TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal de la
Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 16 de Octubre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2013-005014
ASUNTO : VP02-R-2013-001062

DECISION NO. 197-2013
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ.
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Profesional del Derecho FÁTIMA SEMPRUN, Defensora Pública Segunda (2°) Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su condición de Defensora del ciudadano imputado YUBANI DE JESUS FERNANDEZ, de nacionalidad Venezolana, fecha e nacimiento 10-10-1973, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Vendedor, titular de la Cedula de Identidad N° V- 22.252.655, hijo de GUIDO FERNANDEZ y (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), domiciliado en el Barrio Lagrimas Verdes, Calle Dos, Agromapa, Avenidas Dos, diagonal al Mercal, Carrasquero, Municipio Guajira del estado Zulia, en contra de la decisión de fecha 27-08-2013, siendo publicado el texto in extenso el mismo día bajo el No. 1928-2013, en virtud del acto de Audiencia de Presentación de Imputados en Flagrancia, celebrado por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual Declaró entre otros particulares: PRIMERO: Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo establecido en el articulo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y se Decreta el PROCEDIMIENTO ESPECIAL, establecido en el articulo 94 ejusdem. SEGUNDO: Se decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano YUBANI DE JESUS FERNANDEZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de AMENAZA, previsto y sancionado en el articulo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), declarándose con lugar la solicitud formulada por el Ministerio Público en el acto, y sin lugar la petición de la defensa pública. TERCERO: Se Ordena la RECLUSION de los imputados de autos en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, en el área del bunker, a los fines de salvaguardar y resguardar su integridad física. Ofíciese al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite. Declarando Con Lugar la petición fiscal. CUARTO: Se acuerdan las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la victima establecidas en el articulo 87 ordinales 5°, 6° y 13° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, referidas en: ORDINAL 5.- Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida. ORDINAL 6.- Prohibir al presunto agresor, por si mismo o por segunda personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. ORDINAL 13.- No volver a cometer nuevos hechos de violencia contra la victima de autos. Asimismo se oficio, este Tribual acuerda decretar la Medida de Protección y Seguridad establecida en el articulo 87 ordinal 8° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, referida a ORDINAL 8.- Rondas de patrullaje en el sitio de la residencia de la victima ubicada en : Invasión Sambil, sector el Molinete, carretera principal vía hacia Carrasquero, casa sin numero, a tres casas del restaurant “La Gran Bajada”, Parroquia Elías Sánchez Rubio, Municipio Guajira del estado Zulia, comisionado a tal efecto al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia. QUINTO: Se ordena remitir al imputado de autos a la Sede de la Medicatura Forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, a los fines de que practiquen examen físico, psicológico y psiquiátrico el día Jueves Veintinueve (29) de Agosto de 2013, A Las Ocho y Treinta horas de la Mañana (08:30 A.M.), por lo que se ordena comisionar al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia a los fines de que practiquen el traslado del ciudadano imputado hasta esta sede. Declarando Con Lugar la petición de la Defensa Pública. Líbrese los respectivos oficios. Se acuerda expedir las copias solicitadas por la Defensa, en consecuencia se acuerda proveer las copias solicitadas por la secretaria.
Recibida la causa en fecha Cuatro (04) de Octubre del año 2013, por esta Sala constituida por el Juez Presidente Dr. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL y por las Juezas Profesionales Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y la Dra. VILEANA JOSEFINA MELEAN VALBUENA, siendo designada como ponente, según el Sistema de Distribución Iuris 2000, la Jueza Profesional Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Se realizó la Admisibilidad del Recurso de Apelación de Autos interpuesto, en fecha Siete (07) de Octubre de 2013, mediante decisión signada bajo el Nro. 186-13, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, se procede a resolver el fondo de la presente controversia, atendiendo al vicio impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 423 del vigente Código Orgánico Procesal Penal y en virtud de ello se hacen las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

La Abogada FÁTIMA SEMPRUN, Defensora Pública Segunda (2°) Especializada en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia en su condición de Abogada Defensora del ciudadano imputado YUBANI DE JESUS FERNANDEZ, ejerce su Recurso de Apelación en contra de la decisión de fecha 27-08-2013, siendo publicado el texto in extenso el mismo día bajo el N° 1928-2013, en virtud del acto de Audiencia de Presentación de Imputados en Flagrancia por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en los siguientes términos:
La Apelante, inicia su escrito señalando su disconformidad con los fundamentos de hecho y derecho por los cuales el Tribunal de Primera Instancia decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, señalando como base legal para la presentación de tal recurso lo preceptuado en los ordinales 4° y 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida libre de Violencia, en concordancia con lo establecido en los artículos 108 y 109 ejusdem, indicando igualmente que el Recurso fue interpuesto dentro del Lapso de Ley establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal; para luego precisar como primer punto de impugnación, que a su criterio, existe abuso de facultades y violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica por considerar que los elementos de convicción (acta policial, acta de denuncia verbal y el acta de inspección ocular del sitio de suceso) en los cuales se fundamentó la vindicta pública para acreditar a su defendido el delito de AMENAZA previsto y sancionado en el articulo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, así como solicitar la imposición de la Medida Cautelar de privación Judicial Preventiva de Libertad contra su defendido, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo cual el Tribunal de Primera Instancia declaro con lugar fundamentándose a criterio de la apelante en elementos de convicción inexistente en el proceso, lo que hace que la motivación para imponer la medida de mayor gravedad se incongruente, ilógica y contradictoria, violando flagrantemente el derecho a la defensa, al acceso a las actas y la tutela judicial efectiva consagrada en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Refiere la recurrente como segunda denuncia la Falta de proporcionalidad al aplicar la medida de privación judicial preventiva de libertad, en virtud que el Representante del Ministerio Publico en el presente caso incumple el contenido de lo establecido en el articulo 105 del Código Orgánico Procesal Penal, abusando de las facultades que le concede el Código (dolosa y culposamente) solicitando la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, sin que existan causas objetivas la medida de mayor punibilidad y gravedad, pudiendo aplicar dos (02) medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad de las establecidos en los distintos literales del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal así como haber utilizado el amplio catalogo de medidas de seguridad y prevención establecidos en los artículos 87 y 92 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, tomando en consideración que el delito imputado, es el delito de AMENAZA, previsto y sancionado en el articulo 41 de la Ley Especial de Genero que en su pena a imponer en su limite máximo no excede de cuatro (04) años.
Asimismo manifiesta la defensa que el Fiscal del Ministerio Publico debe prestar mucha atención a todas las circunstancia atinentes a cada caso en particular, tal y como lo establece en el articulo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, el cual transcribe textualmente en su escrito recursivo, ya que la misma observa que la Vindicta Pública opto en pre-calificar los hechos, imputándole a su defendido un delito imposible, visto que no le fueron incautados al momento de su inspección corporal armas blancas o armas de fuego, lo cual a su criterio contravienen las funciones inherentes al Ministerio Publico como representante del “Estado”, en velar en todo estado y grado de la causa no solo el cumplimiento de la Ley sino mas aún por los derechos y garantías constitucionales tipificados en nuestra Carta Magna, tal como lo ha sostenido nuestra doctrina Venezolana, para lo cual transcribe un extracto del libro llamado Nuevo Proceso Penal Venezolano XXIII Jornadas J. M. Domínguez Escobar. 1998, un poco de la sentencia N° 962 de fecha 12-07-2000 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, los cuales imponen a los Fiscales del Ministerio Publico mayores obligaciones, artículos estos los cuales concuerdan con el numeral 3° del articulo de la Ley Especial de Genero que hace referencia a Derechos Protegidos. Esta Ley abarca la protección de los siguientes derechos: (omissis) 3. La igualdad de los derechos entre el hombre y la mujer. Por lo que arguye la defensa que si la Representación Fiscal hubiese examinado los hechos, hubiese hecho una exposición clara, precisa y concisa sobre sus pretensiones, no hubiese solicitado la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En tal sentido para reforzar su punto reproduce literalmente minutas de la Sentencia N° 134 de fecha 01-04-2009 y Sentencia N° 378 de fecha 05-08-2009 ambas de la Sala de Casación penal del Tribunal Supremo de Justicia.
Como siguiente punto refiere quien apela que Juzgado a quo realiza largas disertaciones sobre los delitos de genero, para finalmente declarar con lugar lo solicitado por el Ministerio Publico y sin lugar lo solicitado por la Defensa, para lo cual transcribe un pequeño párrafo de la decisión hoy recurrida, donde el tribunal de primera instancia procede a verificar si se encuentran llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando esta que el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia no aplico el “tes de racionalidad y proporcionalidad” que presume haber realizado el Juzgador de Instancia, siendo examinado los hechos desde la óptica del Ministerio Publico y no de la Mujer Victima, ya que los hechos difieren diametralmente de lo indicado por la representación Fiscal y lo acogido por el tribunal de Primera Instancia motivando exiguamente al no examinar a cabalidad los hechos narrados una precalificación distinta a lo expuesto por la vindicta publica o la defensa publica, denunciando en consecuencia que con ello se violan los principios de legalidad y seguridad jurídica que menoscaba y destruye el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes, por cuanto el Juzgado a quo debió examinar objetivamente los hechos imputados a su defendido y en consecuencia apartarse de la precalificación jurídica que el Ministerio Publico dio a los hechos, rechazando la imputación realizada por el delito de AMENAZA GENERICA, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
Congruente con lo anterior, arguye la defensa que siendo que el delito imputado no supera individualmente en su limite máximo una pena de diez (10) años, no existe a su criterio en el presente caso la presunción de peligro de fuga, ya que el Ministerio Publico debía demostrar que efectivamente el ciudadano YUBANI DE JESUS FERNANDEZ podía evadir el proceso, por lo que no están acreditadas las condiciones establecidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar en consecuencia la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo que las resultas del proceso podían verse verdaderamente satisfechas con la imposición de dos (02) medidas cautelares sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las contempladas en el articulo 242 de la norma adjetiva penal, por lo que solicita en virtud de ello se imponga una correcta calificación jurídica a los hechos planteados, se anule la medida de privación de libertad y su reclusión en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, otorgándosele así a su representado medidas cautelares sustitutivas de las contenidas en los ordinales 3° y 4° del articulo 242 del Código Organico Procesal Penal, sin que con ello se vea afectado la aprehensión flagrante o el procedimiento especial, e imponga medidas de protección y seguridad adecuadas a favor de la ciudadana victima mientras prosiga la investigación, en pro de restituir de alguna forma el gravamen irreparable sufrido hasta la presente fecha.
Seguidamente, realizando un análisis al escrito recursivo la Defensa como tercera denuncia, manifiesta que la medida de privación judicial preventiva de libertad resulta desproporcionada en relación al hecho punible, ya que el Juzgado a quo no tomó en cuenta los principios de proporcionalidad, afirmación de libertad, arraigo en el país, la mínima pena a imponer y la baja magnitud del daño causado, así como no tomo en cuenta que los funcionarios al momento de efectuar la aprehensión no le es incautado a su defendido ningún objeto de interés criminalistica, lo que conlleva a que la motivación resulte desproporcionada, ilógica e irracional, en virtud de ser exigua y ambigua.
En este mismo orden la defensa razona que el Juzgado en Funciones de Control con Competencia en Materia de genero, establece en su decisión que existe peligro de fuga sin basamentos suficientes para hacerlo, pues no evidencio alguno de los cincos (05) elementos concurrentes que establece el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar que ciertamente existe presunción de peligro de fuga, solo limitándose a señalar los presupuestos necesarios de forma mecánica y generalizada a los efectos de privar de libertad a su defendido de autos, sin atender los hechos narrados en actas, ni los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia hoy día, legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante un Juez de Control o Juicio y pueda ser Juzgado en Libertad, haciendo mención del articulo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a la interpretación restrictiva. Asimismo refiere que consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de forma expresa, el principio de libertad y la privación o restricción de el, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, se establece como regla general el derecho del imputado de permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio ordenamiento jurídico establezca, garantizando así el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica administración de justicia.
Puntualiza la Recurrente, que luego de haber analizado las actuaciones, considera que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra de su defendido, resulta desproporcionada, en relación a los hechos ocurridos, puesto que a su criterio, no se encuentran satisfechas las exigencias establecidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que considera que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad; en este sentido la Apelante, cita a los autores, Carlos Moreno Brant, en su obra “El Proceso penal venezolano”, Pág. 385 y 386, con respecto al peligro de fuga y el Peligro de Obstaculización; Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal venezolano”, Págs. 41, 42 y 45, relacionado con el Peligro de Fuga y el peligro de Obstaculización; asimismo cita la Sentencia de fecha 11 de Mayo de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero y la Sentencia de Fecha 24-08-2004, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.
Seguidamente la Apelante, cita al Dr. Fernando Fernandez en su “Manual de Derecho Procesal Penal” a fin de destacar lo que este autor refiere sobre la presunción de inocencia; en este sentido, la apelante indica que la decisión recurrida, le violenta a su defendido tal principio, para lo cual cita la Sentencia de fecha 21 de Junio de 2005, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, en el Exp. 05-2011, el cual se refiere a la insuficiencia probatoria; en tal sentido, arguye la apelante, que resulta violatorio de los Derechos Constitucionales el imputarle a su Defendido, un Delito que no ha cometido, así como imponerlo de la Medida de Coerción Personal de más alta entidad y peligrosidad por causa de un Delito de Menor Entidad, como un castigo o pena a priori, donde el Juzgado a quo solo tomo en cuenta el dicho de la víctima.
Alega además la Recurrente, que al ordenar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su representado, con una motivación exigua e ilógica, además de un falso supuesto, el juzgador ha violentado los derechos y garantías del imputado de autos, referidos al principio del In dubio pro-reo, afirmación de Libertad, presunción de inocencia, aplicación restrictiva de la Privación de Libertad, establecidos en los artículos 44, 49, y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela; en tal sentido solicita, a este Tribunal Superior, se anule la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de su defendido, así como su reclusión en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite; y le sea otorgado al mismo, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las establecidas en el artículo 242 ordinal 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, sin que ello afecte la aprehensión en flagrancia, el procedimiento especial, y las medidas de protección de seguridad a favor de la víctima, mientras transcurre la Investigación.
Como complemento, la Profesional del Derecho FÁTIMA SEMPRUM, promueve como pruebas, copia de todas las actuaciones que conforman la causa asi como de la decisión de la cual hoy recurre, por considerarlas válidas, útiles, pertinentes y necesarias, a fin de demostrar la violación de los derechos de su defendido, los cuales fueron explanados en el presente recuro.
Finalmente, solicita se Admita el presente Recurso, así como sea declarado Con Lugar el mismo y en consecuencia se Revoque la decisión de fecha 27-08-2013, siendo publicado el texto in extenso el mismo día bajo el N° de resolución interlocutoria N° 1928-2013, en virtud del acto de Audiencia de Presentación de Imputados en Flagrancia, en la cual se Ordenó la Privación de Libertad de su defendido; y como consecuencia Imponga una correcta calificación jurídica sobre los hechos expuestos en las actas procesales, Anulen la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y su Reclusión en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, sustituyéndola por Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, establecidas en el artículo 242 ordinal 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, sin afectar la Aprehensión Flagrancia, el Procedimiento Especia!, y las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la víctima decretado por el Juzgado a quo, mientras transcurre la investigación.

II
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Abg. MARIA EUGENIA BARRUETA GONZALEZ, en su carácter de Fiscala Auxiliar Décima Octava (18°) de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, da contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Pública; de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 64, 108 y 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, indicando en principio, los alegatos que utilizó la Defensora Pública para presentar el referido Recurso de Apelación y luego realizar las siguientes consideraciones:
Como punto previo precisa la Representante Fiscal, que en el escrito de apelación presentado por la Defensa Publica, esta arguye que le fueran violados a su defendido derechos constitucionales, por parte del Juzgador ya que manifiesta que la decisión que hoy recurre, carece de proporcionalidad al aplicar la medida de privación judicial preventiva de libertad, en este sentido considera la Fiscala, que la decisión del Tribunal de Primera Instancia se encuentra debidamente motivada con fundamentos de hechos y de derecho que le permitieron al Juzgador ilustrarse sobre los elementos de convicción con los que cuenta la Vindicta Publica para imputarle al imputado de autos la presunta comisión del delito de AMENAZAS, previsto y sancionado en el articulo 41 segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), y en consecuencia considerar procedente a los fines de garantizar las resultas del proceso penal instaurado una medida de coerción personal de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en el articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración lo manifestado por la victima, en el sentido que el ciudadano la mantiene en zozobra, revelándole que si lo denuncia la va a matar, existiendo personas testigos de los hechos denunciados, quienes rindieron debidamente su declaración en la oportunidad correspondiente, sin dejar a un lado que el ciudadano hoy imputado es reincidente, existen antecedentes de su conducta agresiva, cuenta con otras investigaciones por el mismo delito, así como por el delito de Violencia Física, por todo ello la facultad que tiene el Juez que ha otorgado el legislador como la legisladora sustantiva, la lógica, los conocimientos científicos y la sana critica, aunado que nos encontramos en zona fronteriza, lo que facilitaría aun mas las posibilidades de evasión del sistema de administración de justicia, por lo que considera la representante fiscal que la decisión que la defensa recurre se encuentra debidamente justificada la razón por la cual el Juzgado de Primera Instancia considero declarar sin lugar el petitorio de la Defensa; por lo que considera quien da contestación al escrito recursivo la decisión recurrida se encuentra debidamente fundamentada con argumentos de hecho y derecho que justifican la imposición de la medida de coerción personal decretada.
Narra la Fiscala que de actas se evidencia que existen suficientes elementos que dieron al Juzgado a quo la fuerte convicción y certeza para dictar la decisión de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contemplada en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de encontrase el procedimiento de autos en etapa de investigación en la cual se deben garantizar las resultas del proceso, etapa esta en la cual la vindicta publica le correspondería recabar todos y cada uno de los elementos que se desprendan de la investigación a realizar con el fin de esclarecer la verdad de los hechos, no obstante arguye quien contesta que al momento de la celebración del acto de Audiencia de Presentación de Imputados en flagrancia la misma argumento con plurales y fundados elementos de convicción aportados por el organismo policial, a los efectos que la instancia pudiese decretar la medida de coerción personal solicitada por esta, en virtud de que el ciudadano YUBANI DE JESUS FERNANDEZ, titular de la Cedula de Identidad N° V- 22.252.656, es autor del delito que se le atribuye y cuyos objetos fueron explanados en la audiencia de presentación de fecha 27-08-2013, por lo que considera que los hechos explanados por la recurrente en su escrito deberían ser declarados sin lugar.
Para proyectar su idea, la misma cita lo referido en la Sentencia N° 365 de fecha 02-04-2009 del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales, que nos explica lo referido al estado de Indefensión de las partes en un proceso debe se demostrada; de esta manera; apunta la Vindicta Pública, la Defensa no probó la alegada indefensión partiendo del supuesto que la decisión fue debidamente motivada, aunado al hecho que de la misma no se desprende ninguna omisión toda vez que no se incurre con ninguno de los supuestos estipulados en el articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal y al imputado de autos se le fueron garantizados sus derechos. Por lo que en armonía con lo anterior la misma hace referencia a la Sentencia de fecha 30-11-2011 del Tribunal Supremo de Justicia que hace mención de las garantías constitucionales en cualquier clase de procedimiento.
Respecto a lo anterior la representante Fiscal, hace mención a lo expresado por la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, en la sentencia supra indicada, en el sentido que “La indefensión es la situación en que se le impide a una de las partes, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho a la defensa, para que esta exista tiene que producirse la concurrencia de una acción u omisión de un órgano judicial o administrativo y, la infracción de una norma procesal (presupuestos jurídicos), lo cual a toda luces refiere la fiscala que en este particular no tiene cabida, por cuanto el Juzgado en funciones de Control con competencia en materia de Violencia de Genero no incurrió en inobservancia de las normas procesales ni en omisotes violatorias; para lo cual en atención a ello hace una trascripción textual de los artículos 4 y 5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, relativos a la Garantías y Principios Procesales.
Ahora bien, en relación a alegado por la apelante en el sentido que le causa un gravamen irreparable a su defendido cuando se violan flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda vez que en dicha decisión, el Tribunal no estimo los alegatos esgrimidos por esta, respecto a que no existían fundados elementos de convicción que acreditaran la responsabilidad penal de su patrocinado en los hechos imputados, por resultar suficientes también para garantizar el resultado del presente proceso dado los suficientes elementos de convicción presentados, el Juzgado de la recurrida según la defensa no se pronuncio sobre los alegatos expuestos de manera clara y precisa por esta, motivo por el cual considera que el Juzgado de Control violento no solo su derecho a la defensa que ampara a su defendido, si no la tutela judicial efectiva. A este punto quien contesta el recurso difiere de lo expresado por la apelante por cuanto carece de fundamentación lógica jurídica ya que Juzgador respondió de manera pormenorizada y fundamentada, las peticiones esgrimas por la defensa.
Para concluir su contestación la Fiscal como complemento enfatiza que la Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentran dentro del Proceso Penal venezolano a los efectos de asegurar de alguna u otra manera las resultas del mismo, aunado al hecho que estamos en presencia de un licito que afecta y atenta contra los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres, facilitando la desigualdad social y protagónica de la mujer en el ámbito del desarrollo de sus actividades. Sin olvidar la competencia especial donde debe prevalecer la integridad física y psicológica de las victimas, tal como lo consagra la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, en Sentencia N° 134, de fecha 01-04-2009 y 07-07-2009 la cual transcribe un extracto.
Finalmente, en su “PETITORIO”, solicita se Declare Sin Lugar el Recurso Interpuesto por la Abg. FATIMA SEMPRUN Defensora Pública Segunda (2°) Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien funge como Defensora del Imputado YUBANI DE JESUS FERNANDEZ, titular de la Cedula de Identidad N° V- 22.252656, en contra de la decisión emanada del Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Estado Zulia, de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 27-08-2013 y en consecuencia se Confirme la misma y sea mantenida la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, conforme lo dispone lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El fallo apelado corresponde a la Decisión de fecha 27-08-2013, en la cual se publicó el texto in extenso de la misma el referido día bajo el número de Resolución Interlocutoria N° 1928-2013, en virtud del acto de Audiencia de Presentación de Imputados en Flagrancia, celebrado por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró entre otros particulares: PRIMERO: Declara Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo establecido en el articulo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y se Decreta el PROCEDIMIENTO ESPECIAL, establecido en el articulo 94 ejusdem. SEGUNDO: Se decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano YUBANI DE JESUS FERNANDEZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de AMENAZA, previsto y sancionado en el articulo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), declarándose con lugar la solicitud formulada por el ministerio publico en el acto, y sin lugar la petición de la defensa pública. TERCERO: Se Ordena la RECLUSION de los imputados de autos en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, en el área del bunker, a los fines de salvaguardar y resguardar su integridad física. Ofíciese al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite. Declarando Con Lugar la petición fiscal. CUARTO: Se acuerdan las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la victima establecidas en el articulo 87 ordinales 5°, 6° y 13° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, referidas en: ORDINAL 5.- Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida. ORDINAL 6.- Prohibir al presunto agresor, por si mismo o por segunda personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. ORDINAL 13.- No volver a cometer nuevos hechos de violencia contra la victima de autos. Asimismo se oficio, este Tribual acuerda decretar la Medida de Protección y Seguridad establecida en el articulo 87 ordinal 8° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, referida a ORDINAL 8.- Rondas de patrullaje en el sitio de la residencia de la victima ubicada en : Invasión Sambil, sector el Molinete, carretera principal vía hacia Carrasquero, casa sin numero, a tres casas del restaurant “La Gran Bajada”, Parroquia Elías Sánchez Rubio, Municipio Guajira del estado Zulia, comisionado a tal efecto al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia. QUINTO: Se ordena remitir al imputado de autos a la Sede de la Medicatura Forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, a los fines de que practiquen examen físico, psicológico y psiquiátrico el día Jueves Veintinueve (29) de Agosto de 2013, A Las Ocho y Treinta horas de la Mañana (08:30 A.M.), por lo que se ordena comisionar al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia a los fines de que practiquen el traslado del ciudadano imputado hasta esta sede. Declarando Con Lugar la petición de la Defensa Pública. Líbrese los respectivos oficios. Se acuerda expedir las copias solicitadas por la Defensa, en consecuencia se acuerda proveer las copias solicitadas por la secretaria.

IV
FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente Incidencia Recursiva, observa la Sala que el aspecto Principal del presente Recurso de Apelación, estriba en impugnar la declaratoria de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en el acto de presentación de imputado, por cuanto a juicio de la apelante dicha decisión no se encuentra debidamente motivada, ocasionándole a su defendido con ello un gravamen irreparable, por conculcar derechos constitucionales y procesales; por lo que esta Alzada pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente manera:
Con relación al primer motivo de impugnación, referido a la inexistencia de elementos suficientes para considerar acreditado la participación del imputado en la comisión del presunto hecho punible atribuido por el Ministerio Público, toda vez que es sólo la denuncia de la víctima, la que señala a su representado como participe en el hecho; esta Sala estima que tales argumentos, para desvirtuar los elementos de convicción a que se refiere el numeral 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, resultan insuficientes e imposibles de estimar, a los fines de otorgar al patrocinado de la recurrente, una medida de coerción personal menos gravosa como lo sería cualesquiera de las Medida Cautelar Sustitutiva a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que prevé el artículo 242 del Código Adjetivo Penal.
Pues evidentemente por lo incipiente o inicial de la investigación, así como por las circunstancias propias que acompañan el presente caso, como es el delito de Amenaza, donde sólo con la practica completa y cabal que se haga en el transcurso del proceso, podrá obtenerse los elementos suficientes para determinar la mayor, menor o ninguna participación del imputado de autos, en el hecho delictivo que en su inicial oportunidad le fue atribuido por la Representación Fiscal en el acto de Audiencia de Presentación de Imputados.
En este orden de ideas, debe señalarse, que tal como ocurre en el caso de autos, la fase de investigación dentro del proceso penal tienen por objeto ordenar la practica de todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias que permitan verificar la comisión de los delitos investigados, aquellas que puedan influir en su calificación, y en la responsabilidad del autor, y en fin las encaminadas al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración de los delitos, todo ello a fin de reunir los elementos de convicción necesarios para determinar la inculpación o exculpación del imputado y que en definitiva permitirán al órgano titular de la acción penal, establecer los fundamentos serios, ciertos y concretos en los que se fundará su correspondiente acto conclusivo, en tal sentido los artículos 262, 263 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen que:
“Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

“Artículo 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezca”.

“Artículo 265. Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Sin embargo, durante el transcurso de esta investigación es muy común que el director de la misma a los efectos de mantener aseguradas las resultas del proceso pueda -como ocurrió en el presente caso-, solicitar al momento de hacer la formal imputación en audiencia de presentación; la imposición de una medida de coerción personal, que atendiendo a las circunstancias del caso, las cuales pueden consistir en una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad o en su forma más gravosa como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 673, de fecha 07 de Abril de 2004, señaló:
“...El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal ...”.

Ahora bien, la imposición de estas medidas de coerción personal a los fines de asegurar las resultas del proceso, (Vid. Sentencia Nº 504 de fecha 06 de Diciembre de 2011, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño), deben ser decretadas ponderadamente tomando en consideración, las circunstancias propias que rodean cada caso en particular. Criterios estos que la Sala considera fueron observados por el Juez de la recurrida al momento de decretar en contra del imputado de autos la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto del estudio de las actuaciones se aprecia que efectivamente están satisfechos todo y cada uno de los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues evidentemente está acreditado la existencia de:
1.- Hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; como lo es el delito de Amenaza, previsto y sancionado en el artículo 41de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual es un delito de acción pública, perseguible de oficio, que por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignada, así como por la fecha en el que se acredita su comisión, se evidencia que el mismo no se encuentra prescrito.
2.- Igualmente está acreditada hasta la presente fecha, la existencia de elementos de convicción para estimar que el hoy imputado ha tenido participación en la comisión del hecho punible atribuido por el Ministerio Publico, lo cual se desprende del contenido del acta policial suscrita por funcionarios adscrito al Centro de Coordinación Policial Nro. 13 Guajira “Estación Policial N° 13.3 Sinamaica”, de fecha 25-08-2013 (folio 03 y vuelto), acta de denuncia formulada por la ciudadana victima (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), (folio 04), actas de entrevistas realizadas a los ciudadanos USMARY LABARCA y AUDIO POLANCO, de fechas 26-08-2013 (folios 06 y 07), folios estos pertenecientes a la compulsa de la causa principal, las cuales arrojan fundados y plurales elementos de convicción que permiten estimar suficientemente la participación del imputado, en la comisión del delito atribuido por la Representación Fiscal.
En este sentido, este Juzgador y estas Juzgadoras conviene en aclarar a los efectos de la presente decisión, que si bien es cierto la investigación no se encuentra concluida y además sólo será en la fase de juicio oral y público, en la que luego de la práctica de todas las pruebas y el desarrollo del contradictorio, se podrá establecer la existencia o no de responsabilidad penal del imputado, no obstante hasta el presente estado procesal está demostrado a los solos efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal como lo es la prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la participación del imputado en la comisión del delito atribuido, lo cual hacía procedente, -como bien lo estimó la Juzgadora Especializada-, el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Así, debe dejarse asentado que tal situación, en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del Ciudadano YUBANI DE JESUS FERNANDEZ, pues los elementos cursantes en autos y aquí evaluados por estos Juzgadores se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada de la medida coerción personal que correctamente fue decretada por el a quo, como lo es, la de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
3.- Y finalmente la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues aprecia esta Alzada, partiendo de la circunstancia que en el presente caso el delito imputado es el de Amenaza, previsto y sancionado en el artículo 41de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, del cual se desprende que tiene asignada una pena de diez (10) a veintidós (22) meses de prisión; la cual en virtud de lo previsto en el segundo párrafo del articulo 41 de la Ley Especial de Genero, la misma puede aumentarse de un tercio a la mitad, por lo que resulta evidente que por el quantum de la pena, así como por su naturaleza, a todas luces existe un probable peligro de fuga y de obstaculización que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse; tal y como lo refiere el Juzgado de Primera Instancia en su decisión al señalar:
“…se DECRETA: PRIMERO: MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado, por cuanto a criterio de esta Sentenciadora, concurren los requisitos que exige el articulo 236 de la norma adjetiva penal para su aplicación, a saber: 1) la existencia de hechos punibles que imponen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita… 2) Fundados elementos de convicción para estimar que el presunto agresor pudiera tener responsabilidad como autor o participe en la comisión de los ilícitos penales atribuidos, que constan en las actas policiales y actuaciones que fueron descritas previamente. 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en el caso que nos ocupa opera el peligro de fuga debido a que el legislador estableció entre los puntos a considerar de conformidad con el articulo 237 de la norma adjetiva penal, no solo que la pena exceda de los diez (10) años, sino también la magnitud del daño causado y la entidad del delito, como ocurrió en este asunto, por cuanto con estas agresiones se lesiona la integridad y la dignidad de la victima; tomando en cuenta que los bienes jurídicos tutelados son la vida y la salud emocional de la misma. Asimismo una vez verificado en el sistema iuris se puede constatar que el mismo presenta tres causas por el Tribunal Segundo de Control con competencia en Materia de delitos de Violencia Contra La Mujer…”

Circunstancias estas que reflejan la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 2º, y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:
“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omissis...
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado
Omissis...
4. La conducta predelictual del imputado o imputada
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Omissis...”

En relación a este particular, el doctrinario Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su texto “La Privación de Libertad en el Proceso Penal” señaló lo siguiente:
“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrita y Subrayado de la Sala)

Colofón de lo anterior, es preciso traer a colación Sentencia Nº 3389 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de Agosto de 2010. Expediente Nº A09-065, la cual señala:
“igualmente en atención a las decisiones que se dicten con arreglo a las medidas privativas de libertad, el Juzgado deberá razonar y exponer, con argumentos basados en autos y criterios jurídicos propios, por qué en su concepto, además de los presupuestos de procedencia relatados en el artículo 250 del Código Adjetivo, existe en el caso sometido a su prudente arbitrio un real peligro de fuga, de acuerdo a los parámetros del artículo 251 ejusdem, o por qué existe el peligro de obstaculización (artículo 251 ibidem), en el proceso en curso.
Tal criterio judicial, fue explicado por la Sala de Casación Penal, en varias ocasiones, y particularmente, en una oportunidad, reflexionó así:
“…del artículo trascrito se infiere que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción de real de fuga o de obstaculización de la investigación y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supras citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal …” (decisión N° 242 de fecha 28 de abril de 2008.) (Subrayado de la Sala)

En este sentido, la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al principio de legalidad que rige las medidas de coerción personal, sólo está sujeta a las causales de improcedencia que impone las propias disposiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal; siendo precisamente una de ellas, la contenida en el artículo 239 ejusdem, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cuyo contenido es del tenor siguiente:
“Artículo 239. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas. (Negritas y subrayado de la Sala).

Ahora bien, en el caso bajo examen, la imputación ejercida por el Ministerio Público al Ciudadano YUBANI DE JESUS FERNANDEZ, excede de los tres años, existiendo además circunstancias agravantes; por lo que resulta evidente que la prohibición de aplicación de la medida privativa de libertad no rige al caso de autos; de allí precisamente que existe libertad para el Juzgador o Juzgadora, quien de acuerdo a una valoración racional y debidamente ponderada, estimará cuál es el tipo de medida coercitiva a aplicar para asegurar las resultas del proceso, es decir, pudiendo en consecuencia ésta, consistir; en una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, o bien en una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que no existe ningún obstáculo de índole legal, que le prohíba en un momento dado decretar la privación del imputado cuando las necesidades del proceso así lo requieran.
Por lo que, en relación a aquellos delitos cuya pena excede de tres años en su limite máximo, no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, ello en razón que la pena en su límite superior, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, ante la presencia de elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación del imputado en el delito provisionalmente calificado, no resulta censurable, el criterio de valoración y ponderación que utilice en un momento dado el a quo para decretar la medida privativa de libertad.
En este orden de ideas, este Tribunal Colegiado observa que el Juez a quo consideró al momento de tomar su decisión la gravedad del delito, las circunstancias de su realización, la posible pena a imponer; el peligro de fuga y también de obstaculización de la investigación lo que comporta el peligro que el imputado pueda influir en la victima para obstaculizar la investigación, pues no debemos obviar el hecho que los mismos son cónyuges por lo que se facilita su acercamiento a la victima, así como su influencia para desvirtuar la verdad de los hechos y en consecuencia la realización de la justicia.
En tal sentido siendo que, las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal, de modo tal que el imputado o imputada se encuentre presente durante la investigación, y en los momentos que tanto el Ministerio Público como el órgano jurisdiccional lo requieran, concluye esta Alzada que, ante una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, resultó acertado el dictamen de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Visto así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto, la libertad constituye la regla, no es menos cierto, que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento del imputado o acusado, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y por otra su voluntad de no someterse a la persecución penal, en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 2654, de fecha 02 de octubre de 2003-, señaló que:
“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Por ello, estando en el presente caso llenos los supuestos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad; consideran estas y este Jurisdicente, que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la presente denuncia. Así se decide.

En relación a la segunda denuncia, concerniente a la falta de proporcionalidad al aplicar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto denuncia quien apela que el Ministerio Publico abusó de las facultades que le confiere el articulo 105 del Código Orgánico Procesal Penal, al atribuirle a su defendido un delito imposible toda vez que al momento de su aprehensión no le fue incautado algún elemento de interés criminalístico, es decir, armas blancas ni armas de fuego; visto esto considera oportuno esta Sala en el presente caso analizar lo estipulado en el articulo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
“Articulo 41. Amenaza.
Las personas que mediante expresiones verbales, escritos o mensajes electrónicos amenace a una mujer con causarle un daño grave y probable de carácter físico, psicológico, sexual, laboral o patrimonial, será sancionado con prisión de diez a veintidós meses.
Si la amenaza o acto de violencia se realizare en el domicilio o residencia de la mujer objeto de violencia, las penas se incrementaran de un tercio a la mitad…” (Subrayado de la Sala).

Colofón con lo anterior podemos referir igualmente lo estipulado en el artículo 15 de la Ley Especial de Género:

“Articulo 15. Formas de Violencia.
Se consideran formas de violencia de género en contra de las mujeres, las siguientes:
… omisis…
3. Amenaza: Es el anuncio verbal o con actos de la ejecución de un daño físico, psicológico, sexual, laboral o patrimonial con el fin de intimidad a la mujer, tanto en el contexto domestico como fuera de el.
… omisis…

Asimismo el concepto de Amenaza dado por el autor Manuel Osorio en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, refiere:
“Amenaza: Atentado contra la libertad y seguridad de las personas. Como su nombre indica, consiste en dar a entender, con actos o palabras, que se quiere hacer un mal a otro”. (Resaltado de la Sala).

Como consecuencia de ello, a modo de ilustrar a la Defensa esta Sala refiere que si bien es cierto al ser verificado del acta policial suscrita por los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Nro. 13 Guajira “Estación Policial N° 13.3 Sinamaica” los mismos dejan expresa constancia que al momento de practicar la aprehensión del ciudadano YUBANI DE JESUS FERNANDEZ, en fecha 25-08-2013, luego de habérsele realizado una inspección corporal, no le fue encontrado algún objeto de interés criminalistico; no es menos cierto que el delito concerniente al presente caso como es el de Amenaza, no solo se configura al haber en su ejecución instrumentos como armas blancas o armas de fuego a los efectos que este efectivamente se consuma; pues el articulado que lo consagra refiere; que toda persona que con expresiones verbales, escritos o mensajes electrónicos amenace a una mujer con causarle daño grave y probable de carácter físico, psicológico, sexual, laboral o patrimonial, es considerado como una amenaza para el sujeto pasivo (mujer); en tal sentido esta Alzada le resalta a la apelante que los instrumentos utilizados en la comisión de este delito serán considerados como elementos agravantes para la verdadera pena a imponer, tal y como lo dispone la parte infine del articulo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, sin que por la existencia o inexistencia de los mismos se considere que la acción desplegada no se subsuma en el tipo penal atribuido por la vindicta publica .
Congruente con lo anterior, es considerable precisar al recurrente, que la calificación hecha por el Ministerio Público; constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tienen una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados; dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.
De manera tal, que las mismas, pueden perfectamente ser modificada por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el Imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra Ley Penal Sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la Ley Sustantiva Penal.
Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto señalo lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Por lo que al encontrarse delimitado el presente caso en el inicio de una Investigación Penal el criterio argumentado por la recurrente no se ajusta a los supuestos de hechos considerados; por ello, tal situación planteada por la Defensa, no constituye una lesión capaz de poner en estado de indefensión a su representado, ni un abuso de las facultades de la Vindicta Publica; consideraciones en atención a las cuales, esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente denuncia.
Ahora bien, dentro de esta misma denuncia solicita la defensa pronunciarse con relación a la buena fe que deben tener las partes en el proceso; indicando la misma que la Vindicta Pública, procede en el acto de presentación a solicitar la aplicación en contra de su defendido de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrase presuntamente incurso en la comisión del delito de Amenaza, previsto y sancionado en el articulo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), sin tomar en cuenta que el delito precalificado no tiene una pena que exceda de los diez (10) años en su limite máximo, lo que hace improcedente a su criterio la solicitud de la mencionada medida de coerción personal impuesta al imputado de autos, en consecuencia, esta Alzada insiste en señalarle a la apelante que evidentemente se encuentran cubiertos todos y cada uno de los extremos de ley para la procedencia de la solicitud e imposición de la medida acordada por la Juzgadora de Instancia; en consecuencia tal supuesto encuadra a priori dentro del tipo penal por el cual fue imputado el Ciudadano YUBANI DE JESUS FERNHANDEZ y que dado lo incipiente de la investigación; la cual dentro del Proceso Penal tienen por objeto ordenar la practica de todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias que permitan evidenciar la comisión del delito investigado, aquellas que puedan influir en su calificación, en la responsabilidad del autor, y en fin las encaminadas al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, todo ello con la finalidad de reunir los elementos de convicción necesarios para determinar la inculpación o exculpación del imputado y que en definitiva permitirán al Órgano Titular de la Acción Penal, establecer los fundamentos serios, ciertos y concretos en los que se fundará su correspondiente acto conclusivo, tal y como lo señalan los artículo 262, 263 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 2654, de fecha 02 de Octubre de 2003-, señaló que:
“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Por ello, estando en el presente caso llenos los supuestos establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y no habiéndose vulnerado los Principios de Libertad y Presunción de Inocencia; considera esta Alzada, que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la presente denuncia; pues mal podría pretender la Recurrente un llamado de atención al Ministerio Público cuando su actuación, se encuentra ajustada a derecho y dentro del Marco Legal que rige en nuestro Estado. Asi se decide.-
Por otra parte aduce la apelante; que en la decisión hoy recurrida, el tribunal a quo realiza largas disertaciones sobre los delitos de genero, para finalmente declarar con lugar lo solicitado por la representación fiscal y sin lugar lo solicitado por la Defensa, sin aplicar el test de racionalidad y proporcionalidad, por lo que considera imperante esta Alzada señalar lo solicitado por el Ministerio Publico, la Defensa de Autos y lo decido por la Instancia; por lo que tenemos que la Fiscalia 51° del Ministerio Publico expuso:

“...Solicito: 1) Sea decretado el procedimiento de aprehensión en flagrancia respecto de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Especial de genero, 2) Se solicita sea impuesta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos: 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, 3) Se decreten las MEDIDAS DE PROTECCION y SEGURIDAD establecidos en el articulo 87, ordinales 5, 6 y 13 asimismo para que continué la presente casa por el procedimiento especial establecido en el articulo 94 ejusdem. Solicito se fije Prueba anticipada a los fines de escuchar declaración de la victima. Es todo…”

Seguidamente la Defensa Publica 2° Especializada en Materia de delitos de Violencia Contra la Mujer Abg. FATIMA SEMPRUN, expuso:
“Escuchada la exposición del Ministerio Publico, y visto que estamos en un fase inicial del proceso, invoco a favor de mi defendido el principio de presunción de inocencia establecida en el articulo 8 en concordancia con el articulo 229 en cual hace referencia a la afirmación de Libertad y el derecho a ser Juzgado en Libertad, visto que no consta en actas suficientes elementos de convicción en relación al delito que se le imputa a mi defendido el día de hoy, ya que la victima manifiesta una supuesta amenaza de muerte pero no dice en si cual fue la amenaza, asimismo la Dra. Menciono unas entrevistas, esta defensa se opone a la privación de libertad y solicita se decrete una medida cautelar menos gravosa, asimismo solicito se le realice un examen medico forense para evaluar su situación física, psicológica y psiquiatrica, por ultimo solicito copias simples de toda la causa. Es todo.”

Por ultimo el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a las peticiones realizadas en el acto, decide:
“PRIMERO: Declara Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo establecido en el articulo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y se Decreta el PROCEDIMIENTO ESPECIAL, establecido en el articulo 94 ejusdem. SEGUNDO: Se decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano YUBANI DE JESUS FERNANDEZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de AMENAZA, previsto y sancionado en el articulo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), declarándose con lugar la solicitud formulada por el ministerio publico en el acto, y sin lugar la petición de la defensa pública. TERCERO: Se Ordena la RECLUSION de los imputados de autos en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, en el área del bunker, a los fines de salvaguardar y resguardar su integridad física. Ofíciese al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite. Declarando Con Lugar la petición fiscal. CUARTO: Se acuerdan las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la victima establecidas en el articulo 87 ordinales 5°, 6° y 13° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, referidas en: ORDINAL 5.- Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida. ORDINAL 6.- Prohibir al presunto agresor, por si mismo o por segunda personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. ORDINAL 13.- No volver a cometer nuevos hechos de violencia contra la victima de autos. Asimismo se oficio, este Tribual acuerda decretar la Medida de Protección y Seguridad establecida en el articulo 87 ordinal 8° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, referida a ORDINAL 8.- Rondas de patrullaje en el sitio de la residencia de la victima ubicada en : Invasión Sambil, sector el Molinete, carretera principal vía hacia Carrasquero, casa sin numero, a tres casas del restaurant “La Gran Bajada”, Parroquia Elías Sánchez Rubio, Municipio Guajira del estado Zulia, comisionado a tal efecto al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia. QUINTO: Se ordena remitir al imputado de autos a la Sede de la Medicatura Forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, a los fines de que practiquen examen físico, psicológico y psiquiátrico el día Jueves Veintinueve (29) de Agosto de 2013, A Las Ocho y Treinta horas de la Mañana (08:30 A.M.), por lo que se ordena comisionar al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia a los fines de que practiquen el traslado del ciudadano imputado hasta esta sede. Declarando Con Lugar la petición de la Defensa Pública. Líbrese los respectivos oficios. Se acuerda expedir las copias solicitadas por la Defensa, en consecuencia se acuerda proveer las copias solicitadas por la secretaria.”

Tal como se planteo anteriormente, la Defensa Publica alega la no aplicación por parte del Tribunal de la Instancia del “test de racionalidad y proporcionalidad” arguyendo que el mismo examina los hechos desde la óptica del Ministerio Publico y no de la Mujer victima, hechos que a su entender difieren diametralmente de lo indicado por la vindicta publica y acogido por el Tribunal a quo quien a su vez no examina lo acontecimientos narrados en actas y motiva exiguamente acoger una precalificación jurídica distinta; asimismo arguye la no existencia en el caso de autos de la presunción del peligro de fuga. De igual forma y en relación con lo aquí planteado la defensa expone como tercer motivo de apelación la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad resulta desproporcionada al hecho punible imputado por el Ministerio Publico al ciudadano YUBANI DE JESUS FERNANDEZ exponiendo, que no le fueron incautados objetos de interés criminalisitico, que no existe peligro de fuga, que se le imputo un delito no cometido, que se le impuso la medida de coerción personal de mas alta entidad y peligrosidad por causa de un delito de menor entidad.
De manera que, observa este Tribunal Superior que una vez verificado que en el presente asunto penal se encuentran llenos los extremos a los que se refieren los artículos 236, 237 y 238 de la norma adjetiva penal y constatado que los hechos objeto del proceso se subsumen al tipo penal imputado y encontrándonos en esta fase incipiente del proceso penal, es por lo que esta Alzada estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar las pretensiones de la apelante que fueron expuestas ut supra; en efecto, no se verifica violación alguna de derechos y garantías procesales y constitucionales así como tampoco la violación a los principios de legalidad, in dubio pro reo, afirmación de libertad, presunción de inocencia y seguridad jurídica, ni mucho menos al derecho a la defensa e igualdad de las partes. Y así se declara.-
Finalmente, Atendiendo a la denuncia del recurso subjudice, concerniente al gravamen irreparable, fundamentado en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, aducido por la parte apelante; quienes aquí deciden ya han dejado por sentado en el caso de autos, la aprehensión se efectuó de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico, de manera flagrante tal como lo establece el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y siendo la medida privativa de libertad, de carácter preventiva y cuyo fin primordial es garantizar las resultas del presente asunto penal, no se puede considerar en esta etapa incipiente del proceso que ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia y menos considerar que se ha adelantado la imposición de una pena, antes de que se produzca ésta, de allí que se concluya la inexistencia de violación a la libertad personal, ni al debido proceso, ni a la tutela judicial efectiva, ni a la proporcionalidad, ni al principio de in dubio pro-reo y menos a la presunción de inocencia, estatuidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollados en el Código Orgánico Procesal Penal.
De manera que, –tal como es el caso de marras-, el carácter típico, antijurídico y culpable del hecho que imputó la Representación Fiscal, en el acto de presentación de imputado, constituyen hechos complejos y seriamente controvertidos, en consecuencia, tales elementos del delito, no pueden ser, a priori estimados por la primera instancia, a través de estas audiencias, toda vez que es necesaria la exhaustividad de la investigación, cumpliendo así con el Debido Proceso, reuniendo y respetando las garantías indispensables para que exista una Tutela Judicial Efectiva a los derechos y garantías constitucionales y procesales del imputado, sin menoscabo del deber del Estado en el ejercicio del ius puniendi.
Así las cosas, constata esta Alzada que, en el presente caso, no se evidencia, como se señaló anteriormente, violaciones de derechos constitucionales ni procesales, ya que una vez concluida la investigación, que arroje como posible acto conclusivo la acusación en contra del imputado, y un eventual juicio oral donde se debatan los hechos y se presenten las pruebas, es cuando definitivamente se demostrará la culpabilidad o no del procesado. Asimismo, es de hacer notar que, el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto que cause un gravamen o daño irreparable, ya que –como se señalo ut supra- nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal..
Ahora bien, sobre el gravamen irreparable, esta Alzada considera oportuno citar extracto de la Sentencia Nº 466 de fecha 07 de Abril de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:
“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva”. (Destacado de la Sala).

En igual sentido, es oportuno citar y transcribir Sentencia dictada por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta, de fecha 14 de Enero de 2003, donde pedagógicamente señalan lo que se entiende por gravamen irreparable y expresan:
“…En primer término, la Sala advierte, que la parte recurrente, fundamenta su escrito de apelación en el ordinal 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal el cual se refiere, a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Por tal motivo, es necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de la disposición citada, establece como propósito fundamental el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada, que causa perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable, y por tanto recurrible por ante este Tribunal Colegiado. Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria...” (Subrayado y Negrilla de la Sala).

Así las cosas, estiman estas y este Jurisdicente que tampoco le asiste la razón a la Defensa Pública en relación al presente motivo de impugnación, por lo que es ajustado a derecho declararlo SIN LUGAR. Así Se Decide.
Por tanto, una vez verificado por este Tribunal Colegiado, que la decisión emitida por el Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, no violentando garantías legales, ni constitucionales, ni mucho menos comportando gravamen irreparable, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada FÁTIMA SEMPRUN, Defensora Pública Segunda Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensora del Imputado YUBANI DE JESUS FERNANDEZ, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 27-08-2013 siendo publico el in extenso del mismo en la misma fecha bajo el N° 1928-2013, dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, todo ello, conforme lo establece el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.
V
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto la Profesional del Derecho FÁTIMA SEMPRUN, Defensora Pública Segunda Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensora del Imputado YUBANIS DE JESUS FERNANDEZ.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la Decisión dictada en fecha 27-08-2013 siendo publico el in extenso del mismo en la misma fecha bajo el numero de resolución interlocutoria N° 1928-2013, dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró entre otros particulares: PRIMERO: Declara Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo establecido en el articulo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y se Decreta el PROCEDIMIENTO ESPECIAL, establecido en el articulo 94 ejusdem. SEGUNDO: Se decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano YUBANI DE JESUS FERNANDEZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de AMENAZA, previsto y sancionado en el articulo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), declarándose con lugar la solicitud formulada por el ministerio publico en el acto, y sin lugar la petición de la defensa pública. TERCERO: Se Ordena la RECLUSION de los imputados de autos en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, en el área del bunker, a los fines de salvaguardar y resguardar su integridad física. Ofíciese al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite. Declarando Con Lugar la petición fiscal. CUARTO: Se acuerdan las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la victima establecidas en el articulo 87 ordinales 5°, 6° y 13° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, referidas en: ORDINAL 5.- Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida. ORDINAL 6.- Prohibir al presunto agresor, por si mismo o por segunda personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. ORDINAL 13.- No volver a cometer nuevos hechos de violencia contra la victima de autos. Asimismo se oficio, este Tribual acuerda decretar la Medida de Protección y Seguridad establecida en el articulo 87 ordinal 8° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, referida a ORDINAL 8.- Rondas de patrullaje en el sitio de la residencia de la victima ubicada en : Invasión Sambil, sector el Molinete, carretera principal vía hacia Carrasquero, casa sin numero, a tres casas del restaurant “La Gran Bajada”, Parroquia Elías Sánchez Rubio, Municipio Guajira del estado Zulia, comisionado a tal efecto al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia. QUINTO: Se ordena remitir al imputado de autos a la Sede de la Medicatura Forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, a los fines de que practiquen examen físico, psicológico y psiquiátrico el día Jueves Veintinueve (29) de Agosto de 2013, A Las Ocho y Treinta horas de la Mañana (08:30 A.M.), por lo que se ordena comisionar al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia a los fines de que practiquen el traslado del ciudadano imputado hasta esta sede. Declarando Con Lugar la petición de la Defensa Pública. Líbrese los respectivos oficios. Se acuerda expedir las copias solicitadas por la Defensa, en consecuencia se acuerda proveer las copias solicitadas por la secretaria.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo y notifíquese.
EL JUEZ PRESIDENTE,

Dr. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ. Dra. VILEANA MELEAN VALBUENA.
(Ponente)
EL SECRETARIO (S),

Abg. HUMBERTO J. SEMPRUM M.

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No.197-13, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte y se libraron las correspondientes boletas de notificación.
EL SECRETARIO (S),

Abg. HUMBERTO J. SEMPRUM M.

LBS/Joha.-*
Causa Corte AV-113-2013