TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 29 de Octubre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-033994
ASUNTO : VP02-R-2013-001005

DECISIÓN N° 332-13

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES SILVIA CARROZ DE PULGAR

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, Defensora Pública Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia (E), en su carácter de defensora del ciudadano HUMBERTO ANTONIO FUENMAYOR ARBELAEZ, titular de la cédula de identidad N° 24.736.686, contra la decisión N° 955-13, dictada en fecha 12 de septiembre de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual este Tribunal realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó en contra del ciudadano HUMBERTO ANTONIO FUENMAYOR ARBELAEZ, medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, CONTRABANDO SIMPLE y CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previstos y sancionados en los artículos 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y 20 numeral 14 en concordancia con el artículo 26 numeral 2 ejusdem, respectivamente, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Decretó la aprehensión en flagrancia de conformidad con los artículos 262, 373 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, acordando tramitar la presente causa por el procedimiento ordinario. TERCERO: Acordó medidas precautelativas de aseguramiento e incautación del vehículo identificado con las siguientes características: MARCA: FORD, MODELO: F-350, COLOR: ROJO, PLACAS: 43T-VBA, SERIAL DE CARROCERÍA: AJF37R46832, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y 25 de la Ley sobre el Delito de Contrabando.

Se ingresó la presente causa, en fecha 09 de octubre de 2013, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza SILVIA CARROZ DE PULGAR, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 15 de octubre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO HUMBERTO ANTONIO FUENMAYOR ARBELAEZ

Se evidencia en actas, que la Defensora Pública Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia (E), KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, en su carácter de defensora del ciudadano HUMBERTO ANTONIO FUENMAYOR ARBELAEZ, interpuso su escrito recursivo, en los siguientes términos:

Alegó la recurrente, que en el presente caso, no se configuran los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, no se evidencia la comisión de un hecho punible, ya que el Juez emitió un falso juicio de convicción, con respecto a la imputación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Indicó la defensora, que el Ministerio Público imputó el delitos de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y el Juez de Control acogió la precalificación de este delito, declarando sin lugar la solicitud de desestimación realizada por la defensa en el acto de presentación de imputado.

Para ilustrar sus alegatos, la apelante citó el contenido de los artículos 37 y 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para luego agregar que en los delitos que se presuma puedan ser catalogados como delincuencia organizada, debe determinarse la participación de los llamados “factores de poder”, en la comisión del hecho punible, ya que de lo contrario nos encontramos ante un delito común, no siendo aplicable por ello la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de allí, que la característica esencial de delincuencia organizada es la participación de factores de poder, tanto del sector público como del privado, para “proteger a los miembros del grupo contra la persecución penal y para neutralizar la acción del estado y de sus autoridades”, es decir, que en base a lo anterior, puede concluirse que ante la inexistencia de los llamados “factores de poder”, no se podría hablar de delincuencia organizada, sino de delincuencia común.

Señaló la profesional del derecho, que la imputación por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, hecha de forma alegre, desnaturaliza el ámbito de aplicación de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, precisamente, uno de los grandes problemas que ha enfrentado la aplicación de las normas en materia de delincuencia organizada ha sido la confusión para determinar las características que diferencian a tales grupos de las pandillas y de los grupos de delincuencia común. Los grupos de delincuencia organizada no pueden ser definidos en forma básica simplemente como “personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer delitos”, pues tal amplitud tan sólo conlleva a las delgadas confusiones entre los grupos de delincuencia organizada propiamente dichos y los grupos de delincuencia común, agregando, que aún cuando en ambos casos la estructura es grupal, no es menos cierto, que existen muchos aspectos que marcan las diferencias en cuanto a la organización y operaciones, siendo la nota curiosa en este caso, que no se ha determinado que hay un grupo como tal operando de alguna manera para cometer delitos, en el procedimiento policial, solo se detuvo a su representado, es decir, una persona.

Expresó la representante del imputado, que la delincuencia organizada se caracteriza por diversos aspectos fundamentales, entre los cuales, se pueden destacar: La transnacionalización de las actividades, la estructura de grupo, código de honor, la variabilidad de las formas delictivas ejecutadas y la plataforma económica, tecnológica y operacional, los cuales determinan características fundamentales de los grupos de delincuencia organizada, cuyos propósitos se dirigen principalmente a obtener la mayor cuota de control y poder conforme a la especialidad de sus actividades, y en este caso, como en muchos otros, se ha abusado de la aplicación de esta ley especial, que pareciera que no se han percatado que lo que se persigue es regular conductas realmente graves de impacto hasta global y nótese que combina la delincuencia organizada con el terrorismo, y en este asunto, no se ha demostrado ni la existencia de una organización organizada (sic), ni tampoco la organización de un grupo de delincuencia común.

Sostuvo la Defensora Pública, que se opuso a la calificación efectuada por la Sala de Flagrancia, solicitando se desestimara la imputación del delito de Asociación para Delinquir, por cuanto en el procedimiento policial solo se detuvo a una persona, y no existe ningún elemento que haga presumir que existe algún tipo de asociación con otras personas con la finalidad de cometer los otros hechos punibles imputados como lo son los delitos de Contrabando Agravado y Contrabando Simple, mucho menos el Ministerio Público indicó en que hechos se fundó para imputar este delito, y el Juez Quinto de Control solo se limitó a declarar sin lugar la desestimación solicitada alegando las circunstancias de modo, tiempo y lugar como transcurrieron los hechos, sin especificar a que se refieren estas circunstancias.

La defensa en el acto de presentación de imputado, insistió en la oposición a la calificación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y con base a que era improcedente la referida imputación, alegó que la medida de coerción a aplicar podía ser satisfecha con una medida menos gravosa que no implique la privación de libertad, y el Juez consideró la desestimación y declaró con lugar lo solicitado por el Fiscal, aplicando una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, desatendiendo al principio de la proporcionalidad.

Para reforzar sus argumentos, la defensa, estimó pertinente traer a colación la sentencia N° 159-2013, emanada de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Dra. Jacqueline Fernández, relativa a los elementos del tipo penal del delito de Asociación para Delinquir, para luego, solicitar a la Corte de Apelaciones, revoque la decisión recurrida, desestimando la imputación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, al no estar acreditada la comisión de un hecho punible, como lo señala el artículo 236 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio de que la investigación continúe por el resto de los delitos imputados.

Esgrimió la defensora del ciudadano Humberto Antonio Fuenmayor Arbelaez, que la interposición del recurso de apelación se justifica, toda vez que al permitirse el inicio de la investigación por este delito, se pudiera generar una acusación infundada por el delito de Asociación para Delinquir, agravándose la situación procesal de su representado, considerando que este delito tiene una pena que en su límite máximo llega a los 10 años, y que se le debe poner límites al ius puniendi del estado que ejerce a través del Ministerio Público depurando el proceso inclusive desde la fase preparatoria, sin que el rasgo incipiente de la fase de investigación sirva de excusa para abusar del ius puniendi, debiéndose garantizar el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el control judicial y constitucional que debe imperar en el proceso penal.

En el aparte denominado “PETITORIO FINAL”, la recurrente solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declare con lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia sea revocado el auto recurrido, solo en relación a la declaratoria sin lugar de la desestimación realizada por la Defensa Pública del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

La Representación Fiscal, procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Indicó la Fiscalía del Ministerio Público, que la defensa alega en la generalidad de su escrito de apelación, que de las actas no se observan elementos de convicción serios que fundamenten el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en tal sentido, quien contesta el recurso interpuesto, estimó pertinente plasmar el acta de investigación penal N° CR3-DF32-1RA.CIA.2DO.PLTON. SIP-164, suscrita por efectivos militares adscritos al Segundo Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento de Frontera N° 31 del Comando Regional N° 3, para luego agregar que efectivamente el imputado HUMBERTO ANTONIO FUENMAYOR ALBELAEZ, resultó detenido por cuanto le fueron incautados veinticuatro (24) bultos de arroz, de veinticuatro (24) unidades, de un (01) kg cada uno, para un total de quinientos setenta y seis (576) kilogramos, varios embases plásticos contentivos de 350 litros de gasoil, varios embases plásticos y dos tanques adaptados al vehículo para un total de 255 litros de gasolina, cuyas circunstancias de modo, tiempo y lugar, fueron plasmadas en la mencionada acta policial, por lo que el alegato realizado por la defensa relacionado a que no existen elementos para imputar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, lo hace falaz e inverosímil, ya que para obtener hoy en día la cantidad de 24 bultos de arroz, se requiere nos solo tener constituida una persona jurídica, para la facturación del mismo, sino que además se requiere una guía de movilización que debe ser expedida por el SADA, ya que por la cantidad de mercancía no está destinada al consumo personal sino al comercio, que en este caso lo hace ilícito y lo convierte en contrabando, para lo cual requiere la participación de varias personas para lograr hacer llegar la mercancía hasta el sitio que fue incautada.

Consideró la Representante de la Vindicta Pública, que en cuanto al tipo penal relacionada con el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tiene la obligación como titular de la acción penal, de imponer a todo investigado de los delitos que se le atribuyen así como los elementos de convicción que lo fundamentan, por lo que una vez que fuese incautados 350 litros de gasoil y 255 litros de gasolina, observa que existe una organización cuya labor del hoy imputado se presume que es trasladar el combustible par su comercio ilícito, ya que la forma en que lo transportaba no cumplía con ninguna de las normas de seguridad de ambiente, ni del Ministerio para el Poder Popular de Energía y Petróleo, conducta esta que no es justificable bajo ningún argumento y que no es más que los actos preparatorios para posteriormente trasladar el combustible al vecino país de Colombia, con el propósito de obtener lucro con la venta de combustible a través del Contrabando, por lo que indudablemente esta actividad no se realiza por una sola persona, sino que es una actividad organizada que requiere la participación de más de una persona, por lo que estamos en presencia de una organización para delinquir, siendo necesario investigar esta actividad.

En el aparte denominado “PETITORIO”, la Representación Fiscal, solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare sin lugar, por cuanto los argumentos que lo fundamentan, se basan en una interpretación errada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el recurso interpuesto por la abogada KIZZI ALMARY BERRUELA URDANETA, Defensora Pública Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia (E), en su carácter de defensora del ciudadano HUMBERTO ANTONIO FUENMAYOR ARBELAEZ, coligen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene un único particular, el cual está dirigido a cuestionar, la precalificación jurídica avalada por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, específicamente, la imputación del delito de Asociación para Delinquir, el cual en criterio de la apelante no se encuentra acreditado, dada la imposibilidad de considerar la existencia de una organización delictiva y al imputado como parte o miembro en la misma.

Este Cuerpo Colegiado con el objeto de resolver la pretensión de la parte recurrente, estima pertinente, en primer lugar, traer a colación la exposición Fiscal, extraída del acto de presentación de imputados:

“…acudo para presentar y dejar a disposición de este tribunal a (sic) al ciudadano HUMBERTO ANTONIO FUENMAYOR ARBELAEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No V.- 24.736.686, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 11SEPTIEMBRE2013 (sic), siendo aproximadamente las 02.30PM (sic) en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en las cuales se evidencia que, encontrándose en funciones en el punto (sic) de Control Fijo Peaje Guajira con Sede (sic) en Puerto guerrero (sic) Municipio Mara del Estado (sic) del (sic) Zulia, donde observaron un vehículo MARCA FORD, MODELO F-350, COLOR ROJO, PLACAS 43T-VBA, al cual se le indicó que estacionara al lado derecho de la vía, donde se le indicó al ciudadano conductor que estacionara al lado derecho de la vía el cual quedó identificado como: HUMBERTO ANTONIO FUENMAYOR ARBELAEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V- 24.736.686, asimismo se inspeccionó el vehículo logrando constatar que el mismo transportaba en su interior VEINTICUATRO (24) BULTOS DE ARROZ DE VEINTICUATRO UNIDADES DE UN (01 KG) CADA UNO, PARA UN TOTAL DE QUINIENTOS SETENTA Y SEIS (576) KILOGRAMOS, VARIOS ENVASES PLÁSTICOS CONTENTIVOS DE 350 LITROS DE GASOIL, VARIOS ENVASES PLÁTICOS Y DOS TANQUES ADAPTADOS AL VEHÍCULO PARA UN TOTAL DE 255 LITROS DE GASOLINA, razón por la cual, basados en el Código Orgánico Procesal Penal, leyéndole los derechos que lo asisten como imputado, según lo estipulado en el artículo 49 de la constitución (sic) de la República Bolivariana (sic) y el artículo 127 del referido código, notificando de lo realizado al Ministerio Público, siendo que y de acuerdos (sic) a los elementos de convicción recabados, se evidencia la comisión de un hecho punible (sic) de acción pública, como lo es el delito que a continuación imputo formalmente de conformidad con lo establecido en el NUMERAL 8 DEL ARTÍCULO 111 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por cuanto considero que la conducta asumida por el ya mencionado ciudadano se subsume indefectiblemente en el delito(sic) de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, CONTRABANDO SIMPLE, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 7 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO Y CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 20 NUMERAL 14, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 26 NUMERAL 2 EJUSDEM, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, siendo esta una precalificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada…”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Por su parte, el Juez Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputados, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…Por otra parte, observa este juzgador que se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que nos encontramos en presencia de un hecho punible (sic), enjuiciable (sic) de oficio, que merece (sic) penal corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es (sic) el delito de (sic) ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, CONTRABANDO SIMPLE, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 7 DE LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO Y CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 20 NUMERAL 14, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO (sic) 26 NUMERAL 2 EJUSDEM, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. De igual manera se evidencian suficientes elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es presuntamente autor o partícipe de los hechos antes señalados, entre los que se encuentran: 1.- Acta de (sic) Policial, de fecha 11-09-2013. suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional 3, Destacamento de Frontera N° 31 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, inserta al folio (03 vuelto y 04). (sic) de la presente causa, 2.- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 11-09-13, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional 3, Destacamento de Frontera N° 31, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, inserta al folio (05 y vuelto), (sic) de la presente causa,3.- Acta de retención preventivo de vehiculo (sic), de fecha 11-09-13, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional 3, Destacamento de Frontera N° 31, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, inserta al folio (06), (sic) de la presente causa, 4.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 11-09-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional 3, Destacamento de Frontera N° 31, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, inserta al folio (08 y vuelto) (sic) de la presente causa, 5.-Reseña fotográfica de fecha 11-09-13, inserta al folio (09, 10 y 11) (sic) de la presente causa, 6.- Registro de Cadena de custodia (sic), de fecha 11-09-2012, inserta al folio (13, y su vuelo, 14 y su vuelto, 15 y su vuelto) (sic) elementos estos suficientes que hacen considerar a este Juzgador que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en el hecho imputado. En cuanto al peligro de fuga este quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del imputado mismo, considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es la imposición de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION (sic) JUDICIAL DE LIBERTAD, para HUMBERTO ANTONIO FUENMAYOR ALBELAEZ resultando ajustado a derecho y proporcional la solicitud Fiscal, pues las circunstancias analizadas se corresponden con los supuestos de derecho previsto (sic) en los artículos 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal; Razones (sic) estas por las que se declara CON LUGAR la solicitud de la representación Fiscal, y SIN LUGAR la solicitud de la defensa, en lo relativo a la solicitud de una MEDIDA MENOS GRAVOSA para el imputado HUMBERTO ANTONIO FUENMAYOR ARBELAEZ, así como lo relacionado con desestimadas (sic) la acusación de la vendita (sic) publica (sic), tomando en cuenta las circunstancias del (sic) tiempo y lugar como transcurrieron los hechos…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Una vez plasmada la exposición Fiscal y extractos de la recurrida, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.
Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es el responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez en base al principio iura novit curia, puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsución de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, la apelante fundamenta su petición en el hecho el Juez a quo, al no desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, le causó a su representado un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación, argumentos que analizados por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina precedentemente citada, permiten concluir lo siguiente:

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase tan inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que de las actas y de la exposición realizada por la Representación Fiscal en el acto de presentación de imputados, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y si bien esta Alzada en otras oportunidades desestimó tal imputación, cuando resultaba aprehendida solo una persona, un mejor estudio del asunto, permitió establecer en caso como el de autos, la posible vinculación del delito de CONTRABANDO con el de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en tal sentido, resulta propicio acotar lo siguiente:

No puede negarse que la política aduanera de un país constituye, política de seguridad de Estado y de política económica que incide en el desarrollo de la industria, del comercio, de los sectores sociales, inclusive de la salud pública, que viene relacionada con el abastecimiento, con el régimen de comercio internacional, así como con la seguridad y la defensa de la nación; de allí que al verse vulnerado alguno de estos sectores se pueden generar serias distorsiones y afectar de manera sensible el Producto Interno Bruto (PIB), lo cual estamos viviendo todos los venezolanos en los actuales momentos, muy especialmente los estados fronterizos como el nuestro, ante la extracción no sólo de gasolina y gasoil sino también de productos de la llamada “canasta básica alimentaria”.

El auge del contrabando en estos últimos meses ha afectado no sólo a la industria nacional, al deprimir sus precios y distorsionar su demanda; presenciándose la destrucción de las fuentes nacionales de empleo, ya que con el cierre de las empresas sobreviene el consiguiente despido de los trabajadores y la pérdida de numerosos puestos de trabajo, originando que habitantes venezolanos o extranjeros
en este país, sean víctimas del desabastecimiento de productos de primera necesidad, los cuales vía frontera están siendo extraídos del Territorio Nacional, de manera ilegal, con el altísimo costo social.

Razones, entre otras, por las cuales para el Estado Venezolano el Contrabando constituye una actividad ilícita que ha sido penalizada, cuando se trate de productos protegidos, pues compite deslealmente con la industria y el comercio lícito, por dañar ostensiblemente la economía nacional y atentar contra los valores éticos fundamentales de la Nación, actividad delictiva que se presume requiere para su configuración de un grupo de sujetos, organizados en bandas, con contactos previos y determinados para mercadear sus productos, con la finalidad de obtener un beneficio económico, situación que en el caso bajo estudio debe verificar el Ministerio Público en el desarrollo de la presente investigación, a los fines de determinar si el imputado de autos efectivamente se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en el caso bajo examen, se traduce cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultado ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación realizada por el Ministerio Público, la cual se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Si bien en anteriores decisiones las integrantes de esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, expresaron que no debía imputarse el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR en los casos de existir un solo imputado en la solicitud de investigación por flagrancia presentada por el Ministerio Público, creando así expectativa legitima a las partes al momento de ejercitar sus derechos; al respecto es necesario advertir el daño social que en los últimos tiempos ha venido produciendo con el llamado Contrabando de Extracción bien de alimentos y de combustible que venezolanos inescrupulosos han propiciado y propician, siendo que no constituye un secreto el hecho que para llevar a cabo la conducta antijurídica del Contrabando resulta indispensable la intervención de toda una organización criminal, razón por la cual, estiman las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que toda persona que se hallare incursa en el delito de Contrabando debe ser investigada por el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. Aclaratoria que se hace en respeto de los principios jurídicos de confianza legitima, seguridad jurídica, igualdad ante la ley, debido proceso y tutela judicial efectiva.

Consideran las integrantes de esta Sala de Alzada, que si bien al momento de la detención del imputado de autos, no pudo determinarse con certeza si se encontraba asociado con otras personas, para obtener un beneficio económico, sin embargo, ante la existencia de elementos de convicción, y en razón de la forma como se verificó la aprehensión del ciudadano HUMBERTO ANTONIO FUENMAYOR ARBELAEZ, lo ajustado a derecho es MANTENER LA IMPUTACIÓN del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, hasta tanto el Ministerio Público lleve a cabo su labor investigativa.

Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho.

Por tanto, la solicitud de cambio de precalificación peticionado por la defensa, con respecto al ciudadano HUMBERTO ANTONIO FUENMAYOR ARBELAEZ, debe ser declarada SIN LUGAR, apartándose esta Sala de las afirmaciones realizadas por la defensa en su escrito recursivo, por lo que esta Alzada mantiene la precalificación jurídica avalada por el Juez de Instancia, manteniéndose los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, CONTRABANDO y CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previstos y sancionados en los artículos 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y 20 numeral 14 en concordancia con el artículo 26 numeral 2 ejusdem; no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASI SE DECIDE.

De conformidad con lo anteriormente explicado, este Órgano Colegiado, estima que lo ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR, el único punto contenido en el recurso de apelación interpuesto por la abogada KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, Defensora Pública Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia (E), en su carácter de defensora del ciudadano HUMBERTO ANTONIO FUENMAYOR ARBELAEZ, contra la decisión N° 955-13, dictada en fecha 12 de septiembre de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, manteniéndose la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, y avalada por el Juez de Control en el acto de presentación de imputado. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, Defensora Pública Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia (E), en su carácter de defensora del ciudadano HUMBERTO ANTONIO FUENMAYOR ARBELAEZ, contra la decisión N° 955-13, dictada en fecha 12 de septiembre de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, manteniéndose la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, y avalada por el Juez de Control en el acto de presentación de imputado.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

ELIDA ELENA ORTÍZ
Presidenta

SILVIA CARROZ DE PULGAR EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Ponente

ABOG. KEILY SCANDELA
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 332-13 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. KEILY SCANDELA