que el hoy demandante inició juicio de divorcio contra su cónyuge con fundamentado en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, que trata sobre el abandono voluntario, demanda que fue declarada sin lugar en sentencia dictada por la suprimida Corte Superior en sentencia de fecha 9 de diciembre de 2004.

En la audiencia de juicio fueron evacuadas las testimoniales juradas de los testigos promovidos, en cuanto al testigo ARGENIS PALENCIA, previo a las formalidades de ley, al ser interrogado, contestó: que conoce a los esposos GONZÁLEZ LUNA, que contrajeron matrimonio en el año 1984, que procrearon 5 hijos, que el domicilio conyugal lo fijaron en la Urbanización El Prado, municipio Simón Bolívar, que los problemas comenzaron en el año 2002, que él es compañero de trabajo del señor José González, que lo llevaba a su casa en la Urbanización El Prado, y él veía los problemas que habían entre ellos, las ofensas y el maltrato verbal, inclusive en una oportunidad la ropa se la dejaron afuera en una maleta para que el señor José se la llevara, que el señor José González actualmente vive en la avenida Vargas, con calle 43, Ciudad Ojeda del municipio Lagunillas. Al ser repreguntado por la contraparte, respondió, que le constan los hechos porque sucedieron en el paro petrolero, en el 2002, que ellos son compañeros de trabajo, y fue en ese tiempo cuando comenzaron los problemas matrimoniales entre ellos, que él llevaba al señor José González a su casa en la Urbanización El Prado, y fue testigo de las situaciones que se presentaron en ese momento, que él lo llevaba del trabajo hasta su casa como igual lo hacía con sus otros compañeros que viven cerca del sitio de trabajo. Seguidamente, el testigo fue repreguntado por la Juez de Juicio, respondiendo de la siguiente manera: que tiene más de 29 años conociendo a los esposos, que después de los acontecimientos, o sea cuando estaban separados era bastante de parte de la señora las ofensas, maltrato verbal, que de hecho le cerraban la puerta de la vivienda y no lo dejaban entrar, inclusive el niño pequeño salía a ver su padre, y el hecho le consta porque casualmente el niño es contemporáneo con su hija, que el origen de la separación era porque el llegaba al trabajo con la misma ropa, no tenía aquella atención de traer un vianda, por eso nosotros lo convidábamos a él para que comiera con nosotros, incluso le prestaban dinero para que el señor José le diera a sus hijos, que le consta que la hija mayor estaba estudiando en la Urbe, y entre ellos reunían dinero y se lo daban para que después él se los pagara, que los hijos viven con su progenitora en la casa que tiene asignada el señor José, pero él jamás se ha desapartado de su hijos, ya que siempre ha contribuido con ellos, en cuanto a las necesidades de los hijos relativas a alimento, vestido y estudio, indicó que las cubre el progenitor pero antes del divorcio, ya que después de la demanda él quedó embargado, y con lo poco que le quedaba no podría satisfacer esa necesidad, que le consta que el señor José mantiene una relación con los hijos, que inclusive la hija mayor consiguió una casa por la empresa, y tiene mucho contacto con ella.

En cuanto a la testimonial del ciudadano ENDER CORDERO, al ser interrogado por el promovente contestó: que conoce a los esposos, que contrajeron matrimonio en el año 1984 fijando el domicilio conyugal en El Prado, avenida 4, casa N° 47, municipio Simón Bolívar, luego rectificó en cuanto a la nomenclatura de la casa, y manifestó que es la casa N° 10, que los esposos procrearon 5 hijos, que en ocasiones cuando el señor José les pedía el favor de que lo trasladaran hasta su casa, observó en varias ocasiones el disgusto o pelea que tenían los esposos en la calle, de adentro hacía afuera, y se daba cuenta cuando lo llevaban a su casa, y piensa que esa fue la causa de la separación, que los hechos ocurrieron a mediados del año 2002, que el demandante actualmente vive en la avenida Vargas, calle 43, barrio Falcón, Ciudad Ojeda, casa N° 47, del municipio Lagunillas, que en ocasiones cuando fueron a llevar a José a su casa, la señora estaba jugando baraja, por la avenida 1 y en Tamare, detrás del Comando de la Guardia Nacional, y cuando lo llevábamos a su casa, y de allí teníamos que salir con él a buscarla a ella por esos lados. Concedido el derecho de palabra a la apoderada judicial de la parte demandada, la misma le indicó al testigo que la demandada manifiesta no conocerlo, por lo que le preguntó, le indicara al Tribunal de donde conoce a la señora Marlene Luna, a lo cual el testigo contestó: que ellos siempre llevaban a José González hasta su casa, que inclusive en una ocasión pasó hasta el frente de la casa, y él les ofreció agua, que eso fue hace bastantes años, que es allí donde tuvo la oportunidad de conocer a la esposa de José, y a veces mantenían ligeras conversaciones cuando ellos trasladaban a José González a su casa en El Prado, en la avenida 4, casa N° 10, el testigo indicó que tiene 26 años y unos meses trabajando para PDVSA, al ser preguntado sobre la dirección del demandante para el año 2002, indicó que para ese año el señor José González ya estaba en conflicto con la esposa, y lo recuerda porque ese fue el año del paro petrolero, y él cuando se dirigía a su casa, la señora lo botó con una maleta y una bolsa, y tuvieron que llevarlo hasta que su mamá que vive detrás del Comando Tamarindo, que las razones que tuvo el señor José para marcharse del hogar fue que la señora le formaba zaperocos y discusiones cada vez que él llegaba a su casa, que no conoce la fecha exacta de cuando el señor José González se mudo a su vivienda actual, que para el año 2002, el señor José estaba residenciado en la avenida 4, El Prado, casa N° 10, que no tiene conocimiento de que el demandante haya hecho gestiones para arreglar el matrimonio. Al ser repreguntado por la Juez de Juicio, contestó: que de lo que pudo ver, la relación de pareja era tormentosa, que cuando llevaban al señor a su casa, la esposa le formaba pleitos, que cuando se desencadenó todo eso, ellos no pasaban hasta allá, simplemente lo trasladábamos a él hasta su casa, que le consta que los hechos ocurrieron en el año 2002, porque ellos lo trasladaban a su casa, y la esposa lo estaba esperando con la maleta y una bolsa, que actualmente los hijos viven con la mamá, que los gastos de los hijos los cubre el señor José, y le consta porque él les ha mostrado el sobre de pago, y es triste lo que saca a final de mes, por eso ellos colaboran con él monetariamente, ante la anterior respuesta, la Juez de Juicio le preguntó porqué era triste, respondiendo el testigo: que es triste porque el señor José tiene 2 embargos, por eso lo que percibe es poco, que le consta que el señor José González tiene comunicación con sus hijos, que la hija mayor trabaja en PDVSA, y el señor José le consiguió un apartamento para que viviese más cómoda.

En cuanto a la testimonial del ciudadano JAIRO VERA, el mismo indicó que conoce a los esposos, que tienen 5 hijos, que fijaron el domicilio en El Prado, avenida 4, Tía Juana, que los hechos ocurrieron en el paro petrolero, en el año 2002, que actualmente vive en la avenida Vargas, barrio Falcón, en unas urbanizaciones que están allí en PDVSA, allí vive él. Seguidamente, la apoderada judicial de la demandada le indicó al testigo que su representada no lo conocía, por lo que le preguntó de donde la conoce, y el testigo respondió: que la conoce a ella de vista, cuando iba a llevar al señor José González a su casa, cuando le pedía la cola, que tiene 13 años trabajando en PDVSA, que visitaba a los esposos en la casa N° 47 de la Urbanización El Prado, que presenció cuando la señora Marlene agredía de forma verbal a su esposo, que en varias ocasiones llevaba al señor José y él le comentaba que ya venía presentando problemas, que la dirección donde él llevaba al señor José era en El Prado, que no tiene conocimiento de que el señor José haya hecho alguna gestión para seguir con la esposa.

Seguidamente, fueron evacuadas las testimoniales promovidas por la parte demandada, primeramente fue interrogado el ciudadano FRANKLIN DUNO ÁLVAREZ, quien contestó que conoce de vista, trato y comunicación a los esposos González Luna, que la señora Marlene no maltrató a su esposo, que hasta donde tiene entendido la señora Marlene es cuidadora de su hogar, que visitaba a los esposos González Luna, que la señora Marlene se mudó diagonal al bloque del apartamento donde estaba, que tiene entendido que el señor José se separó del hogar porque tiene otra señora, que en una oportunidad presenció cuando el señor José maltrató a su esposa verbalmente, que no ha visto que el señor José haya hecho gestiones para seguir con su esposa. Al ser repreguntado por la contraparte contestó: que no sabe la fecha en que contrajeron matrimonio civil, que procrearon 5 hijos, 4 hembras y un varón, que no sabe la fecha en que sucedieron los hechos, que José vivía en El Prado, pero después se fue y no sabe para donde, que el último domicilio conyugal fue en la Urbanización de El Prado, en la avenida 4, que ellos se separaron porque José tenía a otra señora, que no sabe el nombre de esa otra señora. Al ser repreguntado por la Juez de Juicio, contestó: que tiene más de 20 años conociendo a los esposos, que al principio la relación fue bonita pero después se volvió una galleta, que después que se separaron fue que empezaron los problemas, que desconoce la fecha en que se separaron, que el último domicilio conyugal fue en El Prado, avenida 4, Tía Juana, que los hijos de los esposos viven con la mamá, que la señora Marlene es la que cubre los gastos de los hijos, que la señora Marlene no trabaja, ante la anterior respuesta, el Tribunal le preguntó que como cubría la señora Marlene las necesidades de sus hijos, a lo cual respondió: “…allí no se que decirle…”, asimismo, indicó que no sabe si el progenitor tiene comunicación con sus hijos.

En el testimonio rendido por la ciudadana FENILDE AMAYA, contestó: que conoce a los esposos González Luna, que ellos eran sus vecinos, cuando vivían en un apartamento en Tía Juana, que siempre veía a la señora Marlene en su casa cumpliendo con sus obligaciones de esposa y demás, que la señora Marlene en ningún momento agredió a su esposo, que José tenía otra pareja, y eso era algo público, él salía con ella, pero que ella no se metía en ese problema, que simplemente eran vecinos y lo vio, que en marzo de 2003, la señora Marlene le tocó la puerta porque el esposo la venía persiguiendo, y delante de ella él la agarro y la golpeo, que él estaba con el uniforme del trabajo y las botas de seguridad, y la golpeó horrible, que ella no se atrevía a abrirle la puerta porque su esposo estaba allí y lo que iba a ocurrir era una tragedia, que eso ocurrió en Tía Juana, avenida 4, edificio 13, apartamento 6, que el último domicilio fue cerca del edificio, en la avenida 4, ella corrió en auxilio, pero no pudo abrirle la puerta, que no sabe la dirección de donde se mudo la señora Marlene pero es cerca de El Prado, que no tiene conocimiento de que el señor José González haya hecho gestiones para regresar al hogar conyugal, que eso ocurrió en el año 2002, y en el año 2003 fue que él la golpeó, que procrearon 5 hijos, que no sabe donde vive José actualmente, y que no presenció que Marlene le haya hecho las maletas a su esposo para que se fuera. Al ser repreguntada por la contraparte contestó que no sabe la fecha en que contrajeron matrimonio los esposos González Luna, ya que ella cuando se mudo a El Prado, ya ellos vivían allí, que ella tiene 12 años viviendo en el apartamento. Seguidamente, fue interrogada por la Juez de Juicio, y contestó: que tiene 12 años conociendo a los esposos, que no sabe el domicilio conyugal, que la señora Marlene vive en El Prado, pero no sabe la dirección exacta, que no sabe el domicilio del señor José González, que los hijos de la pareja viven con la señora, y le consta porque ellas viven relativamente cerca, y siempre que ella pasa por allá, la señora Marlene está afuera y han conversado, que el papá de los hijos no vive allí, y le consta porque ella ha ido a su casa, que es el señor José quien cubre los gastos de los hijos, ya que tiene un embargo que le hizo Marlene.

Seguidamente, fue interrogada la testigo MARÍA ALDANA quien contestó: que conoce a los esposos, que la ciudadana Marlene cumple con sus obligaciones, que Marlene jamás ha agredido física ni verbalmente a su esposo, que el señor José no ha hecho gestiones para arreglar la situación matrimonial, que ellos estaban domiciliados en los apartamentos de El Prado, que le consta que el señor José mantenía otra relación. Al ser repreguntada por la contraparte contestó: que no sabe cuando se casaron, que se separaron un poco antes del año 2002. siendo interrogada por la Juez de Juicio contestó: que el domicilio de los esposos González Luna era en Tía Juana, EL Prado, que al principio la relación era rara pero luego empeoró porque él andaba por allí haciendo cosas indebidas, que la señora Marlene vive en Tía Juana, avenida 4, urbanización El Prado, que los gastos de los hijos los cubre la mamá, y cuando ella no puede, le mete la mano la familia de ella, los hermanos que ella tiene, y otras personas que la quieren mucho a ella, que la señora Marlene no trabaja, que a veces el hermano de ella es quien le mete la mano, y también tiene muchos amigos que la aprecian y la ayudan, que el señor José no visita a los hijos, que él no tiene comunicación con ellos, y le consta porque ella es vecina, y por eso se entera y se da cuenta. Las referidas testimoniales son apreciadas por esta alzada por cuanto los testigos son hábiles y están contestes en sus dichos en cuanto al modo, lugar y tiempo en que los cónyuges no habitan juntos en el hogar conyugal, quedando demostrado que los cónyuges no viven juntos aproximadamente desde el año 2002, de acuerdo a los testimonios rendidos.

Igualmente se observa que los hijos adolescentes de la pareja en divorcio dieron su opinión, en la que manifiestan que viven con su progenitora, y así lo asume esta alzada.

Analizadas las pruebas aportadas en este proceso se pasa a resolver los puntos debatidos, primeramente como punto previo, la verificación si en el presente caso se da la defensa opuesta de la cosa juzgada.

SEGUNDO PUNTO PREVIO
DE LA COSA JUZGADA

La recurrente al formalizar su recurso expuso, que fue opuesta la excepción de cosa juzgada prevista en el numeral 9 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ya que la solicitud de divorcio con fundamento en el ordinal segundo del artículo 185 del Código Civil, intentado en el presente caso por el actor ya fue sustanciado, querellado, probado y sentenciado por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, extensión Cabimas (hoy suprimida), en fecha 24 de noviembre de 2004 (sic), disolviendo el vínculo matrimonial, fallo que fue apelado por ante la Sala de Apelaciones de la Corte Superior (hoy suprimida), y sentenciado por la alzada en fecha 9 de diciembre de 2004, revocó la sentencia apelada y declaró sin lugar la demanda de divorcio. Alega que el demandante no expuso hechos ni derechos nuevos que discutir en esta causa, y lo planteado en el proceso ya fue tramitado, probado y valorado en su oportunidad.

En este sentido, el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, establece que: “Ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita.” Conceptualizada la cosa juzgada en el primer punto previo, debe indicarse que la eficacia de la autoridad de la cosa juzgada, se caracteriza por 1) ser inimpugnable, por lo tanto, la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada si se han agotado los recursos que da la ley; 2) inmutabilidad, en cuanto a que la sentencia no puede ser atacada indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema ni modificar los términos de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada; 3) coercibilidad, lo cual consiste en la eventual ejecución forzada, es decir la fuerza que el derecho le atribuye a los resultados procesales. De modo que desde el punto de vista material, está prohibido el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, lo que obliga a los jueces y a los particulares a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes. (Couture, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal. Tercera edición, pág. 402).

Ahora bien, de las actas procesales contenidas en el expediente, observa esta alzada que el ciudadano JOSÉ GREGORIO GONZÁLEZ CHIRINOS, demandó por divorcio a su cónyuge MARLENE DEL CARMEN LUNA MOGOLLÓN, por abandono voluntario con fundamento en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, cuyo conocimiento correspondió para ese entonces, a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Cabimas, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, quien le dio entrada en fecha 15 de enero de 2003, y sustanciada la causa, dictó sentencia en fecha 24 de noviembre de 2003 mediante la cual al no encontrar demostrada la causal invocada, declaró el divorcio como una solución. Apelado el fallo por ante la ya extinguida Corte Superior, dictó sentencia en fecha 9 de diciembre de 2004 mediante la cual revocó el fallo apelado y declaró sin lugar la demanda por falta de pruebas.

Asimismo, se observa que nuevamente el ciudadano JOSÉ GREGORIO GONZÁLEZ CHIRINOS, en fecha 27 de febrero de 2012 demandó por divorcio a su cónyuge MARLENE DEL CARMEN LUNA MOGOLLÓN, por abandono voluntario con fundamento en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, cuyo conocimiento ahora correspondió en principio, al Juez Primero de Primera Instancia en fase de Mediación y Sustanciación, y luego a la Juez Primera de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede en Cabimas. Sustanciada la causa y efectuada la audiencia de juicio, se dictó sentencia en fecha 25 de junio de 2013 mediante la cual la Juez de Juicio como punto previo declaró sin lugar la cuestión previa opuesta, y entró a resolver el fondo del asunto, quien al encontrar demostrada la causal de abandono invocada, declaró el divorcio como una solución.

Planteados así los hechos y el derecho invocado, respecto a la cosa juzgada si bien no es permitido que los jueces examinen el mismo planteamiento más de una vez en el mismo grado de la causa, por cuanto ello quebranta como ya se ha dicho, la firmeza de los pronunciamientos judiciales y crea inseguridad jurídica, lleva a precisar a esta alzada que de la revisión de las actas procesales y el fallo dictado en fecha 9 de diciembre de 2004, de los fundamentos de hecho y de derecho pertinentes, dirigidos a demostrar la causal de divorcio invocada por el cónyuge demandante, en esa oportunidad se juzgó que la parte actora no pudo demostrar los hechos alegados al concluir que: “el actor no probó los hechos constitutivos del abandono voluntario por parte de la cónyuge alegados en el libelo de la demanda, ya que los testigos evacuados para tal fin, presentan contradicciones e imprecisiones en sus declaraciones que conlleva a que forzosamente sean desestimados”. Como quiera que para que operara el divorcio como una solución era menester haber demostrado la causal alegada, no habiendo prueba de los hechos alegados, no prosperó en esa oportunidad la demanda por divorcio propuesta por el ciudadano JOSÉ GREGORIO GONZÁLEZ CHIRINOS.

Por otra parte, de la revisión del escrito de demanda presentado en fecha 14 de enero de 2003, en aquella primera oportunidad el demandante narra que desde hacía cinco meses su esposo había comenzado a cambiar de actitud suscitándose dificultades insuperables, al extremo que tuvo que tomar la decisión de marcharse del hogar conyugal, y además de eso solicitó por ante el Tribunal de Primera Instancia medida preventiva de embargo sobre bienes de la comunidad conyugal, sin haber interpuesto demanda de divorcio, y medida preventiva de embargo por pensión de alimentos para sus hijos; situación que se mantiene y quebrantando con su conducta los deberes y obligaciones matrimoniales; con estos argumentos demanda a su cónyuge por abandono con fundamento en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil.

Al análisis del escrito de la demanda presentada en fecha 27 de febrero de 2012, en esta segunda demanda narra que desde hace más de nueve años su cónyuge comenzó a cambiar de actitud suscitándose dificultades que se convirtieron en insuperables, “al extremo de que día 04 de julio de 2002, al llegar del trabajo como era mi costumbre me guardo preparadas mis maletas y delante de personas conocidas, amigos y compañeros de trabajo que se encontraban de visita en la casa me dijo que me fuera, que ya no me quería y tuve que tomar la sana decisión de marcharme del hogar conyugal para evitar males mayores, a la vivienda de mis padres al extremo que esta situación se mantiene hasta la fecha y no hemos llegado a arreglo alguno quebrantando con su conducta los deberes y obligaciones matrimoniales”. Añade que a pesar de todo ha querido llegar a un arreglo y rectificación de su conducta, ya que se siente en total abandono conyugal, moral y espiritual, situación que alega se mantiene hasta la fecha, considerando que los hechos narrados se enmarcan dentro de las previsiones del ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, demanda a su cónyuge por divorcio.

Ahora bien, al hacer esta alzada la confrontación entre los hechos narrados en la primera demanda con los hechos alegados en la segunda demanda, para identificar la causa petendi, que como se sabe es el fundamento o razón alegada por el demandante para lograr la finalidad de su pretensión en juicio, la cual está contenida en la demanda, se observa que en el escrito de demanda presentado por segunda vez, es decir, la que dio origen a este proceso, en su narrativa señala que contrajo matrimonio con la ciudadana MARLENE DEL CARMEN LUNA MOGOLLÓN en fecha 25 de mayo de 1984, unión de la que procrearon 5 hijos, de los cuales 2 son menores de edad, que fijaron su domicilio conyugal en la urbanización El Prado, calle A, final avenida 4, casa N° 10, sector Tía Juana del municipio Simón Bolívar del estado Zulia; que luego de llevar la vida conyugal en armonía, comprensión mutua y en el cumplimiento de sus obligaciones; desde hace más de 9 años la ciudadana MARLENE DEL CARMEN LUNA MOGOLLÓN su esposa, comenzó a cambiar de actitud suscitándose dificultades que se convirtieron en insuperables, al extremo que el día 4 de julio de 2002 al llegar del trabajo como era su costumbre, su cónyuge le guardo preparadas las maletas y en presencia de personas conocidas, amigos y compañeros de trabajo le dijo que se fuera, que ya no lo quería, por lo que tuvo que tomar la sana decisión de marcharse a la vivienda de sus padres para evitar males mayores, situación que se mantiene ya que su cónyuge con su conducta quebrantó los deberes y obligaciones matrimoniales, que ha querido llegar a un arreglo y rectificación ya que se siente en total abandono conyugal, moral y espiritual, y hasta la fecha no han logrado llegar a arreglo alguno, por lo que demanda a su cónyuge por divorcio con fundamento en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, y refiere que la madre tiene la custodia de sus hijos, y la patria potestad compartida desde que han permanecido separados de hecho.

Así las cosas, si bien el fallo dictado en fecha 9 de diciembre de 2004 por la entonces Corte Superior del Tribunal de Protección, adquirió el carácter de cosa juzgada, lo fue con respecto a los hechos alegados en aquella oportunidad en la demanda por divorcio, lo cual se traduce en que la relación jurídica que generó la sentencia de acuerdo con los hechos planteados, no podrá ser atacada y se perfecciona con el carácter de cosa juzgada en lo que respecta al incumplimiento de los deberes conyugales que no fueron demostrados en ese proceso, por lo cual el referido fallo mantiene sus efectos frente a terceros de la existencia del matrimonio que hoy se pretende disolver.

Al respecto, si bien existe entre ambas similitud de causas por tratarse de las mismas partes en la que se pretende el divorcio, se observa que los argumentos esgrimidos por la parte actora en el presente juicio, como es el hecho de indicar el modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos narrados, cosa que no ocurrió en la primera demanda en la cual se declaró sin lugar el de divorcio pedido; son circunstancias que a juicio de esta alzada no implica que no esté permitido al demandante instaurar un nuevo proceso, pues según Chiovenda, las sentencias hacen cosa juzgada porque deciden las pretensiones sostenidas en la demanda, pero su fuerza no se extiende a los motivos. (Chiovenda, Giuseppe. Principios de Derecho Procesal. Civil. T. II, pág. 412 y sgts.).

Por otra parte, en virtud de la ejecutoriedad, toda sentencia definitivamente firme se hace apta para entrar en ejecución, y respecto a las que no lo son por ser meramente declarativas, la ejecutoriedad es la condición mediante la cual la voluntad de la ley produce efectos jurídicos, de tal manera que declarada sin lugar la demanda de divorcio por falta de pruebas respecto a la causal de abandono, es de entender que en los juicios de divorcio la perpetuidad que reviste la cosa juzgada, no ampara la situación creada con ello, ya que para que exista el divorcio por causa de abandono de los deberes conyugales, deben demostrarse los hechos alegados que dieron origen al supuesto abandono, que a fin de cuentas, puede darse en cualquier momento de la vida conyugal de la pareja.

Es decir, el cumplimiento de los deberes conyugales puede dejar de serlo en cualquier momento, y el que asistido de abogado no haya podido narrar claramente en una primera demanda, los hechos en cuanto al tiempo, modo y lugar acontecidos, no exime de poder intentar la acción y probar su derecho a poner fin al matrimonio por causa justificada, lo cual puede comprobar en cualquiera otra oportunidad. Tal interpretación a juicio de esta alzada, deviene del artículo 1.395 del Código Civil, que estatuye que la autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de aquello que ha sido objeto de la sentencia. En este sentido, las causales de divorcio constituyen hechos que el actor debe comprobar plenamente y de su análisis, se deduce la existencia o no de las mismas, y consiguientemente, la procedencia o no del divorcio demandado.

En el caso concreto, interpreta esta alzada que la institución de la cosa juzgada está destinada a garantizar fuera del proceso los resultados del juicio de divorcio primigenio, en el cual fue declarada sin lugar la demanda, atribuyéndole certeza jurídica en el sentido que el matrimonio se mantiene intacto por los efectos de la autoridad de la cosa juzgada, quedando la facultad de proponer nueva demanda con cuestiones no planteadas y que habrían podido plantearse; de modo que, teniendo la particularidad que en el presente juicio de divorcio aun cuando las partes, el objeto y el título sean los mismos que en el procedimiento ya sentenciado, es justo que la cosa juzgada tenga una vigencia relativa por cuanto a nadie puede obligarse a vivir con otra persona en la que existen diferencias como pareja conyugal por el presunto abandono voluntario de los deberes conyugales, por lo que esta alzada con el razonamiento dado, concluye que al declarar el a quo que no existe cosa juzgada en el caso bajo estudio, no infringió el artículo 1.395 del Código Civil, y por vía de consecuencia, no se admite que existía causal de inhibición o recusación para el órgano subjetivo que sentenció la recurrida, confirmando en este punto el fallo apelado. Así se declara.

DECISIÓN DE FONDO

Desechada la existencia de cosa juzgada en este proceso, corresponde a esta alzada, resolver conforme a lo alegado por la recurrente en relación con el mérito del asunto. Al respecto alegó que mal pueden ser evacuados y valorados unos testigos que supuestamente presenciaron hechos ocurridos hace más de 10 años, que el actor tuvo la oportunidad de demostrar los hechos alegados en la segunda demanda, que los testigos solo hacen mención a supuestos de hecho ocurridos hace 10 años y no se refieren a nuevos hechos ocurridos después del 2004, por lo tanto, solo se repitió lo ocurrido hace 10 años, que la demandada no incurrió en la causal de abandono alegada, requisito éste indispensable para declarar el divorcio-solución, por lo cual pide sea declarada sin lugar la demanda.

De las pruebas aportadas está demostrado la celebración del matrimonio que se pretende disolver, los hijos tenidos por la pareja y de las testimoniales rendidas quedó demostrado que los cónyuges no conviven desde hace aproximadamente más de diez años y tienen residencia separada.

En la sentencia apelada el a quo estableció que “de los medios de prueba promovidos, quedó demostrada la existencia de esta causal de divorcio, la cual es el abandono voluntario ya que se evidencia de actas que las partes viven en domicilios distintos, muestra de ellos es que la parte demandante probó que vive en la calle Vargas, calle 43, Ciudad Ojeda, municipio Lagunillas del estado Zulia”, y la parte demandada “probó que vive en la Urbanización el Prado, calle A, avenida 4, Tía Juana, municipio Simón Bolívar del estado Zulia”, lo que a su juicio evidencia que los cónyuges viven en residencias separadas, y el abandono de los deberes que los cónyuges se deben entre si, forzando esta situación a la ruptura del lazo matrimonial; argumentos con los cuales consideró aplicable la doctrina del divorcio como una solución y no como sanción, para disolver el vínculo matrimonial.

Observa esta alzada que la conclusión a la que llegó el a quo, deviene del análisis realizado a las testimoniales rendidas por los testigos aportados por la parte actora, al apreciarlos señala que “fueron hábiles y contestes en sus dichos, no se contradicen, pues manifestaron conocer a las partes, lo relativo al domicilio conyugal y señalaron datos importantes respecto a la situación de conflicto entre la pareja, entre lo cual destaca el hecho que la ciudadana MARLENE DEL CARMEN LUNA MOGOLLÓN, a mediados del año 2002, le recogió todas sus cosas en unas maletas y bolsa para que se marchara del hogar, situación que se mantiene hasta la presente fecha,” testimonios que le merecieron a la sentenciadora fe y confianza, llevándola a la convicción de dar por demostrados los hechos establecidos en la demanda, con plena prueba por tratarse de testigos presenciales de hechos relacionados con la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, alegada por el demandante; mientras que los testigos promovidos por la parte demandada, en lo que respecta a los dos primeros da por demostrado los hechos de violencia por parte del demandante hacia su esposa, alegados por la parte demandada, sin embargo al considerar que no es objeto de lo demandado por no haber sido reconvenido, los desestima del proceso. En relación con el último testigo, señala que “quedó invalidado por su propia declaración y por haber sido sus respuestas inducidas por la abogada que formuló el interrogatorio”.

Ahora bien, se observa de los hechos que se alegan en el escrito de demanda como tipificados de la causal de abandono de los deberes conyugales, que se prueba mediante las declaraciones de los testigos, que desde hace tiempo, los cónyuges viven separados, pero de este hecho no puede inferirse que la demandada ha incurrido en abandono voluntario, puesto que pueden ser variadas y múltiples las razones por las cuales los cónyuges no habitan bajo el mismo techo, siendo este hecho insuficiente para establecer la ocurrencia del abandono voluntario de la cónyuge demandada ya que de las declaraciones rendidas por los testigos no se puede determinar quién abandono a quién, lo único demostrado es que los cónyuges no conviven en el hogar conyugal ya que viven en residencias separadas, lo cual constituye una causal determinante de abandono no justificada por los cónyuges, lo cual genera la violación del deber de convivencia durante todos esos años; es así como con el propósito de romper los vínculos que mantienen la estabilidad del matrimonio, ante la falta de continuidad de la vida matrimonial en el hogar común, crea la protesta por parte del cónyuge demandante, y demanda a su cónyuge por el incumplimiento de los deberes conyugales, y lo que permite la disolución del matrimonio.

De manera que, conforme a la referida causal, en el presente caso no se concreta la causal de abandono voluntario por parte de la cónyuge demandada, pues quedó reducida en cuanto a que está demostrada la causal de abandono más no la voluntariedad ni quién fue el cónyuge culpable de la separación material del hogar, cometida por uno de los cónyuges. En consecuencia, probada con las testimoniales rendidas la época en que fue dejado el hogar por el cónyuge demandante, el modo y lugar así como la situación que permanece igual a la presente fecha, lo cual por sí solo no puede subsumirse en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, para declarar el divorcio por abandono voluntario de los deberes conyugales, lleva a concluir que conforme a la jurisprudencia que impera actualmente, es posible aplicar la doctrina del divorcio como una solución y no como una sanción, ya que si bien está demostrado que los cónyuges no viven en el hogar conyugal, no está demostrado quién fue el cónyuge culpable del abandono desde hace aproximadamente diez años y que persiste en el hogar conyugal, lo cual está comprobado mediante las declaraciones de los testigos, tal como lo dispuso la recurrida, son razones suficientes para desestimar los alegatos de la recurrente, y en estos términos con la presente motivación se confirma el fallo apelado que declaró el divorcio como una solución. Así se declara.

V

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por la parte demandada. 2) CONFIRMA en todas sus partes la sentencia de fecha 25 de junio de 2013 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Cabimas, en juicio de divorcio propuesto por el ciudadano JOSE GREGORIO GONZÁLEZ CHIRINOS contra la ciudadana MARLENE DEL CARMEN LUNA MOGOLLÓN. 3) NO HAY CONDENATORIA en costas en virtud de que si bien es una sentencia que se confirma en todas sus partes, la declaratoria con lugar obedece a la aplicación de la doctrina del divorcio solución, y en el caso de autos, no está demostrado quién fue el cónyuge culpable.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los treinta (30) días del mes de septiembre de 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Juez Superior,

OLGA M. RUIZ AGUIRRE La…//…

Secretaria,

MARÍA V. LUCENA HOYER

En la mismas fecha siendo las tres de la tarde se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° “20” en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2013. La Secretaria,