TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN ZULIANA
203° y 154°
Exp. Nro. 1555-13 Medidas Cautelares Innominadas

El 21 de octubre de 2013, el abogado Melvin Enrique Heras Araujo, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 176.554, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano HUGO ALBERTO BRICEÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 2.626.897, según se desprende de instrumento poder que riela desde los folios 43 al 48 del expediente judicial, interpuso recurso contencioso tributario con solicitud de medidas cautelares innominadas contra el acto administrativo contenido en la Resolución distinguida con la letras y números SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013-0427 del 31 de julio de 2013 emanada de la Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado por el prenombrado consignatario del régimen de equipaje no acompañado de vehículo cuyas características se describen a continuación: Marca: Nissan, Modelo: Murano Le, Año : 2010, Tipo Camioneta, Transmisión Automática, Cinco Puertas(5) Serial de Carrocería identificado con las letras y números JN8AZ1MW4AW140148 , y confirma los actos administrativos contenidos en el Acta de Reconocimiento y de Comiso signadas con las letras y números SNAT/INA/GAP/MAR/DO/UTR/AR/2013/C-2588 y INA/GAP/MAR/DO/UTR/AR/2013/C-2588 ambas de fecha 24 de abril de 2013 emanadas de la Aduana Principal de Maracaibo adscrita al SENIAT, que determinaron el incumplimiento de las condiciones a las cuales se encuentra sujeto el régimen especial de equipaje de pasajero no acompañado para la introducción de vehículos, establecidas en los numerales tercero (3°) y cuarto (4°) del artículo 1 en concordancia con el artículo 3 de la Resolución Nro. 924 del 29 de agosto de 1991, emitida por el Ministerio de Hacienda, hoy, Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, y la sanción de comiso prevista en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas de 2008, sobre el vehículo antes detallado, consignado a su nombre y manifestado en la Declaración Andina de Valor (DAV) Nro. 2973980 amparada por el documento de embarque identificado con las letras y números SMLU3299712A, fecha de llegada 14 de febrero de 2013.
DE LA ADMISIÓN TEMPORAL.
La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 01636 de fecha 30 de septiembre de 2004 (caso: PANADERIA Y PASTELERIA SIERRA NEVADA, C.A. en contra de acto emanado del SENIAT), ha dejado sentado que debido a la naturaleza preventiva y consecuencialmente accesoria de las solicitudes cautelares, el tratamiento procesal de las mismas dependerá de la revisión y análisis previo que se realice del recurso correspondiente, y en consecuencia antes de analizar la procedencia de la solicitud de cautela, corresponde examinar la admisibilidad del recurso respectivo.
Ahora bien, acorde al criterio antes explanado, este Despacho judicial debe analizar previamente si admite temporalmente el recurso, a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada; es una resolución provisional, que no sustituye el pronunciamiento a que se contrae el artículo 267 del Código Orgánico Tributario de 2001 ni trae como consecuencia la apertura del lapso probatorio previsto en el artículo 268 eiusdem.
En razón de lo expuesto, y por cuanto la acción deducida en principio no es contraria a la ley, al orden público o las buenas costumbres (Artículo 341 Código de Procedimiento Civil), este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana ADMITE TEMPORALMENTE el presente Recurso Contencioso Tributario que se sustancia bajo expediente Nro. 1555-13, interpuesto por el ciudadano Hugo Alberto Briceño supra identificado. Así se declara.
Admitido temporalmente el recurso, pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar la solicitudes cautelares.
FUNDAMENTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADA SOLICITADAS

El apoderado judicial del recurrente sustenta su solicitud de medidas cautelares innominadas, invocando las siguientes razones de hecho y de derecho:

Invoca el marco legal de las medidas cautelares autónomas previstas en el artículo 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001 e indica que están reservadas para la Administración Tributaria, en razón de lo cual esgrime el contenido del artículo 332 eiusdem, que faculta al Juez para la aplicación supletoria de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, para lo no previsto en el Titulo VI - De los Procedimiento Judiciales del Código in comento.
En armonía con lo anterior aduce la previsión contenida en el artículo 15 ibidem, expresa que los Jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades, que garanticen la tutela judicial efectiva, la cual es impuesta a todo Estado por principios superiores que el derecho positivo no puede desconocer, y existe con independencia de que figure en las declaraciones de derechos humanos, pactos internacionales, normas constitucionales y leyes internas de cada Estado”. Sin embargo, el artículo 26 de nuestro texto constitucional expresamente establece que “toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”.
En ese orden ideas señala la representación judicial del consignatario del equipaje no acompañado, que la doctrina patria de forma pacífica dispone que el derecho a la tutela judicial efectiva no se ve agotado con el simple hecho de acceder a un determinado órgano jurisdiccional, sino que es necesario que, en primer lugar, el accionante tenga el derecho al otorgamiento de un proceso donde éste pueda ejercer su derecho a la defensa -formular alegatos, presentar medios probatorios, oponer medidas cautelares, en segundo lugar, deben eliminarse todos los elementos que desincentiven la toma de decisión de recurrir contra un acto u hecho, evitando, bajo fundamentos legales, una lesión en la esfera jurídico patrimonial del accionante, y por último, la obtención de una sentencia fundada en derecho, donde la ejecución de la misma no quede ilusoria.
Como consecuencia de lo anterior solicita, que ante el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la pretensión de rescatar el vehículo objeto de controversia, causándosele, lesiones graves irreparables a su patrimonio, y con fundamento en lo consagrado en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sea decretada por este Tribunal Medida Cautelar Innominada, in limine litis e inaudita altera parte mediante la adopción de las siguientes providencias, con el objeto hacer cesar la continuidad de las lesiones causadas por la Administración Aduanera al ciudadano Hugo Alberto Briceño y en tal sentido solicita impedir al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por órgano de la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo, ejecutar el acto de remate, o cualquier tipo de disposición del vehículo Marca: Nissan, Modelo: Murano, Año 2010, Serial de Carrocería identificado con las letras y números JN8AZ1MW4AW140148, autorice al ciudadano Hugo Alberto Briceño, o a la persona que se designen sus apoderados judiciales o ante el órgano aduanero, para encender el vehículo descrito, y asegurar su buen funcionamiento, para lo cual requiere se ordene el traslado inmediato del vehículo hasta los almacenes de la Aduana Principal de Maracaibo, a cargo del Área de Almacenamiento de Bienes Adjudicados (ACABA) de ese organo, para hacer cesar el cobro de la tasa de almacenaje y que los apoderados en aduanas o quien se designe, puedan tener acceso al mencionado vehículo para mantener el buen funcionamiento.
Todo ello con el interés y el ánimo de salvaguardar los derechos del mismo, para lo cual señala que con el transcurrir del tiempo experimenta un deterioro patrimonial irreparable y la privación ilegítima de su derecho de propiedad sobre el vehículo a consecuencia de la sanción de comiso impuesta ilegalmente mediante un acto arbitrario por la Aduana Principal de Maracaibo, como se desprende del acta de comiso que cursa en el expediente y de los argumentos de impugnación que sustenta el recurso contencioso tributario interpuesto.
Indica además que conforme a lo establecido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente a la materia tributaria, para el proveimiento de las medidas solicitadas debe demostrarse que existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y además acompañar los medios de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, vale decir, la existencia del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho) y de un periculum in damni (peligro de que se produzca un daño por la demora en la decisión correspondiente).
1. PRESUNCIÓN DE BUEN DERECHO.

En relación con el fumus bonis iuris, señala que resulta evidente que una mercancía en una almacenadora privada paga cánones del almacenaje, y su caso no es la excepción a pesar de que la normativa aduanera prevé un procedimiento para cesar el pago de la tasa de almacenaje en los casos de comiso, para lo cual acompaña marcado con la letra J constante de un (1) folio útil, copia de la Preliquidación Nro. 01851875, emitida por Bolivariana de Puertos (BOLIPUERTOS), S.A., correspondiente al vehículo objeto de comiso, por concepto de almacenaje, manejo de caja rodante, el cual a la fecha de cálculo 19 de julio de 2013, es por la cantidad de Quince Mil Ciento Cuarenta y Dos Bolívares con Dieciocho Céntimos (Bs. 15.142, 18), monto que según señala se incrementa cada día, además indica que si un automóvil en un tiempo considerable no se prende, se daña y que el abandono contribuye a su deterioro.
Esgrime el contenido de la sentencia Nro. 2012-1436 del 27 de febrero de 2013 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en lo atinente poder del Juez de requerir cualquier tipo de prueba que considere pertinente para decretar las medidas cautelares solicitadas.
A los fines de demostrar la procedibilidad del decreto de las medidas cautelares innominadas solicitadas acompaña diversas pruebas documentales, orientadas a demostrar el cumplimiento objetivo de las condiciones del régimen de equipaje de pasajero, que fueron acreditadas junto con la declaración de aduanas por el ciudadano Hugo Alberto Briceño. Dichas pruebas documentales se describen a continuación:
1. Marcado con la letra “A”, constante seis (6) folios útiles, copia simple de instrumento poder que acredita la legitimidad de los abogados María Lodis de Morales y Melvin Enrique Heras Araujo, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 36.975 y 176.554, respectivamente, autenticado por ante la Notaria Pública Primera de Maracaibo del Estado Zulia, el 28 de mayo de 2013, bajo el Nro. 41, Tomo 44 de los Libros respectivos de Autenticaciones llevados por esta Notaría.
2. Marcado con “B”, y conformado por diecisiete (17) folios útiles, Original de Resolución distinguida con letras y números SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013-0427 del 31 de julio de 2013, emitida por la Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual constituye el objeto de impugnación del presente recurso bajo examen.
3. Marcado con la letra “C” constante de cuatro (4) folios útiles, contentivo de Acta de Reconocimiento identificada con las letras y números SNAT/INA/GAP/MAR/DO/UTR/AR/2013/C-2588 del 24 de abril de 2013 emanada de la Gerencia de la Aduana Principal del SENIAT.
4. Marcado con la letra “D” constante de tres (3) folios útiles, contentivo de Acta de Comiso identificada con las letras y números SNAT/INA/GAP/MAR/DO/UTR/AR/2013/C-2588 del 24 de abril de 2013 emanada de la prenombrada Gerencia.
5. Marcado con “E” y conformado por veintisiete (27) folios útiles, copia de la Declaración del Valor en Aduana Nro. 2973980 de fecha 13 de febrero de 2011, efectuada a través del Sistema Aduanero Automatizado (SIDUNEA), consignado al ciudadano Hugo Alberto Briceño, mediante la cual se procedió a declarar el ingreso bajo el Régimen Especial de Equipaje de Pasajeros, de un (1) vehículo usado amparado mediante documento de transporte distinguido con las letras y números SMLU3299712A, así como los anexos demostrativos del régimen declarado.
6. Marcado con “F” original del Certificado del Título de Vehículo (CERTIFICATE OF TITLE, Nro. 105891863, del 23 de febrero de 2011 correspondiente al vehículo objeto de impugnación, donde se evidencia que es propietario de este vehículo.
7. Marcado con “H” constante de un (1) folio útil, PERMANENT RESIDENT CARD Nro. 094-997-277, traducido al español Carta de Residencia Permanente a nombre del ciudadano Hugo, A. Briceño desde el 4 de marzo de 2009 al 4 de marzo de 2019.
8. Marcado con “I”, constante de diecisiete (17) folios útiles, copias del pasaporte identificado con el Serial Nro. 033772703, vigente desde el 13 de abril de 2010, hasta el 12 de abril de 2015, emitido por la República Bolivariana de Venezuela, a nombre de Hugo Alberto Briceño, venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. 2.626.897.
9. Marcado con “J”, constante de un (1) folio útil, copia de la Preliquidación Nro. 01-51875 correspondiente al período 15 de julio de 2013 al 19 de julio de 2013 emitido por Bolivariana de Puertos (Bolipuertos) S.A., por la cantidad expresada en moneda actual de Quince Mil Ciento Cuarenta Bolívares y Dos con Dieciocho Céntimos (Bs. 15.142,18), por concepto de los derechos de Almacenaje Carga Liviana, Descuento de Tarifa, de Tasa entre otros a nombre del consignatario del equipaje no acompañado de vehículo supra identificado.

Indica que a pesar de lo afirmado y de las pruebas consignadas junto con el escrito libelar del presente recurso contencioso tributario bajo análisis, este Tribunal puede solicitar cualquier tipo de pruebas que considere pertinente con el fin de decretar las medidas cautelares requeridas, y en tal sentido, esgrime el criterio sostenido en sentencia Nro. 2012-1436 del 27 de febrero de 2013 en materia de medidas cautelares en los casos referidos a comiso de vehículos

Aduce que visto lo esgrimido considera que ha demostrado los extremos de ley, referidos a la presunción del buen derecho y al peligro de que se produzca un daño por la demora en la decisión correspondiente, como se evidencia del examen preliminar del recurso, y de las pruebas aportadas y que adicionalmente con la ejecución del acto recurrido o disposición del vehículo, por parte de la Aduana de Maracaibo y el desconocimiento del Régimen de Equipaje de Pasajeros, se estaría ocasionando un perjuicio irremediable, que se potencia con los gastos de almacenaje y deterioro del vehículo, que tendrá que enfrentar cuando se dicte el fallo definitivo.

Por último concluye que por las razones y alegatos expuestos, orientados únicamente a lograr la tutela judicial efectiva en el presente juicio, invoca criterios de justicia y equidad
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Para resolver sobre el pedimento cautelar formulado por la representación judicial del ciudadano Hugo Alberto Briceño, con fundamento en lo consagrado en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil de aplicación supletoria de conformidad con el artículo 332 del Código Orgánico Tributario de 2001, sean decretadas por este Despacho Judicial Medidas Cautelares Innominadas, in limine litis e inaudita altera parte mediante la adopción de las siguientes providencias, con el objeto hacer cesar la continuidad de las lesiones causadas por la Administración Aduanera al consignatario del equipaje no acompañado antes identificado, es menester hacer previamente las siguientes consideraciones:

Dada la naturaleza de la presente solicitud de decreto de medidas cautelares innominadas este sentenciadora considera necesario traer a colación la tendencia doctrinaria imperante en materia tributaria de las Medidas Cautelares que de seguidas se describe:
En la sustanciación del recurso contencioso tributario, los contribuyentes pueden solicitar el dictado de medidas cautelares, a los fines de suspender los efectos del acto administrativo impugnado (estrictamente en materia de tributos), y su eventual cobro por parte de la Administración Tributaria (en cualquiera de sus manifestaciones).
Dentro de las medidas que se pueden solicitar, tenemos el amparo cautelar y la suspensión de efectos.
El amparo constitucional se convierte en una medida cautelar instrumental cuando es ejercido junto al recurso de nulidad del acto, cuyos requisitos de procedencia son la existencia de una lesión irreparable o de difícil reparación generadora de un acto lesivo al orden constitucional en la esfera jurídica del contribuyente, lo cual constituye un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Y la suspensión de efectos que tiene naturaleza análoga a la de las medidas cautelares contenidas en los artículos 585 y 589 del Código de Procedimiento Civil, así para que proceda, deben cumplirse ciertas exigencias, a saber: i) demostrar que la ejecución del acto pudiera causar un daño irreparable al interesado; ii) que la impugnación se encuentre fundamentado en la apariencia de buen derecho.
Las medidas cautelares solicitadas pueden ser nominadas o innominadas, como el caso que nos ocupa.
Las Nominadas: (denominadas también medidas típicas); son aquella especie de medidas cautelares que propenden a asegurar el resultado practico de la ejecución forzosa que tendrá lugar en la fase ejecutiva del juicio, y ameritan el calificativo de típicas porque están previstas y reguladas expresamente en la ley adjetiva civil; tales son las medidas establecidas en ele artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: 1) Embargo de bienes muebles, 2) Secuestro de bienes determinados, 3) Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Las Innominadas, se diferencian de las nominadas, por su contenido, ya que el juez no se encuentra limitado en relación con el tipo de decisión que puede adoptar, sino que puede, en ejercicio de su poder cautelar general y según su prudente arbitrio, dictar una decisión no tipificada en el ordenamiento jurídico. En tal sentido, las medidas innominadas son igualmente temporales e instrumentales en relación con la decisión definitiva y tienden a prevenir el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo y evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. (Subrayado del Tribunal).
Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez o jueza de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En el caso de marras la naturaleza de la solicitud planteada, dadas las características de la lo requerido se encuadra dentro de la clasificación de medidas cautelares innominadas, que está dirigida a enervar la ejecutividad y ejecutoriedad de todo acto administrativo, como manifestación inherente a la potestad de autotutela.

Ahora bien, como se observa de la norma prevista en el artículo 585 ut supra, el legislador previó el decreto de las medidas preventivas, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio probatorio que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, así como también en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En este caso para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Sobre el particular, y en atención al criterio sostenido en sentencia del 9 de diciembre de 2005 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señaló:
“Ya esta Sala dispuso, en su sentencia de 9 de agosto de 2000, mediante la cual se decidió la solicitud de amparo cautelar que se requirió en el caso de autos, que la norma que se impugnó lo que preceptúa es una medida preventiva y no definitiva ni de contenido sancionador. Y es que, en efecto, de su análisis detenido se concluye que se trata de una medida cautelar, pues no tiene como finalidad la imposición de una sanción al particular ni la represión de un ilícito administrativo, sino, por el contrario, busca evitar posibles daños irreparables a terceros y a la colectividad, en materia de propiedad intelectual, cuando los bienes que ingresen en la aduana supuestamente violen derechos de esa naturaleza.
En este sentido, se observa que, en materia procedimental, la norma jurídica puede establecer la existencia de ciertas “medidas autónomas” o “autosatisfactivas”, que son aquellas que, de manera breve, urgente y a través de un procedimiento de cognición o contradictorio limitado, acuerdan una determinada pretensión para evitar un daño irreparable o de difícil reparación a una de las partes. Más que medidas cautelares, se ha entendido que se trata de verdaderos procesos, aunque breves, sumarios y urgentes, pues no cumplen con los requisitos de dependencia e instrumentalidad propios de toda medida cautelar.
Distinto es el caso de las medidas cautelares anticipadas, que son aquéllas que se solicitan y acuerdan antes de la interposición de una demanda o bien del inicio de un procedimiento administrativo, cuando el peligro en la mora haga temer que no es posible la espera hasta el comienzo del procedimiento, sin que se produzcan daños irreparables, y, por tanto, se justifica el adelanto de su adopción (Vid. CALAMANDREI, PIERO, Providencias Cautelares, Buenos Aires, 1984, pp. 53 y ss.). No obstante, siguen siendo accesorias e instrumentales en relación con ese procedimiento que ha de iniciarse con posterioridad, pues su finalidad es el aseguramiento de la eficacia de la decisión de fondo que ha de dictarse en ese procedimiento principal. Además, la ausencia del inicio oportuno de dicho procedimiento o de la posterior ratificación de la medida en el curso del mismo, según disponga el ordenamiento jurídico de que se trate, implicará el decaimiento de la medida, pues, se insiste, debe ser aneja y dependiente del mismo, aunque se acuerde de manera adelantada. En el ámbito del procedimiento administrativo son éstas, las medidas anticipadas, las que pueden ser expedidas, de lo que se concluye que no hay medidas plenamente autónomas en vía administrativa, menos aún si son de gravamen, pues se trataría de una limitación indefinida en el tiempo, lo cual la haría inconstitucional. (Destacado del Tribunal).
A tal efecto, resulta pertinente reproducir al criterio sostenido de manera pacífica y reiterada por la Sala Político-Administrativa de nuestro máximo Tribunal que estableció:
“las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces”. En tal sentido se ha establecido que el objeto de la pretensión cautelar “no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facie” (Vid. Sentencia Nro. 00069 del 17 de enero de 2008). (Subrayado del Tribunal).

A pesar de que una interpretación gramatical de la norma haría suponer que basta con que se constate la existencia de uno cualquiera de los requisitos, para que el Juez o Jueza deba adoptar la medida, la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, interpretó que los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares tenían que ser concurrentes, toda vez que un Juez o Jueza no podía limitarse a apreciar el sentido literal de la norma, antes bien, debía ir más allá y procurar una interpretación sistemática y al propio tiempo cónsona con el resto del ordenamiento jurídico.

En efecto, la prenombrada Sala no obstante la literalidad de la disposición regulatoria de la medida típica de artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y sobre la base de una interpretación correctiva de la norma, consideró que no podía hablarse de una disyunción en la proposición normativa, sino de una conjunción, dado que las condiciones de procedencia de la providencia cautelar en estudio, forman parte de una unidad, y como tal, deben verse en forma conjunta. Veáse sentencia Nro. 607 de fecha 3 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso Deportes El Marquez, C.A., Exp Nro. 2003-0354, ratificada en sentencia Nro. 737 de la Sala Político Administrativa, de fecha 30 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, caso Mercedes Benz Venezuela S.A., Exp. Nro. 2004-235.

La jurisprudencia citada ha realizado una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido, debe entenderse de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar medidas cautelares innominadas relacionadas al acto administrativo objeto del recurso, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.

En tal sentido, el juez o jueza contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesionelos intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.
En aplicación de tales consideraciones al caso de autos, y sobre la base de la afirmación de que no es una medida definitiva sino preventiva del tipo innominada, este Despacho Judicial procede a realizar un análisis exhaustivo de los argumentos esgrimidos por la parte actora solicitante y a la apreciación de los medios probatorios consignados en actas con la finalidad de verificar la procedencia de los presupuestos legales para el decreto de las mismas
Aprecia esta juzgadora que estamos en presencia de un régimen de equipaje no acompañado de pasajeros previsto en el Titulo III del Capitulo V relativo a Otros regímenes aduaneros previstos en el Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas Sobre los Regímenes de Liberación, Suspensión y Otros Regímenes Aduaneros Especiales, publicado en Gaceta Oficial Nro. 5.129 Extraordinario del 30 de diciembre de 1996, cuyo marco legal se encuentra concatenado con el contenido de la Resolución Nro. 924 del 29 de agosto de 1991, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 34.790 del 3 de septiembre de 1991, todo ello por remisión expresa del artículo 103 de la Ley Orgánica de Aduanas de 2008.
Así, con respecto al requisito del fumus bonis iuris, observa este Tribunal que el apoderado judicial de la recurrente basa la presente solicitud ante el riesgo manifiesto que se haga ilusoria la pretensión de rescatar el vehículo objeto de controversia, que pudieran causar lesiones graves irreparables a su patrimonio, ante tal escenario, es imperioso realizar un examen exhaustivo del acto administrativo contenido en el Acta de Comiso distinguida con las letras y números SNAT/INA/GAP/MAR/DO/UTR/AR/2013/C-2588 del 24 de abril de 2013 suscrita por el Licenciado Alejandro Esis Hernández., titular de la cédula de identidad Nro. 14.448.569, en su carácter de funcionario reconocedor adscrito a la Aduana precitada, fundamentado en los siguientes términos:

“…Visto el Acta de Reconocimiento No. SNAT/INA/GAP/MAR/DO/UTR/AR/2013/C-2588 de fecha 24/04/2013, se procede a la aplicación del artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas a un (1) vehículo marca: NISSAN, modelo: MURANO LE; Año 2010, Tipo: CAMIONETA, TRASMISIÓN AUTOMÁTICA, CINCO PUERTAS (05) serial JN8AZ1MW4AW140148, ingresado bajo el Régimen de Equipaje de Pasajeros, consignado al ciudadano LHUGO ALBERTO BRICEÑO, identificado con el Registro de Información Fiscal Nro. V026268970, representada por la agencia de aduanas SOMARCA, por cuanto no cumple con las formalidades para su ingreso bajo el Régimen de Equipaje de Pasajeros en la Resolución Nro. 924, toda vez, que del análisis efectuada (sic) a la documentación presentada adjunta a la declaración, se encontraron elementos suficientes y objetivos, para rechazar el régimen fiscal invocado por el pasajero, como es el caso de la interrupción del lapso de permanencia en el exterior, por tanto, el incumplimiento de la condiciones previstas en la referida resolución el consignatario pierde el derecho a dicho régimen, por lo que el pasajero no solo deberá demostrar que el vehículo es de su propiedad, y lo ha utilizado por un período no menor de los once (11) meses, sino que además
demostrar su permanencia fuera del país en el período de tiempo de un (1) año como lo estipula la renombrada resolución…”

Al respecto este Despacho Judicial estima necesario, a los fines de precisar si se desprende una apariencia de verosimilitud y probabilidad en la pretensión de la accionante, analizar prima facie los aspectos controvertidos del presente recurso objeto de examen.

De acuerdo a lo anterior, resulta necesario entrar a conocer los requisitos que deben cumplirse a los efectos del régimen de equipaje de pasajeros previstos en el artículo 1 de la Resolución Nro 924 de 1991, el cual reza:

“Artículo 1°.- La importación de vehículos automóviles usados para el transporte de personas, que ingresen al país bajo el Régimen de Equipaje de Pasajeros quedará sujeta a las siguientes condiciones:
1.- Cada pasajero sólo podrá introducir formando parte de su equipaje, un (1) vehículo sin restricción en cuanto a la marca y al modelo.
2.- El pasajero debe ser mayor de edad y haber permanecido en el exterior por un período no menor de un (1) año.
3.- El vehículo debe ser propiedad y de uso personal del pasajero, debiendo estar amparado por patente o certificado original de registro expedido a su nombre por la autoridad competente en el país de procedencia del vehículo. Dicho certificado debe ser expedido con no menos de once (11) meses antes del ingreso del pasajero al país.
4.- A los efectos de la nacionalización de los referidos vehículos, el interesado deberá presentar documentación debidamente legalizada ante el Cónsul de Venezuela o quien haga sus veces, donde conste que el interesado ha utilizado el vehículo en calidad de propietario por un período no menor de once (11) meses. Dicha documentación incluirá la factura original de la compra efectuada por el pasajero o documento sustitutivo de la compraventa, autenticados por la autoridad competente del respectivo país.”
Artículo 3°.- El pasajero que haya introducido al país como parte de su equipaje, un (01) vehículo al amparo de las disposiciones contempladas en la presente Resolución, no podrá introducir otro con el mismo régimen, sino después de transcurridos tres (3) años contados a partir de la fecha de la introducción del anterior vehículo al territorio aduanero nacional y siempre que cumpla con los requisitos aquí establecidos, Tampoco podrá enajenarlo sino después de transcurridos tres (3) años de su introducción al país.

De la norma supra transcrita, se deduce que para la nacionalización de vehículos importados mediante el régimen de equipaje de pasajeros, entendido éste conforme la legislación aduanera como el conjunto de efectos de uso o consumo personal que traiga el viajero al arribar al país que no demuestren finalidad comercial, se debe cumplir con una serie de requisitos, entre los cuales se encuentra que el vehículo debe ser de uso personal del pasajero, debidamente amparado por patente o certificado original de registro expedido a su nombre por la autoridad competente en el país de procedencia del vehículo.

Así en el caso de autos, se observa que la Administración Aduanera aplicó el comiso del vehículo ingresado al territorio nacional bajo régimen de equipaje de pasajeros por el ciudadano Hugo Alberto Briceño, por considerar que el mismo había violado lo establecido en la Resolución Nro. 924, esto es, “… encontraron elementos suficientes y objetivos, para rechazar el régimen fiscal invocado por el pasajero, como es el caso de interrupción del lapso de permanencia en el exterior, por tanto, el incumplimiento de la condiciones previstas en la referida resolución el consignatario pierde el derecho a dicho régimen, por lo que el pasajero no solo deberá demostrar que el vehículo es de su propiedad, y lo ha utilizado por un período no menor de los once (11) meses, sino que además demostrar su permanencia fuera del país en el período de tiempo de un (1) año como lo estipula la renombrada resolución…”. (Destacado del Tribunal).

Ahora bien, de la revisión exhaustiva del expediente judicial, pudo este Despacho Judicial constatar que cursa en autos documento público denominado Certificado de Uso Nro.1662012-00005944, emanado del Consulado General en Chicago de la República Bolivariana de Venezuela en Estados Unidos de América, suscrito por el Cónsul de Segunda, Kenny García, en fecha diecisiete (17) de septiembre de dos mil doce (2012), que acredita y certifica la propiedad del vehículo decomisado y deja constancia expresa de su permanencia en ese país por un período de diez (10) años en los Estados Unidos de América. (Veáse folio ciento dos (102) del expediente judicial).

En conexión con lo indicado este Juzgado observa que del Certificado de Uso al no haber sido impugnado por los apoderados sustitutos de la Procuraduría General de la República debe tenerse como fidedigno, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente de conformidad con lo contemplado en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario de 2001 en consonancia con la previsión contenida en el artículo 139 de la Ley Orgánica de Aduanas de 2008, y en consecuencia como cierto su contenido en lo que respecta a que el ciudadano Hugo Alberto Briceño, permaneció en los Estados Unidos de América por el referido período de diez (10) años, mucho más del tiempo mínimo exigido en el numeral tercero del artículo primero de la Resolución Nro. 924, razón por la cual, se presume que la Administración Aduanera al dictar el acta de comiso impugnada, incurrió en un vicio de falso supuesto de hecho, al considerar que el recurrente había incumplido con lo establecido en el citado dispositivo legal; lo cual conculcaría el derecho de propiedad del recurrente, consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Así se declara.

En este contexto, es evidente la apariencia de buen derecho que asiste la pretensión del recurrente frente a la débil fundamentación jurídica de la Administración Aduanera, respecto a la sanción de comiso sobre el vehículo supra identificado que es propiedad del ciudadano Hugo Alberto Briceño. Así se decide.

Sobre la base de lo expuesto aprecia este Despacho Judicial por máxima de experiencia y curia, no puede soslayar esta juzgadora el hecho que por aplicación de la Ley Orgánica de Aduanas, toda mercancía comisada puede ser objeto de remate, lo cual sería la situación en que pudiera estar el vehículo antes citado, porque si la Administración Aduanera decidiera sacar a remate el mismo, y, ulteriormente, se declarará la nulidad de la medida de comiso aplicada, se podría no sólo privar al recurrente de su propiedad, sino que resultaría imposible recuperarlo como consecuencia de su adjudicación en remate, aún cuando resulte ganador en el juicio.

Por otra parte, alega la representación judicial del recurrente, que se encuentra en los actuales momentos decomisado, está expuesto al deterioro considerablemente. Al respecto, tampoco escapa al conocimiento de esta juzgadora, fundamentalmente por máximas de experiencia, que un vehículo automotor que se encuentre sin uso por un largo período de tiempo, puede devenir afectación a sus partes mecánicas y eléctricas.

Siendo esa la situación fáctica que debe evaluar quien tiene la responsabilidad de decidir el otorgamiento o no de una cautela, resulta necesario plantearse –más aún si quedó evidenciado en autos, que la pretensión de la accionante posee una evidente apariencia de probabilidad o triunfo, la hipótesis de que la sentencia definitiva que se dicte, sí declara con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por el accionante y anula el acto administrativo impugnado, a través del cual la Administración Aduanera ordenó el comiso del vehículo que pertenece al recurrente, la no suspensión de los efectos del acto administrativo, generaría consecuencias gravísimas al contribuyente.

En consecuencia, el extremo del peligro del daño exigido en las medidas cautelares involucra también, a criterio de esta sentenciadora, cualquier otra circunstancia que pudiera afectar gravemente la situación de la recurrente, cuyo restablecimiento jamás sería en forma justa e inmediata lograda con la sentencia definitiva que se dicte, como sería en el caso de autos, la inmediatez del reestablecimiento del derecho de propiedad sobre el vehículo objeto de comiso derecho que se vería presuntamente disminuido ante la posibilidad de que la Aduana proceda a efectuar el remate del mismo, así como el posible deterioro que pudiera sufrir el vehículo, no susceptible de reparación en el supuesto de que se declare con lugar el recurso ejercido.

Este criterio ya ha sido acogido por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al considerar satisfecha la exigencia del periculum in damni, en los supuestos aquellos donde la reparación del perjuicio adolece de la nota de inmediatez:

“Con respecto al periculum in mora, la Sala considera que la posibilidad de que se aplique a los profesionales que ejercen las llamadas ‘profesiones liberales’ la sanción establecida en el artículo 103 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda –la cual sanciona con multa equivalente a cincuenta unidades tributarias (50 U.T.), a los contribuyentes o responsables que inicien cualquier actividad objeto del referido impuesto, sin obtener previamente la Licencia de Actividades Económicas a que hace referencia el artículo 4 eiusdem– constituye un perjuicio cuya reparación no goza del carácter de inmediatez, al no tener los contribuyentes certeza con respecto a la oportunidad en la cual obtendrán la repetición o la compensación de las cantidades pagadas, en caso de que se declara la nulidad de la norma que establece dicho impuesto. De allí que la Sala estime cumplido el extremo del periculum in mora”. (Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero, caso: A.C. Consejo Empresarial Venezolano de Auditoria, Exp. Nro. 06-0137) (Negritas del Tribunal).

Así, con base en las razones precedentemente expuestas, en el caso de autos también se desprende claramente el cumplimiento del requisito del periculum in damni. no obstante, aun cuando se encuentran probados los requisitos del peligro de daño y la presunción del buen derecho, considera este Tribunal, acogiendo la doctrina emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (vid. Sentencia Sala Político-Administrativa de fecha 26 de febrero de 2013, con ponencia de la Magistrado Mónica Misticchio Tortorella, Exp. Nro. 2012-1436), que toda vez el artículo 130 de la Ley Orgánica de Aduanas de 2008 establece que “… cuando la mercancía sea de operación prohibida, reservada, sometidas a otras restricciones, registros u otros requisitos arancelarios deberá procederse al comiso de la misma y no podrá aceptarse fianza o garantía de ningún tipo para su entrega” (Subrayado del Tribunal), en una materia como la aduanera, que puede eventualmente causar riesgos o perjuicios irreparables por el paso de una mercancía, no puede ser la entrega absoluta de la mercancía el resultado querido por el legislador. En consecuencia, debe esta juzgadora ponderarlos intereses de los consignatarios de los equipajes no acompañados cuando se evidencia efectivamente el riesgo inminente, y la viabilidad del desgate o deterioro del conjunto de uso o consumo personal que por su naturaleza no demuestren finalidad comercial, que en el caso de autos se manifiesta claramente la. Así se decide.

En lo referente al planteamiento relativo almacenamiento del vehículo objeto de comiso en las instalaciones de Bolivariana de Puertos Bolipuertos S.A., (BOLIPUERTOS), aprecia esta juzgadora que vistos los medios probatorios consignados a los fines de demostrar la procediblidad del mismo y del análisis de la normativa prevista desde el artículo 29 al 34 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas de 1991, publicado en Gaceta Oficial Nro. 4.273 Extraordinario del 20 de mayo de 1991, que contempla todo lo relacionado al almacenaje en materia aduanera, se colige que la pretensión de traslado de dicho vehículo a las instalaciones de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, sin cobro de tasa por concepto de almacenaje es inoficioso, ya que de la lectura de las disposiciones antes enunciadas se deduce claramente que todos los usuarios de los almacenes, patios y demás dependencias adscritas a las aduanas, deberán pagar un tasa mensual ad-valorem que se aplicará en función del tipo de operación aduanera que se trate, en razón de lo cual la pretensión del cese del cobro de la tasa de almacenaje por Bolivariana de Puertos Bolipuertos S.A., (BOLIPUERTOS ) y el traslado del dicho vehículo a las instalaciones antes descritas es improcedente. Así de declara.
Notifíquese de la presente decisión al Procurador General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008.

RESUMEN.
Por las razones expuestas y en aras de preservar el derecho constitucional a la propiedad invocado por el recurrente, así como la conservación del vehículo frente a su falta de uso o debido a las condiciones propias de su almacenamiento, que en definitiva pudiera resultar adjudicado al propio Fisco Nacional si se llegase a determinar que el recurrente incumplió con los requisitos del régimen especial de equipaje de pasajeros, resulta forzoso para esta Juzgadora dictar las siguientes medidas innominadas:
1.- Prohibir a la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), disponer del vehículo objeto de comiso, bien sea mediante remate, venta, donación, adjudicación o destrucción hasta tanto no exista sentencia firme en el presente asunto;

2.- Ordenar que la recurrente bien sea personalmente o a través de la persona que él designe expresamente por escrito dirigido al Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), pueda encender semanalmente el referido vehículo que se encuentra depositado a la orden de la precitada Gerencia, para lo cual el Gerente de la mencionada Aduana deberá girar las instrucciones necesarias para que se ejecute la referida medida innominada otorgada;

3.- Ordena al Gerente de la prenombrada Aduana impartir las ordenes necesarias para que el vehículo antes descrito, sea ubicado en un área donde pueda tener acceso la solicitante o quién él designe a los efectos de mantener a buen resguardo y con las debidas condiciones de mantenimiento y funcionamiento el referido vehículo para lo cual se ordena que la recurrente bien sea personalmente o a través de la persona que él designe expresamente por escrito dirigido al Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), pueda encender semanalmente el referido vehículo que se encuentra depositado a la orden de la precitada Gerencia, para lo cual el Gerente de la mencionada Aduana deberá girar las instrucciones necesarias para que se ejecute la referida medida innominada otorgada. Así se decide.

IV
DISPOSITIVO.
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PROCEDENTE las medidas cautelares innominadas establecidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitadas por el abogado Melvin Enrique Heras Araujo, supra identificado, procediendo con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Hugo Alberto Briceño antes identificado. Y en consecuencia expuesto, proceden las siguientes medidas cautelares innominadas:
1.-Se PROHIBE a la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), disponer del vehículo objeto de comiso, bien sea mediante remate, venta, donación, adjudicación o destrucción hasta tanto no dicte sentencia definitiva en el presente asunto.

2.-Se AUTORIZA al accionante o a la persona que él designe por escrito dirigido al Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a encender semanalmente el referido vehículo que se encuentra depositado a la orden de la precitada Gerencia, para lo cual el Gerente de la mencionada Aduana deberá girar las instrucciones necesarias para que se ejecutela protección cautelar innominada de tipo conservativa.

3.-Se ORDENA al Gerente de la prenombrada Aduana impartir las ordenes necesarias para que el vehículo antes descrito, sea ubicado en un área donde pueda tener acceso el solicitante o quién él designe a los efectos de mantener a buen resguardo y con las debidas condiciones de mantenimiento y funcionamiento el referido vehículo para lo cual se ordena que la recurrente bien sea personalmente o a través de la persona que él designe expresamente por escrito dirigido al Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), pueda encender semanalmente el referido vehículo que se encuentra depositado a la orden de la precitada Gerencia, para lo cual el Gerente de la mencionada Aduana deberá girar las instrucciones necesarias para que se ejecute la referida medida innominada otorgada.

Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario de 2001 y el criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal de Justicia (Sentencia Nro. 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. Nro. 2002-835), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de cien (100) unidades tributarias.
Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008 y boleta de notificación a el ciudadano HUGO ALBERTO BRICEÑO Firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los veintinueve (29) día del mes de octubre de dos mil trece (2013).Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
La Jueza Temporal,

Iliana Contreras Jaimes

La Secretaria,

Abg. Yusmila Rodríguez Romero.
En la misma fecha se dictó y publicó esta decisión interlocutoria y se dejó la copia ordenada. Se registró bajo el Nro. _______, y se libró Oficio Nro. ________ dirigido al Procurador General de la República.
ICJ/ebjg.-