TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala No. 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 29 de octubre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-034401
ASUNTO : VP02-R-2013-001022

Decisión No. 331-13.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto el profesional del derecho JOAQUIN PORTILLO RIVAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 57.120, actuando en su carácter de defensor privado del imputado JESÚS ENRIQUE OCANDO VERA, titular de la cédula de identidad No. 23.554.559.

Acción recursiva intentada contra la decisión No. 1225-13, de fecha 17 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, que decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra del referido imputado, a quien se le instruye un asunto penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MÓTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de DANIEL ENRIQUE FERNÁNDEZ, conforme a lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; igualmente, acordó continuar con el procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecidos en los artículos 234 y 262 eiusdem.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 16 de octubre de 2013, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 22 de octubre de 2013, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho JOAQUIN PORTILLO RIVAS, actuando en su carácter de defensor privado del imputado JESÚS ENRIQUE OCANDO VERA, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 1225-13, de fecha 17 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Alegó el recurrente, que la jueza no señala las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, lo que no permite atacar los elementos de convicción desde su validez; en tal sentido, la juzgadora no trajo a la decisión las declaraciones de los testigos, las cuales fueron aportadas por el Ministerio Público y que establecen una verdad a medias, ya que la muerte del hoy occiso se produjo por un edema cerebral con enclavamiento de amígdala cerebral por hemorragia, siendo que nadie refiere que al mismo se le haya dada un golpe en la cabeza con algún objeto contundente, por otra parte, la jueza de instancia no tomó en consideración la declaración veraz y certera de su defendido, quien ha brindado una puerta al posible golpe en la cabeza que recibió el occiso en la fiesta de graduación en casa de la señora Rosa, donde el mismo supuestamente se bajara los pantalones y exhibiera sus partes delante de los presentes, hecho que motivo que lo lincharan y hasta le arrojaran piedras, esto sin contar que el occiso tenía problemas de esquizofrenia y de adicción a las drogas.

Prosiguió afirmando, que existen dos hipótesis una de ellas es la referida por el imputado en su defensa, referida la primera al hecho de que el occiso DANIEL FERNÁNDEZ, lo ofendió de palabra al decirle que estaba drogado, lo que motivó a que su defendido le diera una cachetada y su tío de nombre JONGLIS OCANDO lo empujara en varias oportunidades, y la otra tesis en la cual dice que su representado y su tío se dirigieron hacia la hoy víctima y le propinaron varios golpes, corriendo tratando de huir de los sujetos que poco antes lo habían agredido, aquí se trata de golpes, no existe por parte de su defendido ningún objeto contundente, ni arma de fuego, ni arma blanca, y siendo que el occiso fallece al día siguiente después de las tres de la tarde; por lo tanto, en el supuesto negado de existir algún delito sería el de Homicidio Preterintencional propiamente dicho, ya que el resultado obtenido no fue previsible por su defendido, teniendo en conocimiento que la preterintencionalidad, radica en que el resultado propuesto, es punible determinado, la pena a imponer no excede de diez (10) años, es decir, es susceptible de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

Continuó manifestando el defensor privado, que en el homicidio preterintencional, el agente tiene la intención de lesionar “animus nocendi” al sujeto pasivo, el resultado de muerte del sujeto pasivo excede de la intención meramente lesiva del sujeto activo, para que se configure esta clase de homicidio, es menester que la conducta objetiva del agente sea suficiente por sí sola, para que determine la muerte de la víctima. Citó la decisión de fecha 10 de agosto de 2005, emitida por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, expediente No. 1Aa-2430-05.

Apuntó la defensa, que no existe el peligro obstaculización, ya que los testigos presenciales son todos familia directa del occiso Daniel Fernández, y su defendido tiene arraigo en el país, es estudiante de electrónica, es graduado de la Escuela Técnica Francisco José Duarte, donde obtuvo el título de Educación Media Técnica, tiene toda su familia aquí en Venezuela, es decir, no hay peligro de que se fugue o se sustraiga de la justicia. Igualmente apunto, que el homicidio preterintencional es susceptible de la aplicación del procedimiento para el Juzgamiento de los delitos menos graves contenidos en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas solicitó el apelante, el cambio de calificación jurídica para su defendido del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, por el delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, ya que en el supuesto negado de haber delito, no fue la intención de su defendido de quitarle la vida al hoy occiso DANIEL FERNÁNDEZ, aunado al hecho que ninguno de los testigos en sus declaraciones ha mencionado que su defendido le haya dado un golpe en la cabeza al occiso; es decir, existe la duda razonable en los hechos controvertidos en esta primera fase del proceso: Agregó que a su representado lo ampara el principio de presunción de inocencia, solicitando una medida cautelar sustitutiva de libertad, si es procedente en derecho.

En el punto denominado “petitorio”, solicitó el defensor privado que sea revocada la decisión del auto proferido en fecha 17 de septiembre de 2013, según decisión No. 1225-13, emitido por el Tribunal Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dicho juzgado decretó la calificación jurídica de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles, y la no procedencia de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y en consecuencia peticionó la defensa que en el referido supuesto negado de existir delito sería el de Homicidio Preterintencional y consecuencialmente la aplicación de una medida menos gravosa.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Los profesionales del derecho ISRAEL ENRIQUE VARGAS MARCHENA y JUAN DARÍO ALBORNOZ ROSSA, en su carácter de Representantes Fiscales adscritos a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedieron a otorgar contestación al recurso de apelación incoado por la defensa privada, sobre la base de los siguientes términos:

Señalaron los representantes de la Vindicta Pública, que la consideración manifestada por el recurrente se aparta de la realidad, puesto que de la lectura de la recurrida se observa que, la a quo indicó los elementos de convicción que sirvieron que sustentaban la petición Fiscal, las circunstancias que le sirvieron de apoyo en su decisión; por lo que, a juicio de los Fiscales la a quo efectivamente cumplió con el deber que atañe a todo juez de la República Bolivariana de Venezuela de motivar sus decisiones.

Prosiguieron apuntando, que la defensa centra la apelación en situaciones fácticas, las cuales deben ser ventiladas en la fase de investigación, puesto que constituye los medios de defensa que el imputado deberá ejerce para desvirtuar la imputación fiscal, por lo que, el momento procesal para alegarlos no era en la audiencia de presentación, ni mucho menos en la instancia superior, sino a través de la práctica de diligencias de investigación tendientes al esclarecimientos de los hechos que le fueron imputados por el Ministerio Público.

Manifestaron, que a lo largo del escrito de apelación la defensa técnica del imputado hace alusión a cuestiones fácticas para intentar lograr la revocatoria de la medida impuesta a su defendido en el fallo recurrido, no siendo las condiciones de hecho las que el juez de control debe apreciar para decidir sobre la procedencia o no de una medida, sino las que el mismo adjetivo penal en el artículo 236 enumera, así como los artículos 237 y 238; por lo que, la jueza de control, en el caso particular, estimó la pena a imponer en el delito que le fue imputado al ciudadano JESÚS ENRIQUE OCANDO VERA, siendo el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, el cual acarrea una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, excediendo de los límites previsto en el primer parágrafo del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; enfatizaron los representantes Fiscales, que es obligación de la defensa, en virtud del principio de contradicción, previsto en el artículo 18 de la Norma Penal Adjetiva, demostrar la inculpabilidad de su defendido, más aún, si el Ministerio Público en el transcurso de la investigación demuestra la inculpabilidad del imputado, o que existen otras condiciones para cambiar la calificación jurídica del delito imputado.

También mencionaron los Fiscales del Ministerio Público, que la defensa en el escrito de apelación alusión a la figura del Homicidio Preterintencional, realizando una disertación entre esa especie de Homicidio y el Homicidio Calificado, haciendo referencia al concepto doctrinal que al respecto se ha encontrado entre los tratadistas, las diferencias existente con el delito imputado, entre otros aspectos, para devenir finalmente en una solicitud improcedente como sería un cambio de calificación jurídica, sin considerar que en este estado procesal no es adecuado para debatir la culpabilidad o no del imputado, dado que ni la jueza ni el Ministerio Público tienen en este momento plena certeza de la culpabilidad o responsabilidad de éste, lo que existen son elementos de convicción que lo relacionan al hecho objeto del proceso.

Citaron quienes contestan, la sentencia No. 2305 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de diciembre de 2006, caso María Mercedes González, y la sentencia de fecha 22 de febrero de 2005, expediente No. 04-2690, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz.

En este mismo orden de ideas, el Ministerio Público destacó que la calificación en la audiencia de presentación constituye apenas una precalificación jurídica, la cual puede ser modificada en el transcurso de la investigación; es por ello, que aunque ya el titular de la acción penal le imputo al ciudadano JESÚS ENRIQUE OCANDO VERA, la comisión del delito de Homicidio Calificado por Motivo Fútiles e Innobles, si llegaran aparecer elementos de convicción en la investigación que demuestren que realmente el imputado en su actuar no lo acompaño la intención de provocar un daño de tal magnitud, podría si fuere el caso modificarse la calificación jurídica.

Por los fundamentos expuestos la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, dando contestación al recurso de apelación en cuestión, solicitó que se declare sin lugar el recurso interpuesto por el abogado en ejercicio JOAQUIN PORTILLO RIVAS, en su carácter de defensor del imputado JESÚS ENRIQUE OCANDO VERA, en contra de la decisión No. 1225-13 de fecha 17 de septiembre de 2013, proferida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho JOAQUIN PORTILLO RIVAS, actuando en su carácter de defensor privado del imputado JESÚS ENRIQUE OCANDO VERA, plenamente identificado en actas, interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión No. 1225-13, de fecha 17 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso atacar el fallo impugnado sobre la base que la decisión recurrida se encuentra inmotivada, puesto que la jueza de instancia no señaló las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, denunció que la a quo no tomó en consideración la declaración de su defendido; igualmente afirmó que en el supuesto negado de existir delito sería el de Homicidio Preterintencional y no Homicidio Calificado, siendo este susceptible la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad y la aplicación del procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno y necesario dejar sentado que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala)

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando que exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión No. 1225-13, de fecha 17 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a objeto de constatar la motivación dada por la instancia en la audiencia de presentación, ello a los fines de contestar los alegatos contenidos en el recurso de apelación. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

“…Ahora bien, en el presente asunto se observa que la aprehensión del imputado de autos se encuentra AJUSTADA A DERECHO, por cuanto no fue una conducta arbitraria por parte del Órgano (sic) Aprehensor (sic), pues sobre el mencionado imputado pesa Orden de Aprehensión, solicitada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Publico (sic), siendo dictada por este Tribunal de conformidad, con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 22-08-2013, la cual fue acordada mediante decisión N° 1093-13 por este Juzgado. Y ASI SE DECLARA. Ahora bien, este JUZGADO DÉCIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal y bajo el fundamento de lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en base a las siguientes consideraciones: Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa y que fueran presentadas a effectum videndi por el Fiscal del Ministerio Público adjunto a su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de un hecho punible, precalificado por la Fiscalía del Ministerio Público como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del vigente Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de DANIEL ENRIQUE FERNÁNDEZ; Asimismo, se observa que el delito imputado por el Ministerio Público es de acción pública, que merecen pena privativa de libertad, y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado JESÚS ENRIQUE OCANDO VERA , es autor o partícipe del hecho que se le imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, en las cuales se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se suscitó el hecho que se les imputa, donde el Ministerio Público, presenta los elementos de convicción que a continuación señala: tales como: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL: de fecha 13 de Septiembre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas eje de Homicidios Zulia. 2. ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 13 de Septiembre de 2013, suscrita por funcionaros adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas eje de Homicidios Zulia, realizada al ciudadano JESÚS OCANDO, elementos estos que hacen presumir su participación toda vez que esta siendo señalado por algunos de los testigos que hasta los momentos han rendido su declaración, como participe de los hechos que dieron origen a la muerte del ciudadano DANIEL FERNANDEZ ARIAS, encontrándonos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al Imputado, por lo que encontrándonos en la fase incipiente de la investigación, aunado al hecho que existe peligro de fuga por lo elevado de la pena que podría llegar a imponérseles, la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte de los imputados, al asumir ésta una conducta obstruccionista, amenazante o imimidante, que pudiera colocar en peligro el proceso, el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del proceso penal y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares que garanticen las resultas del proceso, es por lo que, este Tribunal Competente declara CON LUGAR lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Público, toda vez que concurren los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JESÚS ENRIQUE OCANDO VERA, titular de la Cédula de Identidad N° V-23.554.559 (…), por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del vigente Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de DANIEL ENRIQUE FERNÁNDEZ. Declarando de esta manera SIN LUGAR lo solicitado por la defensa privada en relación a que se le otorgue, una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad, de las contenidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, efectivamente considera este Tribunal necesario señalar, que si bien es cierto la Presunción de Inocencia y el Principio de Afirmación de Libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de los imputados pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la declaratoria de la Medida de Privación de Libertad, solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción, que comprometen la presunta participación de del hoy imputado, en la comisión de los delitos por los cuales ha sido imputados. De manera que se encuentran llenos los presupuestos procesales previsto en el (sic) artículo (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida de privación solicitada, que aunada a la magnitud de daño social causado, a la posible pena que pudiera imponerse la cual supera los 10 años, amen del la presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización por parte del imputado, que garantice la imposición de una medida cautelar menos gravosa que la solicitada por el órgano fiscal, por lo que sumado a los citados elementos de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal del hoy imputado, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada, y los elementos de convicción existentes, hacen determinar a quien aquí decide que lo ajustado a derecho la medida decretada. Y ASI DECIDE. Se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo dispuesto en los Artículos (sic) 280 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público…”. (Destacado de la Alzada).

Evidencia esta Alzada, del contenido de la recurrida, que la Jueza de instancia, estimó acreditados todos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como observó la presencia de los extremos exigidos en los artículos 237 y 238 eiusdem, referentes al peligro de fuga y obstaculización del proceso en la búsqueda de la verdad, tomando en cuenta la magnitud del daño causado, así como también la posible pena a imponer, la cual excede en su límite máximo de diez años, y sobre la base de dichas razones por las cuales se consideró procedente la imposición de una medida cautelar de privación de libertad, en contra del imputado JESÚS ENRIQUE OCANDO VERA.

Igualmente, observan las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que la a quo en su decisión toma en cuenta los tres extremos o supuestos del artículo in comento, por lo que colige estas jurisdicentes, que, respecto al primero y segundo supuestos del citado artículo, el Tribunal de instancia considero la existencia de un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público como el delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles, previsto y sancionado artículo 406 numeral 1 del Código Penal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

Asimismo la instancia evidenció la existencia de los elementos de convicción que comprometen la presunta responsabilidad penal, si bien es cierto sólo dejó constancia del acta de investigación penal, de fecha 13 de Septiembre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas eje de Homicidios del estado Zulia, así como del acta de notificación de derechos; no es menos cierto, que la a quo al momento de arribar y analizar los extremos de ley para la imposición de la medida de coerción personal, observó los elementos de convicción insertos en la investigación fiscal que obtuvo en su poder add effetum videndi, situación esta que se puede corroborar de la decisión objeto de impugnación.

En armonía con lo señalado, esta Alzada considera necesario asentar que en fecha 22 de octubre del año que discurre, se oficio a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de solicitarle la investigación fiscal No. MP-258.330.2013 add effectum videndi, siendo imperiosa la misma para un mayor estudio. Posteriormente en fecha 23 de octubre de 2013, se recibió la investigación, de la cual pudo constatar este Órgano Colegiado, que existen plurales elementos de convicción los cuales hacen presumir que el imputado de marras, ha sido autor o partícipe en el hecho atribuido por quien ostenta la titularidad de la acción penal, tales como el acta de investigación penal de fecha 17 de junio de 2013, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidio Zulia, donde dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, tal como consta en los folios tres (03) al cinco (05); acta de entrevista penal, de fecha 17 de junio de 2013, rendida por la ciudadana ANGELA FERNÁNDEZ, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidio Zulia, constando en los folios dieciocho (18) y diecinueve (19); acta de entrevista penal, de fecha 17 de junio de 2013, rendida por la ciudadana ESTHER FERNÁNDEZ, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidio Zulia, constando en los folios veintiséis (26) y veintisiete (27); acta de entrevista de fecha 16 de septiembre de 2013, rendida por el ciudadano ODON ANTONIO FERNÁNDEZ ARIAS, por ante el despacho de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, constando ello en los folios setenta y uno (71) al setenta y dos (72); acta de entrevista de 16 de septiembre de 2013, rendida por la ciudadana ANGELICA MARÍA PÉREZ FERNÁNDEZ, por ante el despacho de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, constando ello en los folios setenta y tres (71) al setenta y seis (76); entre otros constando ello en la investigación, como ya previamente se apunto los cuales la jueza de instancia estimó que se encontraba presuntamente comprometida la responsabilidad penal del procesado de autos.

En este orden de ideas, es menester citar lo señalado por el autor Jorge Enrique Núñez Sánchez, en su ponencia denominada como “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y EL PROCESO PENAL” dictado en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas el 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica Andrés Bello, quien entre otras consideraciones señaló:

“ (Omissis) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del proceso penal; el sub-principio de necesidad exige dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la libertad individual del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar. (Omissis)”.

Al respecto, el autor GAMAL RICHANI NASSER, en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, señala lo siguiente:

“…La privación judicial preventiva de la libertad es una medida cautelar y como tal debe responder su procedencia a la prevalecencia de algunos elementos jurídicos generales aplicados a toda medida, ya que tal como advierte el autor Giussepe Chiovenda: “La condición general para dictar una medida preventiva es la de presumir la existencia de un daño jurídico, es decir, la de la que se esté causando un daño a un derecho o un posible derecho”.
Por lo que las condiciones que deben darse son:
1. Una “Pendente Lite” (dependencia del proceso): Que consiste en la existencia anticipada de un juicio, en la cual, la medida va a sufrir sus efectos, que en materia penal se traduce a (sic) existencia del inicio de un proceso ordinario en la cual en su fase preparatoria por los menos se inicie una investigación en contra de un imputado, teniendo su razón jurídica en relación con la instrumentalidad de la medida y la causa principal.
2. Periculum in mora (peligro de retardo): El cual sobre el peligro en el retardo o en la tardanza de una providencia principal y que en materia Procesal Penal se corresponde al peligro de fuga del imputado o de obstaculización en la búsqueda de la verdad representada en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que le corresponderá explicar en el punto siguiente al de esta medida en particular.
3. “Fomus bonis iuris” (humo o apariencia de buen derecho): El cual, es el (sic) ratio legis o fundamento del requisito legal de presunción grave del derecho que se reclama. Teniendo como base esa presunción, en (sic) que puede derivarse de la acción ejercida que el contenido de la sentencia definitiva del juicio muy probablemente será de condena, lo cual, en el proceso penal venezolano esta representado en los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del COPP.” (p.321.322)

Precisa esta Sala que la decisión recurrida está ajustada a derecho, por cuanto se evidencia de actas insertas tanto en la investigación fiscal como en la incidencia recursiva, que existen suficientes elementos de convicción para acreditar la presunta participación del referido imputado, en la comisión del hecho punible que se le atribuye ello en razón de lo antes explanado por la sala. Igualmente se evidencia que el tipo penal precalificado por el Ministerio Público y avalado por el órgano jurisdiccional, es un delito pluriofensivo que atenta contra varios bienes jurídicos tutelados a la vez, como lo es la libertad, la seguridad e integridad, por lo que la medida de coerción personal decretada por la a quo, se encuentra ajustada a derecho, cumpliendo con todos lo requisitos, tal como lo preceptúa la norma penal adjetiva en sus artículos 236, 237 y 238, estando acreditado el peligro de fuga y obstaculización de la investigación.

En lo que respecta a la denuncia relativa al vicio de inmotivación, en que a criterio del recurrente se encontraba inmersa la decisión recurrida, observa esta Sala luego de realizado el estudio y análisis de la decisión impugnada, que contrariamente a lo expuesto por el apelante, la Jueza de Primera Instancia sí fundó razonadamente la decisión impugnada, pues de su lectura, se aprecian las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puestas a su consideración, las cuales estimó a los fines de decretar la medida de coerción personal que dictó, por lo cual, lo decidido se soporta en una motivación razonada y justificable por lo incipiente de la investigación con los elementos que aportó el Ministerio Público. Ello a juicio de esta Sala, satisface el criterio de motivación exigido por el legislador para el decreto de la medida impuesta.

En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173 y 246, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no es menos cierto que las resoluciones dictadas en audiencia de presentación, mediante las cuales se impone una medida de coerción personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso no le es exigible las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería la Audiencia Preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en audiencia de presentación, asimismo, es oportuno señalar que tales medidas privativas preventivas tienen por objeto asegurar las resultas del proceso y no se les debe considerar como una pena anticipada, tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión No. 499 de fecha 14-04-05, ratificando el criterio sustentado por la decisión No. 2799 de fecha 14-11-02.

Estimando oportuno para quienes aquí deciden, señalarle al recurrente que las calificaciones jurídicas que hace la Representación Fiscal al momento de llevarse a cabo las audiencias de presentación de imputado, ciertamente, tienen una naturaleza eventual y provisoria que se ajusta únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo las mencionadas Audiencias de Presentación, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva. Resultando propicio, traer a colación lo asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión No. 578 de fecha 10 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ratificando el criterio establecido el 14 de diciembre de 2006, estableciendo lo siguiente:

“…Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: María Mercedes González, estableció lo siguiente:
En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…”. (Destacado del Recurrente).

Atendiendo a estas premisas, quienes conforman este Tribunal ad quem, estiman propicio señalar, que si bien es cierto las precalificaciones jurídicas que realiza el titular de la acción penal en la audiencia de presentación, son de naturaleza provisional y eventuales, no menos cierto que el hecho ilícito penal debe encuadrar en el tipo delictivo, por el cual se le está siendo investigado un procesado o procesada, debiendo el juez o jueza de control en el acto de la audiencia de presentación, verificar si los hechos acaecidos se subsume en la precalificación atribuida por quien ostenta el ius puniendi.

En tal sentido, de la revisión y análisis de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, se observa que en el caso sub-iudice los hechos acaecidos presuntamente cometidos por el ciudadano JESÚS ENRIQUE OCANDO VERA, se subsumen provisionalmente en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MÓTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado artículo 406 ordinal 1 del Código Penal. Igualmente, observan quienes aquí resuelven que la jueza de instancia avaló las precalificaciones dadas por el titular de la acción penal en la audiencia de presentación de imputado; cabe agregar, que a defensa alegó en el escrito de apelación circunstancias fácticas que la fase preparatoria deberá proponer diligencias de investigación tendientes a dilucidar los hechos acaecidos, pudiendo en todo caso desvirtuar las imputaciones fiscales que pesan contra su representado.

No obstante ello, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión de la a quo se puede verificar que la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo que indica la defensa, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa inicial del proceso, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, ello en consideración del procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que comprometen la presunta responsabilidad penal de los aludidos imputados, por tanto la medida de privación judicial impuesta por la Jueza de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; por lo que, consideran las integrantes de esta Alzada, que sobre la presente causa inciden graves circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señala como posible partícipe al ciudadano ut supra referido, en la comisión del delito atribuido, motivo por el cual debe ser declarado Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto.- Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, yerra el defensor privado al esbozar que la jueza de instancia, quebrantó y conculcó las garantías constitucionales que le asisten al imputado de marras, pues a criterio de estas jurisdicentes, en el presente caso no es susceptible aplicar el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, toda vez que el tipo penal imputado por el Ministerio Público y avalado por el órgano jurisdiccional excede de ocho años en su límite máximo, en razón de lo cual se debe declara sin lugar la pretensión contenida en la acción recursiva. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho JOAQUIN PORTILLO RIVAS, actuando en su carácter de defensor privado del imputado JESÚS ENRIQUE OCANDO VERA, debe ser declarado SIN LUGAR, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 1225-13, de fecha 17 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Ordenándose, mantener la medida de coerción personal dictada por el Tribuna de instancia en la ut supra decisión. Así se decide.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JOAQUIN PORTILLO RIVAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 57.120, actuando en su carácter de defensor privado del imputado JESÚS ENRIQUE OCANDO VERA, titular de la cédula de identidad No. 23.554.559

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 1225-13, de fecha 17 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de octubre de 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

ELIDA ELENA ORTIZ
Presidenta

SILVIA CARROZ DE PULGAR EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Ponente

LA SECRETARIA (A)

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 331-13 de la causa No. VP02-R-2013-001022.

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT.
La Secretaria. (A)