TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, ocho (8) de Octubre de dos mil trece (2013)
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-031738
ASUNTO : VP02-R-2013-000959
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL SUPLENTE
YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por los profesionales del derecho PEDRO LUIS BRACHO FUENMAYOR y DAVID ALFONSO BRAVO VERGARA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los No. 168.789 y 148.711, respectivamente, actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadanos ADELMO ENRIQUE HERNANDEZ PORTILLO, portador de la cédula de identidad no. 25.667.875 y YORDI JAVIER VILORIA PORTILLO, portador de la cédula de identidad no. 20.370.109; contra la decisión No. 771-13, de fecha 01.09.2013, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los precitados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el Decreto con Rango y Fuerza de Ley No. 39578, de fecha 21.12.2010 y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 30.09.2013, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional Suplente YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día primero (1) de octubre de 2013. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias realizadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

Los abogados Pedro Luís Bracho Fuenmayor y David Alfonso Bravo Vergara, defensores privados de los ciudadanos Adelmo Enrique Hernández Portillo y Yordi Javier Viloria Portillo, formularon apelación de auto contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

En primer término los impugnantes, luego de explanar una serie de consideraciones con respecto a la cualidad para recurrir, al lapso de interposición del recurso, a la causal de impugnación y a la admisibilidad del mismo, alegan que la decisión recurrida causa agravio a sus defendidos al privarlos de los derechos fundamentales inherentes a la persona humana como son los previstos en los artículo 2, 21, 26, 43, 44, 46, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también de los principios y garantías procesales previstos en los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 18, 22 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que en el presente asunto el derecho principalmente afectado es el derecho a la libertad personal, contemplado en el artículo 20 de la Constitución Nacional.

Posteriormente, luego de citar un extracto del fallo impugnado y de realizar una serie de consideraciones con respecto a la metodología empleada para la realización y comprensión de los motivos de denuncia interpuestos en su recurso de apelación, alega que la Jueza Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, antes de entrar a analizar los argumentos esgrimidos por la defensa en la audiencia, adelantó opinión sobre el fondo de la controversia, al establecer de ante mano que se esta en presencia de la comisión de un hecho punible, lo cual es a su juicio un “absurdo”, pues antes de pronunciarse con respecto a tal señalamiento debe haber una investigación para poder corroborar si es procedente la imputación realizada por la Vindicta Pública.

En segundo lugar luego de citar textualmente el contenido del alegato explanado en la audiencia de presentación de imputados, atinente al cuestionamiento del acta policial, al ser a su juicio contradictoria en la forma exacta de determinación por parte de los funcionarios actuantes de la vestimenta de los ciudadanos que posteriormente fueron aprehendidos, así como la resolución efectuada a dicha denuncia por la Jueza de instancia en el fallo impugnado; la defensa alega que, jamás hizo referencia en la denuncia a la figura de flagrancia, ni al modo de aprehensión de sus representados, y que solo cuestionó efectivamente, como podrían haber determinado los funcionarios aprehensores la forma de vestir de los ciudadanos que posteriormente fueron detenidos, y que eran los mismos que a decir de los actuantes, emprendieron huida, si en el procedimiento utilizaron linternas y no existía suficiente iluminación; lo cual, a criterio de los recurrentes, configura el grave vicio de ultra petita, en el presente asunto, pues la Juzgadora de mérito fue mas allá de lo solicitado y denunciando, en virtud de que la defensa solo refirió la forma de individualizar a los ciudadanos por sus vestiduras, mas no si en el procedimiento hubo o no flagrancia, aunado al hecho que para resolver la jueza a quo uso los mismos planteamientos de defensa de los recurrentes.

Como tercer punto, los recurrentes, una vez que transcriben parte de su exposición desarrollada en la audiencia de presentación de imputados, relativa a la impugnación del acta policial a tenor de que la misma se sustenta en presunciones materiales en lo que respecta a la posible utilización de los objetos señalados tanto en el contenido de la referida acta policial como en las entrevistas rendidas por los ciudadanos DAISI ALBORNOZ y WILMER LINARES, quienes a su juicio eran los que realmente estuvieron en posesión y dominio de los referidos objetos, estableciendo posteriormente lo que a respecto de este punto dictaminó la Jueza de instancia en la decisión recurrida; destacan los apelantes, que en dicha denuncia jamás refirió que el material incautado fuera propiedad de los ciudadanos DEYSI ALBORNOZ y WILMER LINARES, tal como refirió la Jueza a quo, sino que expresó que de acuerdo a lo expuesto por dichos ciudadanos, eran ellos los que tenían posesión del material, mas no que les pertenecían, alegando posteriormente que la jueza de instancia incurrió en el grave vicio de dar por cierto que los objetos hallados en el lugar de los hechos no les pertenecen a los ciudadanos DEYSI ALBORNOZ y WILMER LINARES, pero que les pertenecen a los hoy imputados, inobservando que sus defendidos no fueron encontrados en el lugar de los hechos, sino que fueron detenidos de forma arbitraria dentro de su propia casa, y que los mismos testigos manifestaron que ese material no les perteneciera a los ciudadanos ADELMO HERNANDEZ y YORDI VILORIA.

En cuarto lugar, la defensa, luego de citar extracto de su argumento desarrollado en la audiencia de presentación de imputados, referente a la contradicción existente entre la entrevista del ciudadano DANILO ALBORNOZ y las entrevistas de los ciudadanos DEYSI ALBORNOZ y WILMER LINARES, y de citar de igual forma, el contenido del pronunciamiento judicial respecto a dicho punto; refiere, que la Juzgadora de mérito se olvidó por completo de las funciones, prerrogativas, competencias y facultades que la ley le otorga, las cuales están previstas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, y que le otorgan la facultad de conocer sobre violaciones a principios y garantías constitucionales, denunciando que en el presente caso, la Jueza optó por resolver que dicho alegato debía ser resuelto en el juicio oral y público, aún cuando la defensa no solicitó que se analizaran las testimoniales, sino que simplemente se sirviese a leer el contenido del acta policial y de las actas de entrevistas, a los fines de corroborar que hubo violaciones graves a derechos constitucionales, en virtud de las inconsistencias de los mismos, menoscabando con dicho proceder, las normas establecidas en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como quinto punto, los apelantes, una vez que citan el contenido de la tesis defensiva expuesta en la audiencia de individualización de imputados, atinente a la actuación del experto reconocedor RAUL BECERRA VELASQUEZ en el presente asunto, y de transcribir el contenido de los fundamentos explanados por la jueza a quo al momento de resolver dicho punto; alegan, que la jurisdicente muestra una vez más su “desconocimiento”, al permitir dar como cierto una actuación policial que no ha sido ratificada, inaplicando con su actuación el contenido del fallo No. 167, de fecha 21.05.2012, emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el cual a su vez ratifica los fundamentos explanados por la misma Alzada en las decisiones No. 225, de fecha 23.06.2004 y 345, de fecha 28.09.2004, toda vez que a su juicio, tal como lo refirió la propia Juzgadora, quedó reflejado en el acta policial las características específicas del material incautado, inobservando, que los funcionarios actuantes manifestaron que el material estaba totalmente quemado, razón por la cual mal podría haberse individualizado un material que estaba totalmente calcinado e irreconocible, considerando como ilógica dicha actuación.

Asimismo, alega nuevamente, que la Jueza de instancia al momento de resolver el punto antes mencionado, coloca en entredicho las facultades que la ley le otorga al momento de conocer sobre la audiencia de presentación de imputados, puesto que un órgano subjetivo que esté consciente de la responsabilidad que pesa sobre sus hombros, no puede “deliberadamente estar adelantando opinión al fondo de la controversia”, más aún cuando se señala en el fallo “…nos encontramos en una fase insipiente (sic), donde en el desarrollo de la investigación, se determinará de manera fehaciente, la propiedad del material incautado…”, alegando de seguidas, que en dicho pronunciamiento está reconociendo que el material no es de PDVSA, pero que está segura que en la investigación logrará determinar y acreditarse la propiedad, lo cual es a su juicio un absurdo, pues primero debe verificarse la cualidad de víctima en el presente asunto y no permitirse actuar en una causa con tal carácter para luego verificar si es o no victima de manera de fehaciente en la causa penal, lo cual contraría las normas adjetivas establecidas en los artículos 120, 121 y 122 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sostiene la defensa, que queda nuevamente evidenciado, el animus interventor de forma arbitraria de la Jueza de instancia, ya que deliberadamente emitió opinión al fondo del asunto, al manifestar que PDVSA, demostrará en la investigación la propiedad de los materiales objeto del proceso, citando a este respecto, los argumentos expuestos por la juzgadora, así como parte del testimonio del experto RAUL BECERRA VELASQUEZ, manifestando que dicho perito se refirió en todo momento al uso del material, mas no a la propiedad del dicho objeto, razón por la cual yerra la Jueza al pretender hacer creer que la pregunta fue dirigida a la demostración de la propiedad, ya que lo que se le preguntó al mencionado ciudadano fue que si ese material era de uso exclusivo de PDVSA, respondiendo que por la zona sí; razón por la cual la Jueza no puede colocar palabras menos o más de las afirmadas por los actuantes y testigos, ya que el Juez de la inquisición no tiene cabida en el Juez del sistema acusatorio oral, alegando que situaciones como la observada en el presente asunto es una afrenta en contra de la imagen y majestuosidad del Poder Judicial, solicitando se haga una intervención inmediata e irremediable, a los fines que cesen las violaciones denunciadas en el presente asunto.

En sexto lugar, los impugnantes luego de citar extracto del argumento efectuado en la audiencia de presentación de imputados, atinente a la solicitud de nulidad del acta policial, de conformidad a los preceptos establecidos en los artículos 170, 171 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, arguyen que tal pedimento no fue resuelto por la instancia, por lo tanto al haber omisión de pronunciamiento y silencio judicial, solicitan que el Tribunal del Alzada considere que ineludiblemente le asiste la razón a la defensa privada.

Como séptima denuncia, la defensa impugna la decisión recurrida, toda vez que a su juicio de la transcripción realizada a los testimonios rendidos por los ciudadanos WILMER ANGEL LINARES OCHOA y DEISI COROMOTO ALBORNOZ ROJAS, se observan las mismas frases, las mismas palabras y los mismos errores, alegando que ambos testigos presuntamente manifestaron “…y me preguntaron si había visto unos muchachos y les dije que estaban en la detrás (sic)de la mía y los guardias llegaron y encontraron a dos muchachos y se los llevaron en las patrullas…”; impugnando la defensa que al momento de referir la presunta ubicación de los “supuestos” ciudadanos que merodeaban la casa, dijeron exactamente con las mismas omisiones “…si había visto unos muchachos y le dije que estaban en la detrás (sic) de la mía…”; considerando ilógico y absurdo pensar que dos personas hablen exactamente igual y que en todo momento utilicen las mismas palabras, manifestando que dichos testimonios son una copia al calco, pero que en varios puntos demuestran contradicción en sus testimonios, toda vez que cada uno dijo que era su propia casa, siendo que ambos ciudadanos viven en lugares distintos.

Vuelve a insistir la defensa en el hecho, que la Juzgadora de mérito se olvidó por completo de las funciones, prerrogativas, competencias y facultades que la ley le otorga, las cuales están previstas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, y que le otorgan la facultad de conocer sobre violaciones a principios y garantías constitucionales, denunciando que en el presente caso, la Jueza optó por resolver que dicho punto de impugnación debía ser resuelto en el juicio oral y público, aún cuando la defensa no solicitó que se analizaran las testimoniales, sino que simplemente se sirviese a leer el contenido del acta policial y de las actas de entrevistas, a los fines de corroborar que hubo violaciones graves a derechos constitucionales, en virtud de las inconsistencias de los mismos, menoscabando con dicho proceder, las normas establecidas en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma, luego de citar parte del pronunciamiento establecido por la Jueza de merito en el fallo impugnado, respecto a las entrevistas rendidas por los ciudadanos WILMER ANGEL LINARES OCHOA y DEISI COROMOTO ALBORNOZ ROJAS, los impugnantes alegan, que es errada la tesis de la Juzgadora de mérito al presentar como posible solución en la fase de juicio, la instauración de un careo de testigos, conforme lo establece el artículo 222 del Código Orgánico Procesal Penal (citando el contenido de dicha norma), toda vez que la referida figura procesal es utilizada en caso de discrepancias y divergencias, y no en casos como el presente, donde a su juicio hay declaraciones y entrevistas idénticas en su contenido formal y material que son copias exactas la una de la otra.

Como octavo punto, luego de citar el contenido de la denuncia atinente a que en el caso de autos no hubo testigos que avalaran el procedimiento de aprehensión de sus defendidos, así como el pronunciamiento que con respecto a dicha impugnación, realizó la Jueza de mérito en el fallo recurrido; la defensa privada manifiesta, que efectivamente en la audiencia de presentación celebrada ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, alegó que no existían testigos presenciales, ya que efectivamente quienes pretendieron fungir como tales, se corroboró que no observaron los hechos, toda vez que afirmaron que solo vieron cuando se llevaban detenidos a los ciudadanos ADELMO HERNANDEZ y YORDI VILORIA, sosteniendo de igual forma la tesis relativa a que las actas de entrevistas son copia fiel y exacta la una e la otra, citando de seguidas parte de la resolución dictada por el Tribunal a quo, para luego cuestionar la actuación de la instancia, de quien refiere fue contradictoria al momento de admitir los testimonios de los ciudadanos WILMER ANGEL LINARES OCHOA y DEISI COROMOTO ALBORNOZ ROJAS.

Así las cosas, la defensa una vez mas alega que, jamás hizo referencia en la denuncia a la figura de flagrancia, ni al modo de aprehensión de sus representados, y que solo cuestionó efectivamente, que no había testigos presenciales que avalaran el proceder los actuantes; lo cual, a su criterio, configura el grave vicio de ultra petita, en el presente asunto, pues la Juzgadora de mérito fue mas allá de lo solicitado y denunciando, en virtud de que la defensa solo refirió que en efectivamente no habían testigos presenciales que dieran fe del procedimiento, mas no si en el procedimiento hubo o no flagrancia, aunado al hecho que para resolver la jueza a quo uso los mismos planteamientos de defensa de los recurrentes.

Luego de transcribir nuevamente extractos del contenido de la precitada denuncia y de lo explanado por la Jueza de instancia en atención a la misma, los recurrentes alegan que, del contenido del pronunciamiento emitido por la a quo se desprenden situaciones de gravedad extrema y violaciones “escandalosas” al orden público constitucional, específicamente al artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente al estado social de derecho y de justicia, realizando una serie de análisis con respecto a dicha norma constitucional, para luego citar un extracto del criterio jurisprudencial emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo No. 064, de fecha 19.03.2012, así como el criterio doctrinario explanado en el sitio de la página web: http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_procesal#Sistema_acusatorio.

De la anterior cita, la defensa apoya su criterio con un extracto del análisis explanado por el doctrinario Julio Maier, en su obra “los sistemas procesales” y en el criterio jurisprudencial emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo No. 512, de fecha 12.12.2012.

En este orden y dirección los recurrentes alegan, que la Jueza de instancia expropió para sí el conflicto de intereses desenvueltos, al decretar una privación judicial preventiva de libertad a sus defendidos, basándose en un elemento de convicción que no tiene validez, como lo es la copia simple de la entrevista rendida por la ciudadana DEYSI COROMOTO ALBORNÓZ ROJAS, la cual tacha de ilegal por ser una copia fotostática de la entrevista original siendo firmada por la presunta testigo, impugnando la actitud de la Juzgadora de instancia al ordenar recabar la presunta acta en original, citando de seguidas una serie planteamientos realizados por la Jueza de instancia en la decisión recurrida así como criterio jurisprudencial emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo No. 173, de fecha 21.05.2012, el cual reitera a su vez los fallos No. 172 del 21.05.2012, 276 del 20.03.2009, 893 del 06.07.2009, 1381 del 30.10.2009 y 582 del 10.06.2010, todos atinentes al acto de imputación fiscal y a las cargas del Ministerio Público, en dicho acto.

La defensa alega que la Jueza de mérito se subrogó funciones que le corresponden a la Fiscalía del Ministerio Público, al ordenar la consignación del acta original de entrevista rendida por la ciudadana DEYSI COROMOTO ALBORNÓZ ROJAS, siendo que no puede bajo ninguna circunstancia pretender recomponer o enmendar una situación procesal, cuya verificación ya tuvo lugar en el desarrollo del proceso, estableciendo que los actos procesales se encuentran regulados por el principio de preclusión, que impone la imposibilidad de reaperturar un lapso consumado, bien sea por actividad o inactividad de las partes, citando de seguida extracto de la sentencia No. 513, de fecha 06.12.2011, así como lo expresado por los doctrinarios JOSE OVALLE FAVELLA, en su obra “La teoría General del Proceso” y HUMBERTO CUENCA, en su obra “Derecho Procesal Civil”.

La defensa privada luego de realizar un extenso y excesivo análisis procesal de la institución de la preclusión, citando el contenido del fallo No. 1457, de fecha 31.10.2012, alega que en el presente caso, el lapso procesal del Ministerio Público para presentar el acta original de entrevista rendida por la ciudadana DEYSI COROMOTO ALBORNÓZ ROJAS, ya había transcurrido al momento de realizar su exposición y de haber explanado sus alegatos de imputación, por lo que a su juicio no podía la Juzgadora de instancia ordenar la consignación de dicho elemento de convicción, citando de seguidas una serie de fallos que con respecto a este punto han desarrollado tanto por la Sala Constitucional como por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia .

Insisten, en el argumento atinente a que la decisión recurrida causa agravio a sus defendidos al privarlos de los derechos fundamentales inherentes a la persona humana como son los previstos en los artículo 2, 21, 26, 43, 44, 46, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también de los principios y garantías procesales previstos en los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 18, 22 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que en el presente asunto el derecho principalmente afectado es el derecho a la libertad personal, contemplado en el artículo 20 de la Carta Magna.

Posteriormente, luego de citar una serie de criterios jurisprudenciales y doctrinales, normas constitucionales y legales, así como pactos y convenciones suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, todo esto con el fin de demostrar una serie de derechos y garantías, a su juicio cercenados por el Juzgado de mérito, alegan los recurrentes que son evidentes dichas violaciones cuando la Juzgadora de instancia incorporó copia fotostática del documento poder especial conferido por la empresa estatal PDVSA a la ciudadana Alberic Hernández, quien dice actuar en nombre y representación de dicha institución y quien en ningún momento se presentó a la realización de la audiencia, lo cual constituye una violación flagrante al debido proceso, por lo cual solicita sea declarado el error inexcusable de derecho a la Jueza profesional Laura Vilchez Rios, titular del Tribunal Noveno de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quien en inobservancia de los principios y garantías que rigen el proceso penal, actuó con animadversión, discriminación negativa y sentimiento de rechazo en el presente asunto, al expresar en el oficio signado con el No. 5713-13, de fecha 01.09.2013 que los ciudadanos ADELMO HERNANDEZ y YORDI VILORIA: “son ciudadanos de genero sexual minoritario”, lo cual no se encuentra reflejado en actas, no siendo el caso de sus defendidos.

En noveno lugar, luego de citar el contenido de su argumento de defensa en la audiencia de presentación de imputados, atinente a la impugnación del acta levantada por el experto RAUL BECERRA VELASQUEZ, quien precisó las características del material incautado, así como el pronunciamiento, que con respecto a dicha denuncia explana la Jueza de instancia; los recurrentes insisten nuevamente en que la jurisdicente erró al dar como cierta la actuación realizada por el experto en el acta policial en que se basó el procedimiento, siendo que la misma no ha sido ratificada por éste en el transcurso del proceso, más aún, cuando tal como lo refirió la propia Juzgadora, quedó reflejado en el acta policial las características específicas del material incautado, inobservando, que los funcionarios actuantes manifestaron que el material estaba totalmente quemado, razón por la cual mal podría haberse individualizado un material que estaba totalmente calcinado e irreconocible, considerando como ilógica dicha actuación.

Como décimo y undécimo puntos de impugnación la defensa privada, alega que denunció ante el juzgado de instancia, que las reseñas fotográficas insertas a los folios 12, 13 y 14, y la inspección ocular inserta al folio15 del presente asunto, no se compaginan con la realidad y no han debido ser consideradas por la Juzgadora de mérito al momento de emitir su pronunciamiento, citando posteriormente lo que a respecto de dicha denuncia resolvió la juzgadora en el fallo recurrido, para luego insistir de manera reiterada e impertinente que la Juzgadora de mérito se olvidó por completo de las funciones, prerrogativas, competencias y facultades que la ley le otorga, las cuales están previstas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, y que le otorgan la facultad de conocer sobre violaciones a principios y garantías constitucionales, denunciando que en el presente caso, la Jueza optó por resolver que dicho punto de impugnación debía ser resuelto en el juicio oral y público, aún cuando la defensa no solicitó que se analizaran dichos elementos, sino que simplemente se sirviese a leer el contenido del acta policial, de las actas de entrevistas, y las fijaciones fotográficas, a los fines de corroborar que hubo violaciones graves a derechos constitucionales, en virtud de las inconsistencias de los mismos, menoscabando con dicho proceder, las normas establecidas en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los recurrentes, en su duodécima denuncia, alegan que en la audiencia de presentación impugnaron la cadena de custodia signada bajo el No. 968, de fecha 30.08.2013, inserta al folio 18 de las actuaciones que cursa al expediente, toda vez que a su criterio la misma no cumple con lo previsto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, transcribiendo de forma textual parte de lo explanado por la juzgadora de instancia al momento de resolver la referida impugnación. Asimismo, refieren posteriormente que sus alegatos no fueron resueltos congruentemente por la juzgadora de instancia, ya que a su juicio hubo un silencio judicial y por ende omisión de pronunciamiento, obviando por completo dar respuesta a su alegato de defensa, denunciando de igual forma, que el material incautado se encuentra contaminado al no ser trasladado en un vehículo oficial hasta el lugar de resguardo, citando de seguidas una serie de criterios jurisprudenciales y doctrinales, así como normas de carácter procesal y constitucional como fundamento de su tesis.

Como décimo tercero y décimo cuarto punto de impugnación, los recurrentes manifiestan que en el presente caso no se configuran los tipos penales de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y TRÁFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el Decreto con Rango y Fuerza de Ley No. 39578, de fecha 21.12.2010, arguyendo como sustento de dicha denuncia que la conducta desplegada por sus representados no se circunscribe en los tipos penales endilgados por el Ministerio Público.

Los recurrentes manifiestan, como décimo quinta denuncia, que la Juzgadora de instancia se limita a citar los elementos de convicción aportados parcialmente por la Vindicta Pública, sin establecer la utilidad, necesidad y pertinencia de los mismos en el presente asunto, no motivando su pronunciamiento judicial conforme lo establece el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, citando posteriormente una serie de criterios jurisprudenciales y doctrinales con respecto a la exigencia de la motivación en los fallos judiciales.

Finalmente, los defensores de autos, realizan diversas consideraciones referidas a las denuncias planteadas, con las cuales fundamentan la solicitud de nulidad de todo lo actuado en el asunto.

PETITORIO: Los abogados Pedro Luís Bracho Fuenmayor y David Alfonso Bravo Vergara, defensores privados de los ciudadanos Adelmo Enrique Hernández Portillo y Yordi Javier Viloria Portillo solicitan se declaren con lugar todas las denuncias contenidas en el escrito recursivo y en consecuencia se anule la decisión No. 771-13, de fecha 01.09.2013, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Se deja constancia que la representación fiscal no dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa de autos.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación, se dirige a atacar la decisión No. 771-13, emitida en fecha primero (1) de septiembre de 2013, por el Tribunal Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos ADELMO ENRIQUE HERNANDEZ PORTILLO y YORDI JAVIER VILORIA PORTILLO, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el Decreto con Rango y Fuerza de Ley No. 39578, de fecha 21.12.2010 y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese sentido, este Tribunal Colegiado al observar el denso escrito de apelación formulado por los recurrentes de autos, procede a resolver cada una de las denuncias formuladas, en los siguientes términos

Como primera denuncia, alegan los recurrentes que, la Juzgadora de instancia adelantó opinión sobre el fondo de la controversia, al establecer de ante mano que se esta en presencia de la comisión de un hecho punible, para luego resolver los alegatos planteados por la defensa, lo cual es, a su juicio, un “absurdo”, pues antes de pronunciarse con respecto a tal señalamiento debió realizarse una investigación para poder corroborar si es procedente la imputación realizada por la Vindicta Pública.

Al respecto, de dicha denuncia, la Sala para decidir observa:

Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día 01.09.2013, se celebró ante el Tribunal Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Audiencia de Presentación de Imputado, en la cual el Ministerio Público solicitó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos ADELMO ENRIQUE HERNANDEZ PORTILLO y YORDI JAVIER VILORIA PORTILLO, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el Decreto con Rango y Fuerza de Ley No. 39578, de fecha 21.12.2010 y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En primer término, debe referir esta Sala, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye al imputado; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.

Ahora bien, en relación a la denuncia presentada por los apelantes, se observa que, el mencionado Tribunal de Control decretó en fecha 01.09.2013, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos ADELMO ENRIQUE HERNANDEZ PORTILLO y YORDI JAVIER VILORIA PORTILLO, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATÉGICOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a los siguientes argumentos:
“…(omisis)…El Tribunal hace del conocimiento que recibieron las presentes actuaciones provenientes del Departamento de Alguacilazgo, actuaciones éstas controladas por todas las partes, es decir, tanto por el Ministerio Público como la Defensa Técnica, así como por la Jueza natural, que representa este órgano jurisdiccional en el acto de audiencia de presentación de imputado, y que en la misma se constata las siguientes actuaciones: 1) Acta Policial No. CR3-DF36-3RA.CIA-SIP:967, de fecha 30-08-2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento de Frontera No. 36, Tercera Compañía; 2) Actas de Notificación de Derechos, de fecha 30-08-2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento de Frontera No. 36, Tercera Compañía, debidamente firmadas por los imputados de autos; 3) Acta de Entrevista, de fecha 30-08-2013, rendida por el ciudadano WILMER ANGEL LINAREZ, ante la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento de Frontera No. 36, Tercera Compañía; 4) Acta de Entrevista, de fecha 30-08-2013, rendida por la ciudadana DEYSI ALBORNOZ, ante la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento de Frontera No. 36, Tercera Compañía; 5) Acta de Entrevista, de fecha 30-08-2013, rendida por el ciudadano RAÚL BECERRA VELÁSQUEZ, ante la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento de Frontera No. 36, Tercera Compañía; 6) Reseña fotográfica, de fecha 30-08-2013, rendida por el ciudadano WILMER ANGEL LINAREZ, ante la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento de Frontera No. 36, Tercera Compañía; 7) Acta de Inspección Ocular, de fecha 30-08-2013, rendida por el ciudadano WILMER ANGEL LINAREZ, ante la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento de Frontera No. 36, Tercera Compañía.

Y al haber realizado el análisis del presente asunto penal y conforme a lo solicitado por el Ministerio Público, se constata del acta policial, de fecha 30-08-2013, que funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional No. 3, en fecha 30AGOSTO2013, siendo aproximadamente la 01:00 PM, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en las cuales se evidencia que, el día jueves 29 de agosto del año 2013, a las 12:50 horas de la noche, se encontraban de comisión por el sector denominado el taladro, donde a la largo de la vía se notaba una fuerte ola de llamas u humo desprendiendo un olor fuerte a quema de plástico o de cable, realizando un recorrido por la zona con el fin de detectar el sitio especifico donde provenía la fuerte ola de humo notando que el mismo salía de un terreno baldío que lindera con una pequeña casa en construcción de bloque, que a su alrededor lado izquierdo contaba con una pequeña cerca de alambre de púa se procedió a ingresar amparándose en el artículo 196 y sus excepciones del Código Orgánico Procesal Penal, con el fin de verificar la zona notando que a escaso 20 metros aproximados se estaban quemando varios rollos de cables. donde se procedió de manera inmediata a realizar un recorrido a pie por la zona, con el fin de dar con los posibles responsables, utilizando linternas para poder alumbrar la zona notan que entre la maleza salieron corriendo dos sujetos que al notar la presencia de los efectivos militares intentaron huir pudiéndose observar sus vestimenta, los cuales lograron ingresar a una residencia adyacente al lugar de los hechos, procediendo a efectuar una persecución a pies notando que en el camino (trilla) que utilizaron como vía de escape, conducía hacia mencionada residencia se pudo observar que se encontraba una carretilla de una rueda, un par de guantes y un envase transparente que en su interior contenía gasolina y un tubo doblado en ambas puntas, que se presume sea utilizado para arrastrar el material una vez quemado, y el resto del material se presumen fueron utilizados por estas dos personas para el transportar y encender fuego para la quema de los cables, una vez en el interior del patio de una vivienda de color naranja signada con el numero 9-75, se pudo observar la presencia de varios rollos de cable ya quemado y tirados en la arena, a un costado de una cava de vehículo tipo camión 350 de color blanco, la misma es utilizada como sitio para guardar herramientas y materiales reciclables, lugar que se presume seria el sitio donde posteriormente seria guardada el material una vez quemado, también se encontraba en el sitio una carretilla de una sola rueda y un par de guantes, procediendo el ciudadano CAPITÁN JULIO CESAR RIOBUENO AZUAJE, a tocar la ventana de un costado de mencionada vivienda que comparte el terreno del lugar donde ingresaron los dos sujetos que momento antes había salido corriendo, identificándose como una comisión de la guardia nacional bolivariana de Venezuela, siendo a tendidos por una ciudadana que digo ser y llamarse DEYSI COROMOTO ALBORNOZ ROJAS, y propietaria del lugar, a la cual se le solicito información sobre la procedencia del material encontrado en el patio de su residencia, notificando a su vez que en horas de la noche dos muchachos que son vecinos de ella, se encontraban rondando el patio y los identifico como adelmo y YORDI, quienes trabajan comprando materiales reciclables (chatarra) y que los mismo viven en la casa que esta adyacente a la de ella notando que según esta información obtenida por esta ciudadana se trataba de la residencia donde habían ingresado los dos sujetos que al notar la presencia de la comisión militar salieron corriendo, motivo por el cual se procedió trasladarse a la vivienda donde habían ingresado los dos sujetos, basándonos nuevamente en el artículo 196 del código orgánico procesal penal, según sus excepciones. Donde fueron atendidos por un ciudadano quien se identifico como Danilo Albornoz, a quien le manifestaron el motivo de la presencia de la comision y preguntándole sobre los dos sujetos que acababan de ingresar a esa vivienda corriendo indicando este que en su casa se encontraban dos jóvenes uno era su hijastro y el otro era un muchacho que era como de la familia, procediendo de manera voluntaria este ciudadano a llamar a los dos jóvenes que estaban en el ínterior de la vivienda se le solicito su identificación personal y se pudo notar que aun portaban la vestimenta tipo bermuda de color azul con franela de color blanco y el otro pantalón jean y franela de color azul, quedando estos identificados como ADELMO ENRIQUE HERNANDEZ PORTILLO y YORDI JAVIER VILORIA PORTILLO, evidenciándose así, la presunta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS y MATERIALES ESTRATEGIOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el Decreto con Rango y Fuerza de Ley No. 39578 de fecha 21/12/2010 y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delitos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y por tal circunstancia, se decreta la aprehensión en flagrancia de los imputados, ADELMO ENRIQUE HERNANDEZ PORTILLO y YORDI JAVIER VILORIA PORTILLO, conforme al artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que se constata, que la misma se practicó de forma legítima, por tratarse de la presunta comisión de un hecho punible tipificado por la norma sustantiva pena. Así se decide.....”. (Negritas y Subrayado propio).

En ese sentido, observa esta Alzada, que si bien la juzgadora de instancia, estableció que los hechos explanados por la Vindicta Pública, así como del análisis por ella realizado a los elementos de convicción, se constituía la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATÉGICOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, no menos cierto resulta, que para este Tribunal Colegiado, tal señalamiento no comporta la emisión de opinión en el presente asunto, pues posteriormente la Jueza a quo resolvió de manera fundada todos y cada uno de los alegatos de la defensa, por lo que el orden dado por la misma al desarrollo de la audiencia, no se traduce en la presunta emisión de opinión alegada, toda vez que como se explicó ut supra, la Jueza de mérito, debe pronunciarse en primer término, sobre la legitimidad de la aprehensión de los imputados, conforme al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo hizo la instancia en la recurrida. Y así se declara.

Como segundo denuncia, la defensa alega la nulidad del acta policial, por ser a su juicio, contradictoria en la forma exacta de determinación por parte de los funcionarios actuantes de la vestimenta de los ciudadanos que posteriormente fueron aprehendidos, alegando que, jamás hizo referencia en la denuncia a la figura de flagrancia, ni al modo de aprehensión de sus representados, por lo cual, a criterio de los recurrentes, configura el grave vicio de ultra petita, en el presente asunto.

Al respecto, de dicha denuncia, la Sala para decidir señala:

Efectivamente, esta Alzada evidencia, del análisis de la decisión recurrida, que la Jueza de instancia indicó en su motivación, que el procedimiento por el cual se inicia el presente asunto penal, se recoge en el Acta Policial No. CR3-DF36-3ERA.CIA-SIP: 967, levantada por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía, Destacamento de Fronteras No. 36, Comando Regional No. 3, de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 30.08.2013, en la cual se deja constancia de la siguiente actuación:

“…(omisis)…el día jueves 29 de agosto del año 2013, a las 12:50 horas de la noche, nos encontrábamos de comisión por el sector denominado el taladro, donde a la largo de la vía se notaba una fuerte ola de llamas u humo desprendiendo un olor fuerte a quema de plástico o de cable, realizando un recorrido por la zona con el fin de detectar el sitio especifico donde provenía la fuerte ola de humo notando que el mismo salía de un terreno baldío que lindera con una pequeña casa en construcción de bloque, que a su alrededor lado izquierdo contaba con una pequeña cerca de alambre de púa se procedió a ingresar amparándonos en el artículo 196 y sus excepciones del Código Orgánico Procesal Penal, con el fin de verificar la zona notando que a escaso 20 metros aproximados se estaban quemando varios rollos de cables, donde se procedió de manera inmediata a realizar un recorrido a pie por la zona, con el fin de dar con los posibles responsables, utilizando linternas para poder alumbrar la zona notan que entre la maleza salieron corriendo dos sujetos que al notar la presencia de los efectivos militares intentaron huir pudiéndose observar sus vestimenta, los cuales lograron ingresar a una residencia adyacente al lugar de los hechos, procediendo a efectuar una persecución a pies notando que en el camino (trilla) que utilizaron como vía de escape, conducía hacia mencionada residencia se pudo observar que se encontraba una carretilla de una rueda, un par de guantes y un envase transparente que en su interior contenía gasolina y un tubo doblado en ambas puntas, que se presume sea utilizado para arrastrar el material una vez quemado, y el resto del material se presumen fueron utilizados por estas dos personas para el transportar y encender fuego para la quema de los cables, una vez en el interior del patio de una vivienda de color naranja signada con el numero 9-75, se pudo observar la presencia de varios rollos de cable ya quemado y tirados en la arena, a un costado de una cava de vehículo tipo camión 350 de color blanco, la misma es utilizada como sitio para guardar herramientas y materiales reciclables, lugar que se presume seria el sitio donde posteriormente seria guardada el material una vez quemado, también se encontraba en el sitio una carretilla de una sola rueda y un par de guantes, procediendo el ciudadano CAPITÁN JULIO CESAR RIOBUENO AZUAJE, a tocar la ventana de un costado de mencionada vivienda que comparte el terreno del lugar donde ingresaron los dos sujetos que momento antes había salido corriendo, identificándose como una comisión de la guardia nacional bolivariana de Venezuela, siendo a tendidos por una ciudadana que digo ser y llamarse DEYSI COROMOTO ALBORNOZ ROJAS, y propietaria del lugar, a la cual se le solicito información sobre la procedencia del material encontrado en el patio de su residencia, notificando a su vez que en horas de la noche dos muchachos que son vecinos de ella, se encontraban rondando el patio y los identifico como adelmo y YORDI, quienes trabajan comprando materiales reciclables (chatarra) y que los mismo viven en la casa que esta adyacente a la de ella notando que según esta información obtenida por esta ciudadana se trataba de la residencia donde habían ingresado los dos sujetos que al notar la presencia de la comisión militar salieron corriendo, motivo por el cual se procedió trasladarse a la vivienda donde habían ingresado los dos sujetos, basándonos nuevamente en el artículo 196 del código orgánico procesal penal, según sus excepciones. Donde fueron atendidos por un ciudadano quien se identifico como Danilo Albornoz, a quien le manifestaron el motivo de la presencia de la comision y preguntándole sobre los dos sujetos que acababan de ingresar a esa vivienda corriendo indicando este que en su casa se encontraban dos jóvenes uno era su hijastro y el otro era un muchacho que era como de la familia, procediendo de manera voluntaria este ciudadano a llamar a los dos jóvenes que estaban en el ínterior de la vivienda se le solicito su identificación personal y se pudo notar que aun portaban la vestimenta tipo bermuda de color azul con franela de color blanco y el otro pantalón jean y franela de color azul, quedando estos identificados como ADELMO ENRIQUE HERNANDEZ PORTILLO y YORDI JAVIER VILORIA PORTILLO…(omisis)…”.

En relación a este particular, resulta conveniente traer a colación lo que han desarrollado los autores Wilmer de Jesús Ruiz y Jesús Daniel Ruiz, en su obra “Actas policiales en el proceso penal”, definiendo dicha diligencia como:

“…(omisis)…La constancia escrita efectuada por funcionarios en labores policiales, donde determina sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se efectúa una detención; en lo concerniente, esta (sic) Acta Policial se convierte en la práctica sin lugar a dudas, en el comienzo del proceso penal; lo cual es de gran importancia, que la misma vaya revestida de todas sus características en la legalidad, objetividad, orden, exactitud, completa, sistemática, imparcial y precisa. En lo concerniente, se debe registrar todos los datos de interés para la investigación, como son la identificación de los funcionarios intervinientes, imputados, testigos, víctimas, evidencias y la relación sucinta de los hechos.”.

Del análisis realizado por la Juzgadora al acta policial impugnada, observa esta Alzada que la Jueza de instancia estableció en su pronunciamiento que los funcionarios con ayuda de las linternas observaron a los hoy imputados salir corriendo entre la maleza, pudiendo ver las características de la vestimenta de los mismos, lo cual comporta la flagrancia, al coincidir tal vestimenta con la que portaban los encartados de autos al momento de su aprehensión, razón por la cual no se configura el vicio de ultra petita en los razonamientos que hiciere de la Jueza de instancia en el fallo bajo estudio, toda vez que analizó en la fase procesal en la que se encontraba, la figura de la flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo contradicción alguna que amerite la nulidad de la precitada acta policial, al cumplir con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 153 del texto penal adjetivo. Y así se declara.

Como tercera denuncia, los recurrentes impugnan el acta policial levantada en fecha 30.08.2013, a tenor que la misma se sustenta en presunciones materiales, al alegar la defensa que jamás refirió en la audiencia de presentación de imputados que el material incautado fuera propiedad de los ciudadanos DEYSI ALBORNOZ y WILMER LINARES, sino que éstos tenían posesión del material.

Al respecto, de dicha denuncia, este Tribunal del Alzada para decidir observa:

La decisión emanada del Juzgado Noveno de primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 01.09.2013, expresa con respecto a la denuncia formulada por la defensa lo siguiente:
“…(omisis)…este Tribunal observa, del acta de entrevista, de fecha 30-08-2013, rendida por el ciudadano WILMER LINARES, inserta al folio siete (7) y su vuelto, que el mismo manifiesta, que el material incautado, no es de su propiedad y que detrás de su casa, se encontraban unos muchachos. Igualmente, se observa de la entrevista rendida por la ciudadana DAISI ALBORNÓ, inserta al folio nueve (9) y su vuelto, que la misma manifiesta, que el material incautado no le pertenece, pero en virtud de encontrarse cerca de una cava de su hijo, los funcionarios actuantes, le preguntaron si se encontraba, manifestando que el mismo no dormía ahí, declarando de igual manera, que detrás de su casa se encontraban unos muchachos. Asimismo, del acta policial se observa que la ciudadana DAISI ALBORNÓ, específicamente al vuelto del folio tres, manifestó a la comisión, que en horas de la noche, dos muchachos que son sus vecinos, a quien identifica como Adelmo y Yordi, se encontraban rondando el patio de su casa, indicando de igual manera que los mismos trabajaban comprando materiales reciclables (chatarra); así como al folio cuatro (04) se observa que la antes mencionada ciudadana informó a la comisión que el material incautado, debía pertenecer presuntamente a los hoy imputados, por cuanto eran los únicos que se encontraban rondando de noche; en este sentido, esta Juzgadora observa, que la defensa yerra, al establecer que el material incautado, pertenece a los ciudadanos DAISI ALBORNÓZ y WILMER LINARES, por cuanto a su juicio tenían el dominio y posesión de los mismos, toda vez, que los sujetos, que se encontraban quemando el material, fueron presuntamente los hoy imputados de autos, aunado a que dichos alegatos son de fondo, los cuales deben ser dilucidados en un eventual Juicio Oral y Público, donde se determinará la búsqueda de la verdad, haciendo uso de los principios de oralidad, contradicción, contravención y publicidad, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa técnica. Y ASÍ SE DECIDE.-…”.

De la anterior transcripción al fallo recurrido, esta Sala de Alzada evidencia, que la Jueza de instancia tuvo a su vista las actas de entrevistas, de fecha 30.08.2013, rendidas por los ciudadanos WILMER LINARES y DEYSI ALBORNOZ, ante los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, toda vez que tal como lo señalara en el fallo objeto de estudio, solo entró a analizar la existencia de un hecho punible, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, existiendo suficientes elementos de convicción para presumir que la conducta desplegada por los hoy imputados en el hecho, se subsume en los tipos penales endilgados por la Vindicta Pública, observando esta Alzada que no le asiste la razón a los impugnantes de autos, sobre este particular al alegar aspectos de hecho ante esta instancia, que fueron debidamente resueltos por la Jueza a quo, por cuanto la misma analizó con los elementos de convicción aportados por el representante fiscal, los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

En cuanto a la cuarta denuncia interpuesta por los recurrentes de autos, atinente a que la Juzgadora de mérito se olvidó por completo de las funciones, prerrogativas, competencias y facultades que la ley le otorga, las cuales están previstas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando que el fallo impugnado acarrea violaciones graves a derechos constitucionales, al considerar que la denuncia referente a la contradicción existente entre la entrevista del ciudadano DANILO ALBORNOZ y las entrevistas de los ciudadanos DEYSI ALBORNOZ y WILMER LINARES, fue resuelta de forma ligera por la Jueza de instancia quien estableció que la misma debía ser dilucidada en el juicio oral y público, menoscabando con dicho proceder, las normas establecidas en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, de dicha denuncia, este Tribunal Colegiado para decidir observa:

Del análisis realizado a las actas que cursan al presente asunto, así como a la decisión impugnada por los recurrentes, consideran quienes aquí suscriben, que los apelantes no indican cual garantía o derecho constitucional fue quebrantado con la resolución judicial emitida en fecha 01.09.2013 y cómo afectó el acto viciado, de manera concreta e individual los derechos y garantías de sus patrocinados, sino que por el contrario esta Alzada aprecia, que los denunciantes exponen un discurso extenso y repetitivo, que nada aporta a la resolución del asunto, lo cual es contrario a lo señalado por la doctrina y la jurisprudencia, atinente a que en casos donde se alegue la nulidad de las actuaciones debe especificarse tanto el acto violatorio como la garantía constitucional menoscabada, todo de conformidad con la institución procesal de la nulidad contenida en el Título V, Sección Tercera, Capítulo II del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que no se evidencia de las actuaciones remitidas a esta Alzada que exista prima facie, violación de derechos constitucionales, motivo por el cual no le asiste la razón al recurrente. Y así se declara.

Sobre este punto, se hace pertinente señalar lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo No. 049, de fecha 31.01.2008, el cual explana lo siguiente:

“En el recurso propuesto, las recurrentes alegaron la falta de aplicación por parte de la recurrida de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales no pueden ser denunciadas como infringidas de manera aislada, por cuanto contienen normas programáticas. En tal sentido deben ser denunciados, conjuntamente con la norma legal que resulte infringida como consecuencia de no haberse observado los referidos principios rectores. Así lo ha sostenido la Sala de Casación Penal en el auto A-67 publicado en fecha 20 de junio de 2006, con ponencia de la Magistrada Doctora Blanca Rosa Mármol de León:

“…La norma denunciada como infringida, artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, es una norma programática que contiene los principios en materia de nulidades, y la misma debe ser denunciada de manera conjunta con la disposición legal que haya sido violada, como consecuencia de no haberse respetado los principios contenidos en el artículo 190...”.

Como quinta denuncia los impugnantes, alegan que la Jueza a quo al momento de resolver la nulidad del acta explanada por el experto reconocedor RAUL BECERRA VELASQUEZ en el presente asunto, inaplicó el contenido del fallo No. 167, de fecha 21.05.2012, emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que, la misma analizó el solo dicho de los funcionarios actuantes y del experto reconocedor, aún cuando el material peritado se encontraba totalmente calcinado, cuestionando que en el presente asunto los objetos incautados sean propiedad de la estatal PDVSA, toda vez que no consta en actas documento alguno que indicara que dicho material era propiedad de la citada empresa.

Sobre esta denuncia este Tribunal de Alzada procede a realizar las siguientes consideraciones:

Observan estas Juzgadoras, que el asunto sometido a estudio en el presente fallo, se encuentra en la etapa preparatoria del proceso penal, que al ser ésta la fase primigenia del proceso, se inicia con elementos de convicción o indicios que solo dan la certeza al juzgador de Control, de la existencia de un hecho punible, siendo que en este momento procesal no puede hablarse de medios probatorios, por lo que mal podía la Jueza de Control desestimar una imputación fiscal por los alegatos esgrimidos por la defensa, teniendo bajo su conocimiento elementos de convicción sólidos que demuestran la presunta comisión de un ilícito penal, máxime cuando la jurisprudencia alegada se refiere a la valoración que debe realizar el juzgador, en una etapa procesal posterior, a saber, el juicio oral y público.

En este sentido, se evidencia, que la Juzgadora de instancia fundamenta su pronunciamiento tomando en consideración el mérito dado a la declaración del experto RAUL BECERRA VELASQUEZ, como elemento de convicción y no como plena prueba en contra de los imputados de autos, razonamiento éste que comparte esta Alzada, pues tal elemento de convicción, únicamente consiste en la práctica de una actuación necesaria que permite esclarecer los hechos suscitados la madrugada del día 29.08.2013, dejando establecido que el material petrolero en muchos de los casos se encuentra identificado, bien por sellos, colores o características propias de la industria petrolera que no pueden adquirirse sino a través de importaciones o licitaciones de empresas proveedoras de materiales de uso exclusivo de dicha industria, y que si bien, tal empresa petrolera también opera a través de contratos privados, éstos desplegan una actividad a favor de la producción petrolera del país, siendo que en el caso sub exámine el bien jurídico tutelado por el legislador, es la protección de los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos (explotación petrolera), por lo que tal denuncia debe ser desestimada a los fines del presente fallo, toda vez que contrario al argumento explanado por la defensa privada, la Jueza de mérito lejos de acreditar la propiedad de los objetos incautados a la estatal PDVSA, analizó el testimonio del experto, como elemento de convicción, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 236 de la norma penal adjetiva. Y así se decide.

Como sexta denuncia, los impugnantes alegan que la Jueza de instancia incurrió en omisión de pronunciamiento y silencio judicial, al no pronunciarse sobre la solicitud de nulidad del acta policial, de conformidad a los preceptos establecidos en los artículos 170, 171 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre esta denuncia este Tribunal de Alzada procede a realizar las siguientes consideraciones:

La decisión emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 01.09.2013, expresa con respecto al acta policial atacada insistentemente por defensa, lo siguiente:

“…(omisis)…En cuanto al primer argumento de la defensa técnica, de que el acta policial se contrapone y es contradictoria, ya los funcionarios actuantes manifiestan que utilizaron linternas para medio observar la zona que no tiene iluminación, por lo que a juicio de la defensa, no pudieron determinar la forma específica de cómo estaban vestidos. Se le hace del conocimiento a la Defensa, que del acta policial, signada bajo el No. CR3-DF36-3RA.CIA-SIP: 967, de fecha 30-08-2013, inserta al folio tres (03) y su vuelto, folio cuatro (04) y su vuelto, de la presente causa, los efectivos actuantes del procedimiento, en sus labores de logísticas, con linternas, lograron alumbrar la zona, notando que entre la maleza, salieron corriendo dos sujetos, quienes al notar la presencia militar, intentaron huir, dejando constancia de la vestimenta de ambos ciudadanos, indicando que uno vestía bermuda de color azul con franela de color blanco y el otro pantalón jean y franela de color azul, quienes ingresaron a una residencia adyacente al lugar de los hechos, configurándose de esta manera, a juicio de esta Juzgadora la flagrancia, al igual que se constata las evidencias de interés criminalístico utilizado por los hoy presuntos imputados, encontrándose el hallazgo inminente de las mencionadas evidencias, por lo que quien aquí decide, considera que no existe contradicción en el acta policial No. CR3-DF36-3RA.CIA-SIP: 967, de fecha 30-08-2013, cumpliendo el procedimiento efectuado, con todas las garantías constitucionales y procesales, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa técnica. Y ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto al segundo punto, referente a que el acta policial se basa en presunciones materiales en lo que respecta a la posible utilización de los materiales y objetos señalados tanto en el contenido de la referida acta, como en las entrevistas rendidas por los ciudadanos, DAISI ALBORNÓZ y WILMER LINARES, toda vez que los materiales incautados a juicio de la defensa estaban en dominio y posesión de los mencionados ciudadanos. En relación a este argumento, este Tribunal observa, del acta de entrevista, de fecha 30-08-2013, rendida por el ciudadano WILMER LINARES, inserta al folio siete (7) y su vuelto, que el mismo manifiesta, que el material incautado, no es de su propiedad y que detrás de su casa, se encontraban unos muchachos. Igualmente, se observa de la entrevista rendida por la ciudadana DAISI ALBORNÓ, inserta al folio nueve (9) y su vuelto, que la misma manifiesta, que el material incautado no le pertenece, pero en virtud de encontrarse cerca de una cava de su hijo, los funcionarios actuantes, le preguntaron si se encontraba, manifestando que el mismo no dormía ahí, declarando de igual manera, que detrás de su casa se encontraban unos muchachos. Asimismo, del acta policial se observa que la ciudadana DAISI ALBORNÓ, específicamente al vuelto del folio tres, manifestó a la comisión, que en horas de la noche, dos muchachos que son sus vecinos, a quien identifica como Adelmo y Yordi, se encontraban rondando el patio de su casa, indicando de igual manera que los mismos trabajaban comprando materiales reciclables (chatarra); así como al folio cuatro (04) se observa que la antes mencionada ciudadana informó a la comisión que el material incautado, debía pertenecer presuntamente a los hoy imputados, por cuanto eran los únicos que se encontraban rondando de noche; en este sentido, esta Juzgadora observa, que la defensa yerra, al establecer que el material incautado, pertenece a los ciudadanos DAISI ALBORNÓZ y WILMER LINARES, por cuanto a su juicio tenían el dominio y posesión de los mismos, toda vez, que los sujetos, que se encontraban quemando el material, fueron presuntamente los hoy imputados de autos, aunado a que dichos alegatos son de fondo, los cuales deben ser dilucidados en un eventual Juicio Oral y Público, donde se determinará la búsqueda de la verdad, haciendo uso de los principios de oralidad, contradicción, contravención y publicidad, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa técnica. Y ASÍ SE DECIDE.-…”.

Del extracto parcial de la decisión recurrida, observa esta Sala de Alzada, que no le asiste la razón a la parte recurrente, toda vez que la nulidad solicitada por la defensa técnica, fue resuelta por la Jueza de instancia quien estimó que el acta policial cumplía con todas y cada una de las garantías constitucionales y procesales que rigen el proceso penal, evidenciando que de igual forma, dicha jurisdicente consideró como elemento de convicción, el testimonio del experto RAUL BECERRA VELASQUEZ, el cual fuera analizado por esta Alzada en la denuncia anterior.

No obstante, es pertinente dejar por sentado en el presente fallo, que la defensa utiliza un lenguaje repetitivo, haciendo solicitud sobre un particular, para posteriormente insistir en el mismo punto incluyendo otra redacción, como si se tratara de otra denuncia, siendo que en definitiva se trata de lo resuelto en solicitudes anteriores; por ello se insta a los recurrentes a no extralimitarse en las facultades conferidas en la ley, en la oportunidad de utilizar el derecho de impugnación.

Como séptima y octava denuncia, los recurrentes impugnan nuevamente, los testimonios rendidos por los ciudadanos WILMER ANGEL LINARES OCHOA y DEYSI COROMOTO ALBORNOZ ROJAS, al manifestar que en dichas actas se aprecian las mismas frases, las mismas palabras y los mismos errores, cuestionando que los referidos ciudadanos hayan servido de testigos en el procedimiento.

Con respecto a este punto de impugnación, este Tribunal Colegiado desestima la denuncia a los efectos del presente fallo, al haber resuelto la impugnación realizada por la defensa a las precitadas actas de entrevistas en el contenido de la tercera denuncia, la cual se da por reproducida en este punto. Y así se declara.

Como novena denuncia, los recurrentes insisten nuevamente, en alegar que la jurisdicente erró al dar como cierta la actuación realizada por el experto RAUL BECERRA VELASQUEZ, en el acta policial en la cual se basó el procedimiento.

Con respecto a este punto de impugnación, este Tribunal Colegiado desestima la denuncia a los efectos del fallo aquí dictado, al haber resuelto la impugnación realizada por la defensa a la precitada acta de entrevista en el contenido de la quinta denuncia, la cual se da por reproducida en esta denuncia. Y así se declara.

Como décima y undécima denuncia, la defensa privada, alega que manifestó ante el Juzgado de instancia, que las reseñas fotográficas insertas a los folios 12, 13 y 14, y la inspección ocular inserta al folio 15 del presente asunto, no se compaginan con la realidad y no han debido ser consideradas por la Juzgadora de mérito al momento de emitir su pronunciamiento.

Sobre esta denuncia, este Tribunal de Alzada, procede a realizar las siguientes consideraciones:

La Juzgadora de instancia en la decisión recurrida, expresa con respecto a las reseñas fotográficas y a la inspección ocular, lo siguiente:

“…(omisis)…En cuanto, al argumento relacionado a la reseña fotográfica inserta al folio trece (13) de la presente causa, esta Juzgadora considera, que si bien es cierto, la reseña fotográfica inserta al folio doce (12) de la presente causa, fue tomada en un lugar distinto a la reseña fotográfica inserta al folio trece (13) de la presente causa, también es cierto, como muy bien lo indica la misma debida defensa técnica, el material incautado, fue encontrado en varios sitios, entre esos, las residencias de los ciudadanos DEYSI ALBORNÓZ y WILMER LINARES, quienes manifestaron, como se desprende las actas, que no eran dueños del material incautado que se encuentran en sus respectivas viviendas, sino que por el contrario, en horas de la noche, dos ciudadanos, se encontraban merodeando sus residencias, quienes se dedicaban a la compra de material reciclable, por lo que yerra la defensa, cuando establece que la posesión del material la tenían los ciudadanos DEYSI ALBORNÓZ y WILMER LINARES, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa técnica. Y ASÍ SE DECIDE.-

En relación, a lo esbozado por la defensa técnica, en cuanto a la reseña fotográfica que riela al folio N° 14, y donde la defensa apoyo las declaraciones rendidas en este acto por sus defendidos, de donde dicha reseña se observa que existe material sin el forro de goma dicho, que se observan de color amarillento o dorado (color cobre), supone la defensa que no fue quemado, esta Juzgadora le recuerda, que durante la investigación que llevara la Representación Fiscal, como titular de la acción penal, se procederá a la práctica de experticias a los cables incautados, a los fines de determinar si los mismos fueron quemados o no, ya que mal puede quien aquí decide, determinar si los mismos se encuentran quemados o no, por cuanto para ello, se deberá practicar, como ya se dijo, las correspondientes experticias, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa técnica. Y ASÍ SE DECIDE.-

Por otro lado, arguye la defensa, que de la reseña fotográfica que riela al folio N° 14, de la presente causa, se observa que sus defendidos tenían casi limpia su vestimenta, pero en la actualidad muestran una vestimenta totalmente percudida, contra dicho argumento esta Juzgadora, le manifiesta a la defensa, que de dicha reseña no se logra determinar fehacientemente que los ciudadanos ADELMO ENRIQUE HERNANDEZ PORTILLO y YORDI JAVIER VILORIA PORTILLO, tuvieran su vestimenta limpia, aunado a que sería en un eventual Juicio Oral y Público, donde se determinará si sus defendidos fueron sometidos a cargar la mercancía incautada, tomando en cuenta los testimonios de los funcionarios actuantes, de los testigos y de los hoy imputados, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa técnica. Y ASÍ SE DECIDE.-

En relación, al argumento de que de la Inspección Ocular, que riela al folio N° 15 de la presente causa, se corrobora la tesis de la defensa, en cuanto a que no podrían haber emprendido una persecución en caliente determinando la vestimenta exacta de las presuntas personas que emprendieron la huída, esta Juzgadora, le recuerda, que si bien es cierto, el sitio del suceso, presenta baja luz natural y escasa luz artificial, también es cierto, que del acta policial, inserta al folio tres de la presente causa, los funcionarios actuantes, dejan constancia, que por la hora, vale decir, 12:50 de la noche, hicieron uso de linternas para poder alumbrar la zona, pudiendo observar de esta manera, la vestimenta de las personas que intentaron huir y quienes para el momento vestía uno, una bermuda de color azul, con franela de color blanco y el otro pantalón jean y franela de color azul, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa técnica. Y ASÍ SE DECIDE.-…”.

Se observa de la motivación de la decisión impugnada que la Jueza de Control estimó del cúmulo de actuaciones que forman parte de la investigación, que las fijaciones fotográficas así como la inspección ocular al sitio de los hechos, describen: 1) La existencia de los objetos colectados en el procedimiento; 2) La forma en la cual se recolectó la evidencia de interés criminalistico; y 3) Las características del lugar de los hechos; diligencias éstas que tal como lo analiza la juzgadora de mérito, son tomadas como elementos de convicción para acreditar la presunta comisión de un hecho punible de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual no le asiste la razón a los recurrentes. Y así se declara.

Como duodécima denuncia, la defensa alega que en la audiencia de presentación de imputación, impugnaron la cadena de custodia signada bajo el No. 968, de fecha 30.08.2013, inserta al folio 18 de las actuaciones que cursa al expediente, toda vez que a su criterio, la misma no cumple con lo previsto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre esta denuncia este Tribunal de Alzada procede a realizar las siguientes consideraciones:

Esta Sala de Alzada considera necesario señalar en primer lugar, lo que la doctrina ha definido como cadena de custodia, y en tal sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…”. (Negrillas de esta Sala).

Atendiendo a dicha definición, se precisa además establecer, la conceptualización que el Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido para dicha figura, y en el artículo 187, deja sentado que:

“…Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios…”. (Negrillas de esta Sala).

De tal manera que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.

En este orden, constata esta Alzada que la evidencia de interés criminalístico incautada en el presente proceso, se refiere a la cantidad de setecientos cuarenta (740) kilogramos de alambre de cobre; una (1) carretilla de una sola rueda de metal, una (1) caretilla de dos ruedas de metal; un (1) embase de refresco de litro y medio contentivo en su interior de gasolina; dos (2) pares de guantes; dos (2) tubos de hierro con las puntas dobladas y un(1) rollo de forro de plástico de cable de color negro, los cuales se encuentran debidamente descritos en el acta de cadena de custodia, de fecha 30.08.2013, por lo que, no asiste la razón al recurrente en la presente denuncia, quien afirma que dicha acta no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 187 de la norma penal adjetiva, ya que como se ha dejado expresado en el presente fallo, dicha diligencia consiste en el registro que los funcionarios realizan a los fines de dejar constancia de los elementos incautados en el procedimiento, por tanto, el hecho de no existir un registro fotográfico de la totalidad de las mismas, no incumple con las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la cadena de custodia.

Por otra parte en cuanto a la presunta contaminación del material incautado, estas Juzgadoras precisan indicar, que por las características especiales de dicho material no es susceptible la contaminación de dichos objetos en los términos expuestos por la defensa, máxime cuando el traslado se realizó bajo custodia de los funcionarios actuantes. En consecuencia, por las razones que han quedado expresadas en el presente fallo se declara sin lugar la presente denuncia. Y así se declara.

Como décimo tercero y décimo cuarto punto de impugnación, los recurrentes manifiestan que en el presente caso no se configuran los tipos penales de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATÉGICOS, arguyendo como sustento de dicha denuncia que la conducta desplegada por sus representados no se circunscribe en los tipos penales atribuidos por el Ministerio Público.

Sobre las referidas denuncias, esta Sala precisa indicar que del análisis efectuado a la decisión impugnada, se evidencia que la Jueza de instancia fundamentó a la defensa recurrente, las razones por las cuales a su criterio, sí existía el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, indicando que si bien conocía de los criterios citados por la defensa, no menos cierto resultaba que en el caso bajo examen, atendiendo al contenido de las actas policiales, se configuraba el delito en mención, y que al igual que el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATÉGICOS, los mismos comportaban una precalificación atribuida en el marco de la fase primigenia del proceso, que podía ser modificada en el transcurso de la investigación, lo cual, a juicio de esta Alzada, resulta un criterio válido, a los fines de resolver los alegatos de la defensa.

Asimismo, esta Alzada verifica que en el caso de autos, en relación a los delitos en mención, se constata que la Jueza de instancia, tuvo a su vista, suficientes elementos de convicción, para establecer la presunta comisión de ambos delitos, atendiendo a las circunstancias particulares del caso concreto, emitiendo el correspondiente dictamen de privación judicial preventiva de libertad, al considerar que se encontraban cumplidos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no le asiste la razón a la defensa en relación a las referidas denuncias.

Así las cosas, resulta importante destacar, que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la investigación, que por mandato legal están orientadas a tal propósito. Por tanto, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, fueron suficientes para la Juzgadora de instancia, a fin de presumir la comisión de los delitos atribuidos a los ciudadanos ADELMO ENRIQUE HERNÁNDEZ PORTILLO y YORDI JAVIER VILORIA PORTILLO, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, todo lo cual será determinado en el respectivo acto conclusivo.

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la motivación en las decisiones emitidas con ocasión a la audiencia de presentación de imputados:
“…(omisis)…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…”.

Igualmente, este Órgano Superior considera pertinente señalar a la defensa de marras, que del análisis realizado a la decisión impugnada, se constata que la Jueza de instancia, procedió de manera fundada y detallada, a resolver cada uno de los alegatos expuestos por los recurrentes de autos en el acto de presentación de imputados, lo cual, contrario a lo denunciado por los mismos, no comporta inmotivación en el fallo en cuestión, máxime si se toma en consideración, el acto procesal en el cual se produjo la referida decisión, en el cual la Jueza a quo, cuenta con elementos de convicción que deben ser investigados con posterioridad, por tanto, lo resuelto en dicha audiencia, resulta suficiente y jurídicamente válido para la etapa procesal en curso.

Por tanto, atendiendo a las consideraciones establecidas por esta Alzada, resulta ajustado a derecho declarar improcedente los alegatos esgrimidos por los recurrentes de autos, razón por la cual no evidencia esta Sala que exista violación o vicio alguno que derive en el decreto de nulidad de las actuaciones contentivas de la causa signada bajo el N° 9C-14.537-13, así como tampoco de la decisión impugnada, y que en esta fase, resulte procedente la libertad inmediata solicitada a favor de sus defendidos.

Como consecuencia de lo antes expuesto, quienes aquí deciden no evidencian de la labor jurisdiccional desplegada en el presente caso, por la Jueza de instancia, abogada LAURA VILCHEZ, que la misma haya incurrido en un error inexcusable de derecho, tal como erróneamente alega la defensa.

Atendiendo a las consideraciones realizadas, esta Sala de Alzada estima que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

OBSERVACIÓN A LOS ABOGADOS DEFENSORES

Resulta necesario para esta Alzada indicar, que el escrito presentado por los recurrentes de autos, amén de ser excesiva e innecesariamente extenso, resulta repetitivo en las denuncias alegadas por esa defensa, utilizando además un lenguaje peyorativo dirigido al órgano subjetivo que dictara el fallo impugnado, actuación que desdice de la labor de los profesionales del derecho en el ejercicio de sus funciones como defensa técnica, quienes deben respeto a la majestad e investidura de quien preside un Tribunal de la República, independientemente que comparta o no su criterio, por lo que se les hace un llamado de atención a los abogados en ejercicio PEDRO LUIS BRACHO FUENMAYOR y DAVID ALFONSO VERGARA, a los fines que se abstengan de presentar en el futuro, escritos en iguales términos, so pena de ser sancionados conforme a la ley, todo en armonía con lo dispuesto en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 363 de fecha 01.03.2007.

VI
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho PEDRO LUIS BRACHO FUENMAYOR y DAVID ALFONSO BRAVO VERGARA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los No. 168.789 y 148.711, respectivamente, actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadanos ADELMO ENRIQUE HERNÁNDEZ PORTILLO, portador de la cédula de identidad no. 25.667.875 y YORDI JAVIER VILORIA PORTILLO, portador de la cédula de identidad no. 20.370.109.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión N° 771-13, de fecha 01.09.2013, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los precitados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el Decreto con Rango y Fuerza de Ley No. 39578, de fecha 21.12.2010 y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de acuerdo con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese. Remítase en la oportunidad correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los ocho (8) días del mes de Octubre del año dos mil trece (2013). 203° de la Independencia y 154° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

LICET MERCEDES REYES BARRANCO
Presidenta de la Sala

YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS
Ponente

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 300-13, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS
YMF/mads.-
VP02-R-2013-000959