TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 3
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 31 de Octubre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2013-001094
ASUNTO : VP02-R-2013-001094

DECISION N° 315-13

I
Ponencia de la Jueza de Apelaciones Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada CELINA TERAN CAMARGO, Defensora Pública Decimocuarta Penal Ordinario, en colaboración con la Defensoría Pública N° 22, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado NEOMAR EDUARDO CARREÑO VIVAS, titular de la cédula de identidad N° 13.774.724, en contra de la decisión N° 1224-13 de fecha 17 de septiembre de 2013, emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de la audiencia preliminar, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO AGRAVADO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICA, previsto y sancionado en el artículo 31 de la derogada Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 numeral 4 eiusdem, y ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Estado Venezolano.

Se ingresó la causa en fecha 21-10-2013, y se dio cuenta en sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones, en fecha 22 de octubre de 2013, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR la abogada CELINA TERAN CAMARGO, Defensora Pública Decimocuarta Penal Ordinario, en colaboración con la Defensoría Pública N° 22, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado NEOMAR EDUARDO CARREÑO VIVAS

La recurrente interpuso recurso de apelación en contra de la decisión N° 1224-13 de fecha 17 de septiembre de 2013, emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de la siguiente manera:

Comenzó su escrito esbozando los hechos acontecidos en la presente causa y refirió que, en el presente caso está referido a que la Fiscalía ha perdido su derecho procesal de interponer por tercera vez una acusación fiscal, no solo porque no acusó en el lapso de los quince (15) días que se le concedió en la primera Audiencia Preliminar de fecha once (11) de Julio de dos mil trece (2013) sino, que no se pronunció durante dicho lapso, concedido en la decisión dictada por la Jueza Duodécima de Control, sobre las pruebas solicitadas por el imputado y su defensor, ni recabar el resultado de las que ordenó practicar, las cuales consideró pertinentes, útiles y necesarias, y que por lo tanto formarían parte del acervo probatorio de las partes.

Manifestó que, observó la defensa que el decreto judicial en la primera audiencia preliminar fue anular la acusación fiscal y reponer la causa al estado en que la Representación fiscal se pronunciara entorno a las diligencias solicitadas por la defensa durante la investigación que no fueron objeto de respuesta por su parte, la de recabar las que si fueron ordenadas con prescindencia del vicio observado en la fase preparatoria, cómo es volver a anular la acusación fiscal en la segunda audiencia preliminar, de fecha diecisiete (17) de septiembre de 2013, por estas las mismas razones? Tal solución jurídica premia la reiterada actuación negligente de la representación fiscal concediéndole una tercera oportunidad para "corregir" tal deficiencia, con el agravante de que tal decisión va en desmedro de las garantías fundamentales de su defendido ya que tal evento prolonga infinitamente en el tiempo la fase investigativa sin que se vislumbre su conclusión, aunando el daño añadido de encontrarse en esta fecha sometido a una medida restrictiva de su libertad personal.

Por otra parte señaló que, en el particular Cuarto esgrimido por la Jueza de Control para fundamentar el mantenimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano NEOMAR CARREÑO, considera la defensa que no es suficiente argumentar que, habiéndose decretado la nulidad de las actuaciones a partir del acto conclusivo, se mantenga vigente el acto de la audiencia de presentación en la cual se decretó la medida, limitándose en la recurrida a enunciar, con evidente solemnidad formularia, que no han vanado las circunstancias del decreto de aprehensión, siendo por demás notorio el hecho de que, luego de transcurrir más de tres (3) años desde que se inicio la presente causa, la Fiscalía no ha culminado la fase de investigación.

Adujo que, por el contrario se evidencia de las actas que los elementos probatorios no son suficientes para estimar la participación de este ciudadano como autor o participe de los delitos de TRÁFICO AGRAVADO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y fundamentalmente en el ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, sin considerar que su representado NEOMAR CARREÑO no fue detenido por los funcionarios actuantes en el procedimiento, sino que el mismo se puso a Derecho al saberse investigado. Además, de resultar totalmente contrario a derecho pretender como así lo hizo el Juez a quo, fundamentar la Medida Privativa de Libertad en el dicho del co-imputado Dejojan García, tanto en la Audiencia de Presentación de Imputado de fecha 16-02-2010, como en la Audiencia Preliminar de fecha 20-07-2010, para pretender imputarle los delitos ya indicados, pues no motivó cuales fueron los fundamentos de hecho y de derecho para decretar sin lugar el pedimento de la defensa.

Argumentó que es el caso que, la ciudadana Juez de Control, en atención a lo alegado y solicitado por quien suscribe, violentó no solo el derecho a la libertad personal, sino también el Derecho a la Defensa, contemplados en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, al pronunciarse de manera precaria respecto a lo ampliamente alegado por la Defensa y omitiendo pronunciamiento en relación al tiempo fijado al Ministerio Público para presentar su acto conclusivo, cercenando totalmente el DERECHO A LA DEFENSA y EL DEBIDO PROCESO.

Señaló que, se le causa gravamen irreparable a su defendido cuando se violaron flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial Efectiva, la Libertad personal y el debido proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a su representado, toda vez que en dicha decisión, el Tribunal no estimó los alegatos esgrimidos por la defensa respecto a la precalificación del titular de la acción y compartida por el juzgador de control porque no existe en actas ningún elemento de convicción que demuestre o revele indicios que mi defendido forma parte de una organización delictiva.

Adujo que, se observó claramente en primer lugar que la Juzgadora de la recurrida no dio cumplimiento a su función como garante del debido proceso, al no motivar las razones para mantener la medida que pesa sobre el ciudadano NEOMAR CARREÑO, con lo cual se le causa gravamen irreparable a mi representado, en virtud de no obtener una respuesta clara a sus peticiones; en segundo lugar, hubo una violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, cuando a través de una decisión anula por segundo vez la acusación fiscal, por las mismas razones de derecho, sin establecer el término a la fase preparatoria y que según lo establecido en el artículo 295 del Código Orgánico Procesal Penal, aun tratándose de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas, el plazo prudencial al que se refiere el primer aparte de dicho artículo no puede ser mayor de dos años y en el presente caso han transcurrido más de TRES AÑOS.

Sostuvo que, consideró la defensora que la solución jurídica aplicable por parte del juez de instancia era decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, por cuanto el articulo 20 del Código Orgánico Procesal Penal establece el principio NON BIS IN ÍDEM, vale decir, la prohibición de perseguir mas una vez por el mismo hecho.

Acredito que, el legislador previó que cuando se interpone por una segunda vez el escrito de acusación y es nuevamente desechado como consecuencia de un defecto en su promoción o en su ejercicio, se establece en la referida norma orgánica procesal adjetiva una prohibición para intentar una nueva persecución, siendo por demás evidente, a la luz de la referida previsión legal, que el Ministerio Publico como órgano encargado del ejercicio de la acción penal en representación del Estado, solo tendrá una nueva oportunidad para volver a intentarla, no siendo posible realizar persecuciones indefinidas, alegando que la vulneración del contenido de la norma ut-supra comentada se encuentra expresamente señalado como obstáculo al ejercicio de la acción penal en el contenido dentro del literal b, numeral 4 del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal y la consecuencia jurídica que la citada norma establece como efecto a su declaratoria con lugar se encuentra contenido en el numeral 4 del articulo 34 de la citada norma orgánica adjetiva, el cual establece que deberá decretarse el sobreseimiento de la causa.

PETITORIO: sea declarado con lugar el recurso de apelación en la definitiva, revocada la decisión Nro. 1224-13, de fecha diecisiete (17) de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Decimotercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó el mantenimiento de la Medida Cautelar que recae sobre el ciudadano NEOMAR BRICEÑO, en razón de que la recurrida no dio cumplimiento a su función como garante del debido proceso al no motivar las razones para mantener la medida que pesa sobre el ciudadano NEOMAR CARREÑO, con lo cual se le causa gravamen irreparable a su representado, en virtud de no obtener una respuesta clara a sus peticiones.

Indicó que hubo violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, cuando a través de una decisión anulada por segunda vez una acusación fiscal, por las mismas razones que motivaron la primera, sin establecer el término a la fase preparatoria y que según lo establecido en el artículo 295 del Código Orgánico Procesal Penal, aun tratándose de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas, el plazo prudencial al que se refiere el primer aparte de dicho artículo no puede ser mayor de dos años y en el presente caso han transcurrido más de TRES AÑOS; y, finalmente solicitó sea declarado el sobreseimiento de la causa por parte de la alzada, de conformidad con el numeral 4 articulo 34 del Código Orgánico Procesal Penal y se decrete el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento impuestas y la condición de imputado del ciudadano NEOMAR CARREÑO.

III
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Las Abogadas SONSIREE CAROLINA CHOURIO VALBUENA y ÁNGELA CAROLINA BAUTE ESPINOZA, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina (encargada) y Auxiliar Vigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Indicaron que, es criterio de la Representación Fiscal que resulta ajustado a derecho la Privación Judicial Preventiva de Libertad (Arresto Domiciliario) decretada por el Tribunal A-quo en contra del Imputado NEOMAR EDUARDO CARREÑO VIVAS, toda vez que en el presente caso se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Continuaron señalando que, en el caso in comento, se debe tomar en cuenta que se esta en presencia de un delito de tanto impacto como lo es el TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 eiusdem, concatenado con el artículo 83 del Código Penal, que sanciona la autoría en la comisión del delito de TRÁFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS Y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR lo que trae como consecuencia el temor a la pena que el mismo impone, es por ello que existe un inminente peligro de obstaculización al realizar cualquiera de las circunstancias antes planteadas.

Refirieron que, la decisión emitida por el Tribunal Décimo Tercero de Control de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad (Arresto Domiciliario) en contra del imputado de autos, se encuentra ajustada a derecho, considerando que de las actas que corren inserta en la causa penal llevada por ante dicho despacho; existen suficientes elementos de convicción que relacionan al imputado de autos con los delitos que se les imputa, evidenciándose que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alegaron que, es de hacer notar que el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, constituye un delito de Lesa Humanidad el cual afecta gravemente la salud del género humano, así como también la estabilidad social, política y económica de todos los países del mundo, ya que degrada progresiva y severamente a los seres humanos, trayendo como consecuencia crisis de valores éticos en las familias y en las sociedades, afectadas por este tipo de delitos. Esto trae aparejado, entre otras cosas, un gran espectro de desmoralización de las instituciones sociales y políticas, que los agentes involucrados en el tráfico internacional aprovechan para invertir grandes sumas de dinero en la economía de los países, dinero éste que evidentemente no es producto del trabajo libre, creador, enaltecedor del ser humano; sino producto de la destrucción y la miseria de los hombres tal como se evidencia en reiteradas jurisprudencias, y por lo cual hizo referencia a sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 09 de noviembre de 2005, en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero.

Refirió que, en cuanto a la solicitud de una Medida Menos Gravosa solicitada por la defensa, a favor del imputado de autos, es menester acotar, que no es procedente el otorgamiento, por parte de ningún Juez de la República, de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a ninguna persona procesada por la presunta comisión de delitos de lesa humanidad, inclusive los delitos vinculados al Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Doctrina esta establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vinculante para todos los Tribunales de la República.

Arguyeron, que le asiste razón a la Jueza Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; cuando en decisión de fecha diecisiete (17) de Septiembre del Año Dos Mil Trece (2.013); mediante la cual decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del hoy Imputado NEOMAR EDUARDO CARREÑO VIVAS, por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano y declara sin lugar la solicitud de una Medida Menos Gravosa a favor de su defendido; es cónsono al Criterio reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; en cuanto a la prohibición de otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de Libertad a las personas procesadas por dicho delito; sino además, porque la Juez A Quo motivó adecuadamente su decisión, dejando constancia expresa, en cuanto a la satisfacción en el presente caso, de los supuestos del artículo 236, 237 y 238 eiusdem, para la procedencia del decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de autos NEOMAR EDUARDO CARREÑO VIVAS.

En cuanto al segundo punto señalado por defensa del imputado NEOMAR EDUARDO CARREÑO, en contra del auto recurrido, que fue ajustado a derecho al no decretar el Sobreseimiento de la causa por cuanto la defensa en la misma audiencia Preliminar, manifestó la falta de elemento probatorios solicitados por la misma a éste despacho fiscal, que presuntamente coadyuvarían a la defensa del ciudadano de marras y es por lo que el Tribunal A-quo decretó la nulidad de la acusación a fin de satisfacer la petición de la defensa y ordenando en consecuencia reponer la causa al estado en que la representación fiscal provea algunas de las solicitudes realizadas por la defensa, no por que la Fiscalía no haya presentado elementos de convicción para la acusación del imputado, sino para satisfacer las diligencias solicitadas por quien ejerce la defensa.

Indicó la Representante Fiscal que, en el presente caso no hay elementos que posibiliten la declaratoria de un sobreseimiento, ya que para que sea declarado éste tiene que incurrir en una de las causales establecidas en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales en ningún caso aplica al hecho en cuestión.

Agregó, que la defensora sostiene que existe la prohibición de perseguir más de una vez por el mismo hecho, incurriendo también en la omisión del ordinal con el que pretende alegar la solicitud de sobreseimiento, infiriendo esta Representación Fiscal que se refiere al ordinal 3 del referido articulo (resulta acreditada la cosa juzgada) por cuanto aduce la defensa la doble persecución penal prevista en el articulo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se pregunta la Representación Fiscal, de donde extrae la defensa la idea de que el presente proceso tiene autoridad de cosa juzgada, si en ningún momento en el transcurso del mismo ha habido una sentencia definitivamente firme, por cuanto la autoridad de cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de esa clase de sentencias.

En cuanto al tercer punto señalado por la defensa del imputado NEOMAR EDUARDO CARREÑO, en contra del auto recurrido, indicó la vindicta pública, que con el fin de reestablecer un derecho o garantía al imputado que haya sido afectado, se podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, siempre que se funde en una situación que beneficie el imputado como es el presente caso, argumentando que existe un acto de mala Fe por parte de la defensa, ya que esta realizando tácticas para excluir de responsabilidad a su defendido, observando que si la misma solicitó diversas diligencias de investigación, que, en razón de la formalidad debió fundamentar su necesidad y pertinencia, como en efecto lo hizo, por cuanto las consideró necesarias y pertinentes para determinar la falta de responsabilidad de su defendido y con el argumento antes planteado se infierió que no desea hacer uso de esas pruebas que supuestamente coadyuvarían a la defensa del imputado. Y si es así debió estar conforme con la decisión del Tribunal cuando ordeno las prácticas de esas diligencias, por lo que su descontento produce confusión a esta Representación Fiscal en cuanto a las intenciones de la defensa.

Refirieron, que es de hacer notar que la defensa lo que pretende con la solicitud de sobreseimiento, en virtud de todos sus planteamientos sin fundamento y jurídico, ya que la Ley no se adapta a las necesidades y conveniencias personales, es excluir de la responsabilidad penal a su defendido y de hacer incurrir en error a su prestigiosa Sala manifestando que se cercenó el derecho a la defensa, ya que no se proveyeron las solicitudes realizadas por el ante el Ministerio Publico, y no hay elementos de convicción que determinen la culpabilidad del ciudadano NEOMAR EDUARDO CARREÑO VIVAS, existiendo solo pruebas en contra de los otros imputados de autos, lo que no corresponde con la realidad y que se puede evidenciar en el escrito acusatorio y por lo cual esta representación fiscal responsablemente emitió un acto conclusivo como lo es la Acusación. Además que la defensa esgrimió fuera de cualquier ámbito jurídico, en la audiencia de presentación y confirmada en la Apelación en cuestión.

Continuaron manifestando, que hay que recordarle a la defensa que el Tribunal A-quo no debe valorar el fondo de la prueba para determinar el pronostico de condena y también se le recuerda que el Tribunal en su decisión manifestó la nulidad de la acusación por la falta de unas diligencias solicitadas por la defensa, en ningún momento consideró o tuvo que considerar dado los efectos de la figura de la nulidad si las pruebas determinaban la responsabilidad del imputado de autos, ni tampoco así mismo resulta adecuado mantener la medida judicial privativa de libertad (arresto Domiciliario) por cuanto fue ajustada a derecho por cuanto los criterios del Tribunal y de esta Representación Fiscal, no han variado y en consecuencia tampoco las circunstancias que dieron origen al decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de acuerdo a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al cuarto punto señalado por la defensa del imputado NEOMAR EDUARDO CARREÑO, en contra del auto recurrido, en el cual ha manifestado de manera errada que han trascurrido tres años, queriendo hacer incurrir en error a la Sala, contando el tiempo en que se realizó la audiencia de presentación de los imputados DEJOJAN NOEL GARCÍA Y JESÚS JAVIER PÉREZ GONZÁLEZ, en fecha 15 de febrero del año 2010 y posteriormente por información extraída de la investigación realizada al presente caso, es cuando se individualiza al ciudadano NEOMAR EDUARDO CARREÑO y por lo que se solicita la orden de aprehensión en contra del mencionado ciudadano.

Alegó que, la defensa ha hecho mal uso del artículo 295 del Código Orgánico Procesal Penal, aclarando la representación Fiscal que en el lapso correspondiente presentó el acto conclusivo, específicamente en fecha 20 de Octubre del año 2011, acusó al ciudadano imputado NEOMAR EDUARDO CARREÑO, como autor en la comisión del tipo penal establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en concordancia con el artículo 46 eiusdem, concatenado con el artículo 83 del Código Penal que sanciona la autoría en la comisión del delito de Trafico Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Asociación Ilícita Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el numeral 1 del artículo 16 de la ley in comento, pero el tribunal ha retrotraído la causa, por lo cual la aplicación del referido artículo no es procedente en derecho, y en efecto no debe hacerse el cómputo señalado en la norma antes transcrita.

En cuanto al quinto punto señalado por la defensa del imputado NEOMAR EDUARDO CARREÑO, en contra del auto recurrido, el Ministerio Público, señaló, que se puede evidenciar a través de la audiencia preliminar de fecha 17 de Septiembre del año 2013, la cual consta en acta contentiva de siete (07) folios útiles, la Juez Décima Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control motivó íntegramente todas las decisiones y consideraciones a las que había lugar reflejando su decisión en tres (03) folios útiles y adicionalmente en dos (02) folios útiles realizo la dispositiva, manifestando que no habían variado las circunstancias que dieron origen a tal decisión, en razón de lo cual mantuvo la misma.

Consideraron, que lo procedente y ajustado a derecho el haber decretado la medida judicial de privación de libertad, además que las actuaciones del tribunal fueron destinadas a garantizar el derecho a la defensa y a tutela judicial efectiva, por cuanto fue decretada la nulidad por planteamientos que la misma defensa realizó en sus solicitudes, es así que resulta confuso la inconformidad la parte en cuestión, en resumidas cuentas la decisión emitida por el Tribunal A-quo, tiene una expresión razonada de las circunstancias que motivan la privación Judicial Preventiva de Libertad, así como los fundamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta el Tribunal para resolver por cuanto, lo procedente en derecho era declarar sin lugar; la solicitud de sobreseimiento de la Causa y la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de la Libertad solicitada por la Defensa.

PETITORIO FISCAL, solicitó sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada CELINA TERAN CAMARGO, Defensora Pública Décima Cuarta, en colaboración con Defensoría Publica 22; en contra de la decisión, emitida en fecha diecisiete (17) de septiembre de dos mil trece 2013; por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instarla Funciones de Control de este Circuito Judicial, en la causa Penal N° 13C-16834-10 y el asunto N° VP02-P-2010-002311; actuando como defensora del ciudadano NEOMAR EDUARDO CARREÑO VIVAS, titular de la cédula de identidad No. V.-13.774.724; sea ratificada la decisión, emitida en fecha diecisiete (17) de septiembre de dos mil trece 2.013; por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, en la causa Penal N° 13C-16834-10 y el asunto N° VP02-P-2010-002311, y en consecuencia se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por la Jueza A-Quo, en contra del imputado NEOMAR EDUARDO CARREÑO VIVAS, ya que no han variado las circunstancias, ni los motivos por los cuales le fuera impuesta dicha Medida de Coerción Personal con los presupuesto enunciados en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Revisados y analizados cada uno de los particulares anotados en el escrito de apelación, la Sala considera procedente determinar que existe:

Del estudio y análisis exhaustivo efectuado a la causa que nos ocupa, se ha constatado que no existen violaciones que infrinja garantías constitucionales y procesales como lo son las consagradas en los artículos 26, 44 y 49 de nuestra Carta Fundamental y de normas procesales previstas en el artículo 308 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos del 174 al 180 eiusdem.

En tal sentido, puede constatarse a los folios cien (100) al ciento siete (107) del cuaderno de apelación, se encuentra el acto de la audiencia preliminar, celebrada en fecha 17 de septiembre de 2013, y donde realizaron entre otras cosas los siguientes pronunciamientos:

“ (omissis) ACTO SEGUIDO EL TRIBUNAL RESUELVE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES: Concluida la audiencia y oídos los fundamentos de las peticiones presentadas por la Representante del Ministerio Público, y la Defensa, en presencia de las partes, este Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control hace las siguientes consideraciones: En este sentido es oportuno hacer mención, a lo previsto en el Artículo 174. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Asimismo el Artículo 175. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. Así las cosas, tenemos que el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la proposición de diligencias de investigación, y se observa claramente que el imputado en el marco del ejercicio del derecho a la defensa, puede solicitar al Ministerio Público las actuaciones que estime pertinentes a los efectos de coadyuvar al esclarecimiento de los hechos que se les imputan, no obstante, esta actividad está condicionada o regulada de acuerdo a la pertinencia y necesidad de la actuación solicitada, y ello es así, por cuanto es el Ministerio Público quien tiene la carga probatoria como titular de la acción penal y director de la investigación, por delegación del ius puniendo del Estado; de manera que siempre que el Ministerio Público considere pertinente acordará la diligencia de investigación, caso contrario, deberá motivar su negativa; En el presente caso, se observa de la revisión tanto de la causa llevada por este Tribunal como de la investigación Fiscal signada con el No. 24-F24-0063-10, la cual la cual fue presentada por la Fiscal del Ministerio Publico a efecto videndi, se desprende que ciertamente la Defensa del acusado NEOMAR EDUARDO CARREÑO VIVAS, en fecha 22-10-12, consigno escrito, en la cual la defensa técnica del acusado de autos, solicito al Ministerio Publico la practica de diferentes diligencias de investigación, tal y como se evidencia dicha solicitud efectuada por el defensor público, el cual riela a los folios (735 al 746) de la investigación fiscal, observándose también un oficio signado bajo el numero 24F24-1.059-2012, de fecha 25 de octubre de 2012, emitido por la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público, dirigido al Comandante del Destacamento N° 35 de la Guardia Nacional Bolivariana, solicitando información relacionada con las diligencias propuestas por la Defensa, sin embargo, Se observa que PERSISTE la omisión de pronunciamiento por parte de la representación fiscal, sobre el resto de las solicitudes de la Defensa, siendo que luego de la remisión de la causa no se observa actividad alguna por parte de la Fiscalía del Ministerio Público. En tal sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y sobre el particular ha establecido que: “En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada. El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique. En síntesis, el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar o porque una vez admitida, no se practique.” (Sentencia N° 3602 de fecha 19.12.03, Sala Constitucional). En el mismo sentido, la misma Sala en Sentencia N° 1069, de fecha 03 de junio de 2004 reitera ese criterio señalando lo siguiente: “(…) en materia de nulidades absolutas, la competencia para decidir en materia de nulidades no le está reservada al superior jerárquico, sino al Juez que observe el vicio está obligado a declarar la nulidad, de oficio o a petición de parte”. (Resaltado del Tribunal). Más recientemente la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, mediante Sentencia N° 375, de fecha 12 de marzo de 2008, ratificó la obligación para todos los Tribunales de la República de evitar que cualquier proceso termine si existe una causal de nulidad absoluta de las establecidas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Es importante recordar que la presente investigación se realizo conforme al Procedimiento Ordinario, por lo que una vez individualizado el imputado de autos y concluida la investigación el Ministerio Publico debe presentar el Acto Conclusivo que corresponda, en el presente asunto fue una acusación, pero la misma se presento obviando u omitiendo el pronunciamiento o motivación que de manera razonada que debió realizar el Ministerio Publico en aras de garantizar el derecho a la Defensa del imputado, por tanto en atención a las citadas consideraciones este Tribunal de Control en acatamiento de los postulados Constitucionales y legales como jueza garantista ejerciendo a el control judicial de la acusación presentada por el Ministerio Publico y ante la irregularidad denunciada específicamente la persistencia de la omisión de pronunciamiento fiscal conforme lo dispone el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que asiste la razón por cuanto el Ministerio Publico no dio respuesta oportuna incumpliendo con la normativa procesal, vicio que no puede ser convalidado y ante la imposibilidad de subsanar, pues afectan el debido proceso, alientan la impunidad y limitan la intervención y defensa, prevista en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, pues la practica de dichas diligencia de investigación solicitad pudiera haber coadyuvado a desvirtuar cualquier elemento de convicción en contra del imputado de auto, a lo cual también esta el Ministerio Publico en el deber de investigar, y el silencio en su practica evidentemente constituye una violación al derecho de defensa y respuesta oportuna, por lo que en atención a lo dispuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo uso del Control de la Constitucionalidad conformidad a los establecido en el artículo 19 de la Código Orgánico Procesal Penal y el Control Judicial establecido en el artículo 264 del mismo texto penal , por lo que esta Juzgadora, considera procedente en derecho declarar LA NULIDAD de la acusación presentada el 21-08-2013 por la Fiscalia Vigésima Cuarta del Ministerio Publico en contra del imputado NEOMAR EDUARDO CARREÑO VIVAS; en virtud de los hechos ocurridos en fecha 15-02-2010, y de los demás actos consiguientes en el proceso, de acuerdo al contenido del artículo 178 eiusdem, y en cumplimiento del mandato expresado en el artículo 180 ibidem, al tratarse de violaciones de Orden Constitucional que afectaron al ciudadano imputado antes identificado, y a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva y el debido proceso de conformidad con lo establecido en los articulo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena REPONER LA CAUSA, al estado en que la Representación Fiscal, se pronuncie entorno a las diligencias solicitadas por la defensa que no fueron objeto de respuesta por su parte, asimismo recabar las que si fueron ordenas, con prescindencia del vicio observado en la fase preparatoria, por el cual se anula la citada acusación fiscal y se insta al Ministerio Público a que como parte de buena fe, se pronuncie con relación a lo señalado, toda vez que el retardo procesal que pudiera estar ocurrieron en el presente proceso, pudiera ser imputable a dicha representación. Y así se declara. En consecuencia se declara SIN LUGAR lo solicitado por el Ministerio Publico en cuanto de Admitir la Acusación presentada en contra del ciudadano NEOMAR EDUARDO CARREÑO VIVAS, por la presunta comisión del delito de TRAFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en concordancia con el artículo 46, ejusdem, concatenado con el artículo 83 del Código Penal y ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Contra Delincuencia Organizada, en concordancia con el numeral 1 del artículo 16 de la misma ley, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Asimismo vista la nulidad decretada, resulta inoficioso pronunciarse entorno a las excepciones presentada por la defensa del ciudadano NEOMAR EDUARDO CARREÑO VIVAS. Se ordena la remisión de la causa a la Fiscalía 24º del Ministerio Público, instando a la Fiscal del Ministerio Publico a la CELERIDAD y URGENCIA, para el pronunciamiento en relación a las diligencias de investigación requeridas por la defensa del ciudadano NEOMAR EDUARDO CARREÑO VIVAS, con la prescindencia del vicio observado en la fase preparatoria, debiendo presentar el respectivo acto conclusivo, en la causa seguida en contra del imputado NEOMAR EDUARDO CARREÑO VIVAS. Así mismo, la mencionada nulidad no afecta la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el ciudadano imputado, establecidas en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; así como, en base al fallo N° 611 de fecha 03 de diciembre de 2009, Sala de Casación Penal. Por otra parte, la misma es proporcional al delito, así como a las circunstancias de su comisión, y a la sanción probable; todo ello, en aplicación del Principio de Proporcionalidad, consagrado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y hasta la presente fecha no han variado las circunstancias que originaron su imposición, máxime cuando se ha retrotraído a la fase de investigación, por lo tanto se ACUERDA MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD IMPUESTA AL IMPUTADO. Se ordena oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público a los fines de hacer de su conocimiento lo aquí acordado. Y ASÍ SE DECIDE…”

Al respecto los artículos 308 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Artículo 308. Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.
La acusación debe contener:
1. Los datos que permitan identificar y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.
4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.
5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.
6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.
Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa.”
“Artículo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.”

En ese mismo orden de ideas, y siendo que la apelante señala que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable a los Derechos y Garantías Constitucionales del debido proceso, quiere traer a colación este cuerpo colegiado, el texto normativo citado del artículo 49 de la Carta Magna, que a continuación se transcribe:

El artículo 49 en su ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estatuye que “Toda persona tiene derecho… de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”, por su parte el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley. Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas. Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas. El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio”; como se observa la Carta Magna consagra el derecho a la prueba y la ley penal desarrolla ese principio, estableciendo cuáles son los medios de los que puede valerse la persona para el ejercicio de su derecho a la defensa, así como las formalidades que deben emplearse para su realización en la praxis.

Asimismo, este órgano colegiado considera pertinente hacer referencia al concepto de debido proceso, según sentencia N° 97, de la Sala Constitucional, de fecha 15-03-00, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que expresa lo siguiente:

“(…) Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.
De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes.(…)” (negrillas de la Sala)
Al respecto, cabe citar también sentencia de fecha 19/03/03 de la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Beltrán Haddad que estableció:

“...Por otra parte, según la doctrina, el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado...”.

Esta Alzada considera que, unas vez analizados los conceptos doctrinarios y jurisprudenciales antes mencionados, realiza las siguientes consideraciones, a este tenor, los artículos 308 y 313 antes transcrito, el cual indica el procedimiento a seguir por el Juez A-quo, una vez culminada la audiencia preliminar, como lo es decidir en relación con la solicitud de las partes, en torno a la subsanación de los defectos que contengan o no la presente la acusación (fiscal, la querella o la acusación propia de la víctima), dado que de presentarse uno de estos supuestos, las partes podrán subsanar el defecto formal de inmediato, o en la misma audiencia, también podrán solicitar que la audiencia se suspenda, en caso necesario, para proseguirla dentro del menor lapso posible, en razón al Principio de Celeridad Procesal que rige la Ley Adjetiva Penal.

Asimismo, se debe destacar que el orden establecido por el Juez de Instancia no puede, en ningún caso ser relajado por el mismo, por cuanto ocasionaría inseguridad jurídica en el proceso, y la indefensión de alguna de las partes; igualmente el artículo 308 que establece los requisitos que deben cumplir impretermitiblemente la acusación fiscal, requisitos estos que observa esta Sala, que no fueron cumplidos completamente, según se evidencia del contenido de la recurrida, es decir de la audiencia preliminar de fecha 17-09-2013, en la cual se destaca que la jueza A-quo; analizó los requisitos establecidos de la acusación, tales como los datos que permitan identificar plenamente a los imputados, una relación clara, precisas y circunstanciada, con expresión de los elementos de convicción que lo motivan, los preceptos jurídicos aplicables y el ofrecimiento de los medios de pruebas; requisitos estos, que no fueron constatados totalmente por la Jueza de Instancia y en cuyo pronunciamiento en la recurrida señala la nulidad de la acusación, considerando quienes aquí deciden, como ya se dijo que no fueron cumplidos los requisitos de procedibilidad de la acusación fiscal por cuanto no se practicaron en su totalidad las diligencias solicitadas por la Defensa del imputado de autos.

Estos jurisdicentes consideran que existe violación al debido proceso, y por ende al derecho a la defensa, al principio de igualdad de las partes en el proceso y al derecho de la tutela judicial efectiva, todos consagrados en los artículos 49, 21 y 26 respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Aunado a ello el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en sentencia N° 558 de fecha 21-04-08, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en relación a la acusación dejó sentando lo siguiente:

“El control formal de la acusación implica que el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado…”

Igualmente la misma Sala, en sentencia N° 1156, de fecha 22-06-07, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, señalo lo siguiente:

“En el ejercicio del control judicial, el juez de control puede desestimar totalmente la acusación o no admitirla, bien porque del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamentó el Ministerio Público para presentar la acusación, no proporcionan basamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, o porque los hechos no revisten carácter penal o están evidentemente prescrito…”

En armonía a lo anterior cabe destacar que, el ejercer el control formal por parte del juez competente de Control, es mediante el estudio de los requisitos o extremos legales de la acusación fiscal, y se observa que la Jueza de Instancia verificó el incumplimiento cabal de los requisitos de admisibilidad de la acusación (artículo 308) presentada por el Fiscal del Ministerio Público.

Se evidencia entonces que la Defensora, presentó recurso de apelación, en el cual explana que en el caso bajo estudio, se violentó el debido proceso y el derecho a la defensa que asiste a su representado, por cuanto la Jueza de Control, declaró la nulidad absoluta del escrito acusatorio, en razón de que el Ministerio Público, no practicó algunas de las pruebas por ella solicitadas, circunstancia que en consideración de la defensa se debió decretar el sobreseimiento definitivo y por ende una medida cautelar a su defendido,, en la investigación seguida al ciudadano Neomar Eduardo Carreño Vivas.

Una vez, realizadas las anteriores consideraciones, los integrantes de esta Sala de Alzada, estiman pertinente citar la opinión del autor Frank E. Vecchionacce I., en su ponencia “Oferta de Pruebas”, plasmada en la obra “Algunos Aspectos en la Evaluación de la Aplicación del Código Orgánico Procesal Penal”, págs 148-149, en la cual dejó sentado lo siguiente:

“…En la fase preparatoria la oferta de datos o diligencias de investigación encaminadas al establecimiento de la verdad, está presente como actividad de las partes a todo lo largo de su desarrollo, desde su propio inicio, lo que se evidencia del artículo 314 del COPP (hoy 305), en el que leemos: “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos”. Del mismo modo, el artículo 128 (hoy 131) consagra que el imputado en su declaración tiene derecho a “solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias”. Todo esto es oferta de pruebas en los términos en que se puede hablar de “prueba” en las fases que preceden al juicio oral. En cuanto al Fiscal del Ministerio Público como director de la fase preparatoria, su actividad es un incesante acopiar de elementos de información y conocimiento acerca de los hechos y las personas materia de la investigación criminal.

Durante la fase preparatoria esta oferta es libre y carente de formalidades, lapsos y o requisitos, como se desprende de los Arts. 128 y 314, porque se trata una propuesta cuyo destinatario es el Fiscal del Ministerio Público, a cargo de quien está la investigación. Esa propuesta de datos y diligencias no tiene, al menos en principio, un objeto formalmente definido, salvo la actitud defensiva que, obviamente, asoma el imputado en su oferta. La propuesta del imputado no va dirigida a actuaciones procesales con resultas en otra fase sino para que se realicen y surtan efectos en la misma fase preparatoria, porque el imputado pretende que el proceso no vaya más allá de la fase inicial. En ese proceso de conocimiento en el que se mueve en esta primera etapa procesal, el Fiscal del Ministerio Público ponderará la procedencia o no de la propuesta de las partes en la medida en que se relacionen con la investigación y constituyan un útil aporte, y actuará en consecuencia, independientemente del derecho del imputado de hacer valer una negativa como lesiva al derecho a la defensa, según el caso, asunto del que tendrá que conocer el juez de control en ejercicio del poder contralor que tiene con relación a los derechos y garantías procesales…”. (Las negrillas son de la Sala).

De todo lo anterior se deduce que a criterio jurisprudencial, el Representante de la Vindicta Pública, en atención al principio de legalidad que rige su actuación y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, de allí que está en la obligación de investigar no sólo lo que incrimine al imputado sino también aquello que le favorezca, y tal atribución de funciones se justifica en el hecho de que el objeto propio de la fase investigativa impide que la indagación sea dejada en manos de particulares, no obstante en la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal.

La ley procesal penal venezolana establece como objeto de la fase preparatoria que dirige el Ministerio Público, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de los hechos y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Cabe destacar el contenido de los artículos 287 y 127 ordinal 5° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que el imputado o cualquiera de las partes a fin de coadyuvar en el proceso podrán solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación con la finalidad de desvirtuar las imputaciones formuladas y/o que conlleven a la verdad de los hechos, debiendo el Ministerio Público realizar lo conducente a los fines de que dichas diligencias sean practicadas, salvo que considere que las mismas no son necesarias, ni pertinentes, en cuyo caso se deberá dejar constancia de tal circunstancia, no obstante, se hace necesario aclarar que no es obligación de la Vindicta Pública ofertar pruebas de descargo que estime ineficaces para la inculpación o exculpación, y tal convicción negativa no tiene porqué fundamentarla, como queda evidenciado en el caso que nos ocupa, que la jueza A-quo observó que se violentaron derechos constitucionales y/o procesales, tales como la proposición de diligencias que el imputado o imputada, las personas quienes se le haya dado intervención en el proceso y su representantes podrán solicitar a el o la Fiscal prácticas de diligencias para el esclarecimiento de los hechos; así como, el derecho que tiene el imputado (a) de solicitar la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se formulen, quedando además corroborado violaciones constitucionales atinentes a lo consagrado al debido proceso y el derecho a la defensa y fue declarado por la Jueza de la Instancia

En cuanto a la denuncia de la recurrente en relación a la solicitud de sobreseimiento a favor del ciudadano NEOMAR EDUARDO CARREÑO VIVAS, hecha por la defensora, esta Alzada lo desestima en razón de la declaratoria de nulidad absoluta decretada por el Tribunal de Instancia, y en virtud de que no han variado las circunstancias que conllevaron al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en fecha 06-09-2011, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que le fuera impuesto en la audiencia de presentación realizada en fecha ut supra, aunado al hecho de que se trata un delito de lesa humanidad que atenta contra la salud del género humano; motivo por el cual quienes aquí deciden dejan sentado que el sistema del ejercicio de la acción penal con respecto a los delitos de acción pública, la titularidad y el ejercicio de la acción penal en dichos delitos pertenece al Estado a través del Ministerio Público de conformidad con lo dispuesto en los artículos 285 de la Constitución Bolivariana de la Republica de Venezuela, 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público 11, 24 y 111 del Código Orgánico Procesal Penal, aunque se permite a la víctima ejercer la acción penal mediante la querella correspondiente, razón por lo cual el Ministerio Público se encuentra facultado para solicitar el sobreseimiento de la causa, en los casos que lo amerite, en tal sentido no le asiste la razón a la apelante con respecto a este punto de apelación, y no se trata de una solicitud del Titular de dicha acción. Así se decide.

En cuanto al punto relacionado con el principio NON BIS IN ÍDEM, impugnado por la defensora, esta Alzada observa que, la apelante afirma que “la solución jurídica aplicable por parte del juez de instancia era decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, por cuanto el articulo 20 del Código Orgánico Procesal Penal establece el principio NON BIS IN ÍDEM, vale decir, la prohibición de perseguir mas una vez por el mismo hecho”.

Considerando este cuerpo colegiado que el argumento de la defensa en que el legislador prevé que cuando se interpone por una segunda vez el escrito de acusación y es nuevamente desechado como consecuencia de un defecto en su promoción o en su ejercicio, se establece en la referida norma orgánica procesal adjetiva una prohibición para intentar una nueva persecución, siendo por demás evidente, a la luz de la referida previsión legal, que el Ministerio Publico como órgano encargado del ejercicio de la acción penal en representación del Estado, solo tendrá una nueva oportunidad para volver a intentarla, no siendo posible realizar persecuciones indefinidas, alegando que la vulneración del contenido de la norma ut-supra comentada se encuentra expresamente señalado como obstáculo al ejercicio de la acción penal en el contenido dentro del literal b, numeral 4 del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal y la consecuencia jurídica que la citada norma establece como efecto a su declaratoria con lugar se encuentra contenido en el numeral 4 del articulo 34 de la citada norma orgánica adjetiva, el cual establece que deberá decretarse el sobreseimiento de la causa.

Esta Alzada de acuerdo a lo expresado por la recurrente se corrobora que no es cierto, ya que la defensa le da una interpretación distinta a lo que prevé la norma antes citada, con respecto al alcance del articulo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar, estos Jurisdicente que el denominado principio "non bis in idem", supone, en definitiva, la prohibición de un ejercicio reiterado del ius puniendi del Estado, que impide castigar doblemente tanto en el ámbito de las sanciones penales como en el de las administrativas, y proscribe la compatibilidad entre penas y sanciones administrativas en aquellos casos en los que adecuadamente se constate que concurre "...la identidad de sujeto, hecho y fundamento, desde esta perspectiva sustancial, el principio de nom bis in idem se configura como un derecho fundamental del ciudadano frente a la decisión de un poder público de castigarlo por unos hechos que ya fueron objeto de sanción, como consecuencia del anterior ejercicio del ius puniendi del Estado,”

Por ello, esta Alzada, del análisis exhaustivo evidencia que existe la vulneración del principio non bis in idem por cuanto se constata del contenido de la decisión recurrida, que la jueza de la instancia ejerció el control judicial que prevé el articulo 264 eiusdem, cuando afirma que “ejerciendo a el control judicial de la acusación presentada por el Ministerio Publico y ante la irregularidad denunciada específicamente la persistencia de la omisión de pronunciamiento fiscal conforme lo dispone el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que asiste la razón por cuanto el Ministerio Publico no dio respuesta oportuna incumpliendo con la normativa procesal, vicio que no puede ser convalidado y ante la imposibilidad de subsanar, pues afectan el debido proceso, alientan la impunidad y limitan la intervención y defensa, prevista en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, pues la practica de dichas diligencia de investigación solicitad pudiera haber coadyuvado a desvirtuar cualquier elemento de convicción en contra del imputado de auto, a lo cual también esta el Ministerio Publico en el deber de investigar, y el silencio en su practica evidentemente constituye una violación al derecho de defensa y respuesta oportuna, por lo que en atención a lo dispuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo uso del Control de la Constitucionalidad conformidad a los establecido en el artículo 19 de la Código Orgánico Procesal Penal y el Control Judicial establecido en el artículo 264 del mismo texto penal , por lo que esta Juzgadora, considera procedente en derecho declarar LA NULIDAD de la acusación presentada el 21-08-2013 por la Fiscalia Vigésima Cuarta del Ministerio Publico en contra del imputado NEOMAR EDUARDO CARREÑO VIVAS; en virtud de los hechos ocurridos en fecha 15-02-2010, y de los demás actos consiguientes en el proceso, de acuerdo al contenido del artículo 178 eiusdem, y en cumplimiento del mandato expresado en el artículo 180 ibidem, al tratarse de violaciones de Orden Constitucional que afectaron al ciudadano imputado antes identificado, y a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva y el debido proceso de conformidad con lo establecido en los articulo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena REPONER LA CAUSA, al estado en que la Representación Fiscal, se pronuncie entorno a las diligencias solicitadas por la defensa que no fueron objeto de respuesta por su parte, asimismo recabar las que si fueron ordenas, con prescindencia del vicio observado en la fase preparatoria, por el cual se anula la citada acusación fiscal y se insta al Ministerio Público a que como parte de buena fe, se pronuncie con relación a lo señalado, toda vez que el retardo procesal que pudiera estar ocurrieron en el presente proceso, pudiera ser imputable a dicha representación. Y así se declara. En consecuencia se declara SIN LUGAR lo solicitado por el Ministerio Publico en cuanto de Admitir la Acusación presentada en contra del ciudadano NEOMAR EDUARDO CARREÑO VIVAS, por la presunta comisión del delito de TRAFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en concordancia con el artículo 46, ejusdem, concatenado con el artículo 83 del Código Penal y ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Contra Delincuencia Organizada, en concordancia con el numeral 1 del artículo 16 de la misma ley, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.”

Observando quienes aquí deciden que la A-quo, evidenció un defecto de los requisitos de procedibilidad de la acusación en la cual no admite la misma, por considerar que no reunía los requisito que establece el articulo 308 del mencionada norma adjetiva, y no puede interpretarse como la violación del principio de non bis in idem. Como lo indica la recurrente, por cuanto el mismo, no se ajusta al caso en concreto señalado por la defensora, en virtud de que la duplicidad de procedimientos sancionadores, penal tiene lugar desde el inicio del procedimientos, y de modo indicutible desde que el ministerio público cuando da inicio a su investigación en el delito que le imputa, tomando en cuenta estos jueces superior, que se trata de un delito en el cual se sigue investigación penal, como autor o participe de los delitos de TRÁFICO AGRAVADO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y fundamentalmente en el ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, al imputado NEOMAR CARREÑO, considerando esta Alzada que ese delito también es considerado como gravísimo por nuestra constitución en la cual prevé en el artículo 271. …/… No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos”.

Asimismo, este cuerpo colegiado destaca el artículo 14 numeral 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por las Naciones Unidas cuando enuncia: que "Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país." Por lo que concluye esta Sala 3 que no le asiste la razón en esta denuncia a la defensora abogada CELINA TERAN CAMARGO, Defensora Pública Decimocuarta Penal Ordinario, en colaboración con la Defensoría Pública N° 22, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado NEOMAR EDUARDO CARREÑO VIVAS. Así se Decide.

Por todas las consideraciones de derecho, antes expuestas, los miembros de esta Alzada, concluyen que no le asiste la razón a la apelante abogada CELINA TERAN CAMARGO, Defensora Pública Decimocuarta Penal Ordinario, en colaboración con la Defensoría Pública N° 22, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado NEOMAR EDUARDO CARREÑO VIVAS, precedentemente identificado; y en consecuencia lo procedente en derecho es declarar sin lugar la apelación interpuesta, y en consecuencia debe confirma la decisión N° 1224-13 de fecha 17 de septiembre de 2013, emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de la audiencia preliminar, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO AGRAVADO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICA, previsto y sancionado en el artículo 31 de la derogada Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 numeral 4 eiusdem, y ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Estado Venezolano, por cuanto esta Alzada no observa violaciones a garantías procesales ni constitucionales de la decisión recurrida. Así se Decide.

Finalmente se insta al Ministerio Público a realizar el acto conclusivo correspondiente en relación al acusado de autos a la mayor brevedad posible y una vez realizado el mismo el Juzgado de Control fijar fecha inmediatamente para llevar a efecto el acto de la audiencia preliminar, sin mayores dilaciones, todo ello, en aras de garantizar la tutela Judicial efectiva, y el debido proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada CELINA TERAN CAMARGO, Defensora Pública Decimocuarta Penal Ordinario, en colaboración con la Defensoría Pública N° 22, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado NEOMAR EDUARDO CARREÑO VIVAS, Venezolano, natural de Barquisimeto, estado Lara, de 37 años de edad, Militar Activo de la Guardia Nacional, casado, titular de la cédula de identidad N° 13.774.724, hijo de Berta Vivas y de Eduardo Carreño, residenciado en el Sector El Manzanillo, calle 15 avenida 26, casa N° 26C-101, San Francisco, estado Zulia, en contra de la decisión N° 1224-13 de fecha 17 de septiembre de 2013, emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 1224-13 de fecha 17 de septiembre de 2013, emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de la audiencia preliminar, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO AGRAVADO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICA, previsto y sancionado en el artículo 31 de la derogada Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 numeral 4 eiusdem, y ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Estado Venezolano; por cuanto no se observa violaciones a garantías procesales, ni constitucionales de la decisión recurrida.

TERCERO: SE DESESTIMA la solicitud de sobreseimiento a favor del ciudadano NEOMAR EDUARDO CARREÑO VIVAS realizada por la defensora, en razón de que fue anulada la acusación presentadas por el Ministerio Publico, y en virtud de que no han variado las circunstancias que conllevaron al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en fecha 06-09-2011, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: Se ACUERDA MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano NEOMAR EDUARDO CARREÑO VIVAS.
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ Dra. JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Ponente

EL SECRETARIO,

ABOG. RUBEN MÁRQUEZ SILVA

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 315-13.

EL SECRETARIO,

ABOG. RUBEN MÁRQUEZ SILVA
NGR/jd
Asunto N° VP02-R-2012-001094