TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Por virtud de la distribución de Ley corresponde conocer a este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA del recurso de apelación interpuesto por el abogado GIUSSEPE NICOLA DUNO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 120.224, actuando como apoderado judicial del ciudadano NESTOR LUIS NAVARRO DIAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 12.218.184, domiciliado en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, contra sentencia interlocutoria, de fecha 2 de abril de 2013, dictada por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el juicio que por NULIDAD DE VENTA sigue el recurrente, ut supra identificado, contra los ciudadanos ONERI DE JESUS CAÑIZALEZ DE MORENO y AUDIO RAMON PIRELA BARBOZA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nos. 4.532.654 y 1.670.072, respectivamente, domiciliados en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia; decisión ésta mediante la cual el Juzgado a-quo negó el decreto de medida cautelar innominada solicitada por la parte demandante.

Apelada dicha resolución y oído el recurso interpuesto en el sólo efecto devolutivo, este Tribunal procede a dictar sentencia previa realización de las siguientes consideraciones:

PRIMERO
DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

SEGUNDO
DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia interlocutoria, de fecha 2 de abril de 2013, mediante la cual el Juzgado a-quo negó el decreto de medida cautelar innominada solicitada por la parte demandante; fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)
Visto el escrito presentado en fecha veinticinco (25) de marzo del presente año, por el ciudadano NESTOR LUIS NAVARRO DÍAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V.- 12.218.184, parte demandante en la presente causa, asistido por el abogado en ejercicio GIUSSEPE NICOLA DUNO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 120.224, por medio del cual amplia los medios probatorios a los fines del decreto de la medida innominada de: “…suspender o paralizar el procedimiento de la entrega material del inmueble objeto de este litigio, por ante el Tribunal 8° de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y por ante el Juzgado Cuarto Ejecutor de Medidas… y prohibir realizar cualquier acto jurídico, en el presente y en el futuro con el documento compra-venta, debidamente registrado por ante la Oficina de Registro del Tercer Circuito en fecha 29 de junio del año 2007, y el cual quedó registrado bajo el Nro. 43, Protocolo 1°, Tomo 35, por ante cualquier institución pública o privada, para resguardar y proteger los legítimos derechos de mi representado y su familia…”.-
Este Tribunal para resolver lo hace previa las siguientes consideraciones:
Tal y como se desprende de la solicitud presentada, la parte demandante solicito se decrete medida innominada de conformidad a los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, sobre el inmueble objeto del presente litigio, el cual se encuentra ubicado en la Avenida 19C, Nro. 105 A-25, sector La Pomona de la Parroquia Cristo de Aranza del Municipio Maracaibo del estado Zulia.-
Observa esta Juzgadora de un detenido análisis de los alegatos del actor, que se encuentra probada la presunción grave del derecho que se reclama (FUMUS BONI IURIS), sin embargo el Tribunal observa de los referidos documentos y en general de las actas Procesales que forman la presente causa, que no se encuentran demostrados todos los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, no se demuestra la presunción que exista un riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA), por lo que considera quien aquí decide procedente negar el decreto de la medida solicitada, ya que es indispensable para acordar algunas de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aún cuando sea presuntiva, tanto del derecho que se reclama como de que existe riesgo manifiesto –esto es patente, inminente- de que se haga ilusoria la ejecución del fallo (requisitos concurrentes).
(…Omissis…)
Ahora bien, esta Juzgadora observa que aun y cuando la parte interesada en el referido escrito hizo referencia al periculum in damni, aun así no han sido aportados los medios de pruebas y fundamentos que creen en el juez de la causa la convicción necesaria para el decreto, es por lo que forzoso es concluir la negativa de la medida innominada solicitada.
Por las consideraciones jurisprudenciales y los fundamentos antes expuestos este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, NIEGA el decreto de la Medida solicitada por el ciudadano NESTOR LUIS NAVARRO DÍAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V.- 12.218.184, parte demandante en la presente causa, asistido por el abogado en ejercicio GIUSSEPE NICOLA DUNO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 120.224.- Así se decide.-
(…Omissis...)

TERCERO
DE LOS ANTECEDENTES

Se presentó por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el ciudadano NESTOR LUIS NAVARRO DIAZ (parte demandante) a presentar ESCRITO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA.

En efecto, en dicho escrito, requiere el decreto de medida cautelar innominada, de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, argumentado que viene poseyendo, desde hace más de 7 años, el inmueble objeto de litigio (inmueble ubicado en la avenida 19 C, No. 105 A – 25, sector La Pomona, parroquia Cristo de Aranza del municipio Maracaibo del estado Zulia), impugnando, desconociendo y rechazando la supuesta cualidad de propietaria de la ciudadana ONERI DE JESUS CAÑIZALES DE MORENO, carácter éste que no ostenta; pero es el caso que actualmente existe peligro inminente y latente de causar un daño irreparable a él y a su núcleo familiar, los cuales temen ser despojados del inmueble antes descrito, al ordenar, el Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de esta circunscripción judicial, el procedimiento de entrega del inmueble a la citada ciudadana ONERI DE JESUS CAÑIZALES DE MORENO.

En tal orden, peticiona que se prohíba, suspenda o paralice el respectivo procedimiento de entrega del inmueble, hasta que se obtenga sentencia definitivamente firme en la presente causa de nulidad de venta; medida ésta en la que se cumplen los requisitos del fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni. Igualmente, requiere que se prohíba realizar cualquier acto jurídico -en el presente y en el futuro- con el documento de compra venta registrado por ante la Oficina de Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 29 de junio de 2007, bajo el No. 43, Protocolo 1°, Tomo 35, por ante cualquier institución pública o privada, ello, para resguardar y proteger los legítimos derechos de él y de su familia.

En fecha 21 de marzo de 2013, el Tribunal a-quo ordenó ampliar los medios de prueba producidos de conformidad con el artículo 601 de la Ley Adjetiva Civil.

En fecha 25 de marzo de 2013, la parte actora presenta escrito en acatamiento a la referida decisión y al efecto se observa como medios de pruebas -en las actas del expediente remitido a esta Superioridad- boletas de notificación de fechas 23 de enero de 2013; sentencia interlocutoria de tacha de documento poder, de fecha 12 de junio de 2008, emanadas del Juzgado Noveno de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de esta circunscripción judicial (donde se declara la tacha del mencionado de documento poder); sentencia interlocutoria de tacha de documento poder, de fecha 2 de diciembre de 2009, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta circunscripción judicial (donde se confirma la referida declaratoria de tacha); y sentencia definitiva dictada, en fecha 30 de enero de 2011, en el juicio de resolución de contrato de arrendamiento seguido por la ciudadana ONERI DE JESUS CAÑIZALEZ DE MORENO contra el ciudadano NESTOR LUIS NAVARRO DIAZ (en el cual se declaró parcialmente con lugar la demanda; se ordenó hacer la entrega a la ciudadana ONERI DE JESÚS CAÑIZALEZ DE MORENO del inmueble en cuestión; y se ordenó el pago a dicha ciudadana de cierta cantidad de dinero por concepto de los cánones reclamados).

Finalmente, en fecha 2 de abril de 2013, el Juzgado de la causa profirió decisión, en los términos suficientemente explicitados en el capítulo segundo del presente fallo, mediante la cual negó el decreto de medida cautelar innominada solicitada por la parte accionante; decisión ésta que fue apelada, en fecha 9 de abril de 2013, por la parte demandante, ordenándose oír en el sólo efecto devolutivo, y, en virtud de la distribución de Ley, correspondió conocer a éste Juzgado Superior dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite legal correspondiente.

CUARTO
DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma para la presentación de los informes por ante ésta Superioridad, se deja constancia que sólo la parte actora, ciudadano NESTOR LUIS NAVARRO DIAZ, por intermedio de su representación judicial, abogado GIUSSEPE NICOLA DUNO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 120.224, presentó los suyos en los siguientes términos:

Alega que la medida cautelar innominada solicitada, de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, se requirió ya que existe el peligro inminente y latente de causar un daño irreparable a él y a su núcleo familiar, los cuales temen ser despojados del inmueble que vienen poseyendo desde hace más de 7 años, al ordenar, el Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de esta circunscripción judicial, llevar a cabo el procedimiento de entrega del inmueble; por lo que consignaron boletas de notificación de fechas 23 de enero de 2013, de las que se extrae el temor y daño que se les ocasionaría, pruebas éstas que no fueron tomadas en cuenta por el Tribunal de la causa ya que dicho Tribunal no se pronuncia sobre las mismas, las cuales se aportaron para invocar el periculum in damni.

Así, argumenta que, cuando el Juzgado de Primera Instancia ordenó que se ampliaran las pruebas producidas, reiteró que las pruebas para la presente solicitud de medidas se encontraban insertas en la pieza principal, debido a un error involuntario por parte de la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos, por lo que pidió el desglose de las mencionadas pruebas a los fines de incorporarlas en la pieza de medidas, desglose éste que se hizo después de dictada la sentencia interlocutoria objeto de esta apelación.

Igualmente, aduce que el fallo recurrido adolece del vicio de inmotivación de conformidad con el ordinal 4° del artículo 243 de la Ley Adjetiva Civil. Asimismo, en cuanto al periculum in damni, hace alusión al hecho que de no suspenderse los efectos del acto se le estaría ocasionando un daño irreparable o de difícil reparación. Adiciona que el peligro de daño inminente que una de las partes pueda ocasionar a la otra se demostró al momento de la solicitud de la medida. En efecto, afirma que, cuando se solicitó la medida, se aportaron los medios de prueba necesarios. Agrega que no se le puede reconocer el derecho de propiedad a la ciudadana ONERI DE JESÚS CAÑIZALEZ DE MORENO cuando ésta supuestamente adquirió la propiedad del inmueble en cuestión por medio de un poder adulterado y declarado falso mediante sentencia, lo que constituye en uno de los elementos fundamentales de esta demanda de nulidad de venta.

Acompañó al precitado escrito de informes copias certificadas: de boletas de notificación, de fechas 23 de enero de 2013, emanadas del Juzgado Cuarto Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada, San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de esta circunscripción judicial, en las cuales se les notifica a los ciudadanos NESTOR LUIS NAVARRO DIAZ y NEILA REBECA AMESTY que se ha a acordado llevar a cabo la entrega material del inmueble a la ciudadana ONERI DE JESUS CAÑIZALEZ DE MORENO, ello, después de transcurrido 90 días continuos a partir de que conste en actas la respectiva notificación; de auto, de fecha 30 de abril de 2013, emanado del singularizado Juzgado Ejecutor de Medidas, según el cual se suspende la medida comisionada por ausencia del defensor público quien debe presenciar el desalojo y garantizar la protección de la dignidad del afectado y de su familia; de oficio Nº DP03V-013-2013, de fecha 22 de abril de 2013, emanado de la Coordinación Regional de la Defensa Pública del Estado Zulia, dirigido al citado Juzgado Ejecutor de Medidas, en el cual le informa que el refugio Cacique Nigales se encuentra inactivo, solicitándose, además, que se suspenda todo acto que comporte la pérdida de la tenencia del inmueble destinado a vivienda; y del oficio Nº MINVIH/Nº 023, de fecha 17 de abril de 2013, emanado del Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat-Estado Zulia, dirigido a la Defensoría Pública Primera en materia civil y administrativa especial para la Defensa de la Vivienda e Inquilinos con competencia en los estados Falcón y Zulia adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Falcón extensión Punto Fijo, en el cual le informa que el mencionado refugio Cacique Nigales, ubicado en la circunvalación No. 3, estadio de Enelven, se encuentra inactivo y que se realizará visita socio-económica para corroborar la situación del grupo familiar de los ciudadanos NESTOR LUIS NAVARRO DIAZ y NEILA REBECA AMESTY (las antedichas documentales se valoran en toda su eficacia probatoria por constituir copias certificadas por un funcionario competente, esto es la secretaria de un órgano jurisdiccional, en sintonía con los artículo 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil).

Por su parte, se hace constar que la parte accionada no hizo uso de su derecho a consignar observaciones a los informes de su contraparte.

QUINTO
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente cautelar, que en original fue remitido a esta Superioridad, y en atención al análisis cognoscitivo del caso sub facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta segunda instancia se contrae a la decisión interlocutoria, de fecha 2 de abril de 2013, mediante la cual el Juzgado a-quo negó el decreto de medida cautelar innominada solicitada por la parte demandante.

De esta forma, se colige, del escrito de informes presentado por la parte actora-recurrente, que el recurso interpuesto por dicha parte deviene de su disconformidad con la negativa de decreto de la mencionada medida cautelar innominada por considerar que la precitada medida se solicitó por cuanto existe el peligro inminente y latente de causar un daño irreparable a él y a su núcleo familiar, los cuales temen ser despojados del inmueble que vienen poseyendo desde hace más de 7 años, al ordenar, el Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de esta circunscripción judicial, llevar a cabo el procedimiento de entrega del inmueble en referencia, máxime, que el fallo interlocutorio recurrido adolece del vicio de inmotivación. En derivación, tomando base en lo ut supra, este Juzgado ad-quem revisará la decisión apelada determinando lo más ajustado a derecho.

Delimitado como fue el thema decidendum objeto de conocimiento por este arbitrium iudiciis, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia:

El poder cautelar general se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio; y esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros. En sí el poder cautelar general es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso mediante la cual las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar -y el Juez de la causa acordar- las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño.

La finalidad de estas medidas cautelares según COUTURE “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia” mientras que CALAMANDREI sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Así pues, en interpretación del citado artículo 585 de la ley adjetiva civil, se dispone que se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales sólo cuando:

a) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

La doctrina imperante viene afirmando que esto se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción que no podría ser solventado en la sentencia definitiva y sobre la base de un interés actual se pretende, mediante el decreto de estas medidas, el aseguramiento o garantía de la ejecución.

En ese sentido, según cita Henríquez La Roche, en su libro “Instituciones de Derecho Procesal”, Ediciones Liber, Caracas, 2005, pág. 509, “CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares de arreglo provisional de la litis, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida”.

En cuanto al criterio sentado por el Máximo Tribunal de la República, su Sala de Casación Social, en sentencia Nº 521, de fecha 4 de junio de 2004, expediente Nº 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. Nora Vásquez de Escobar, ha expresado:

(...Omissis...)
“Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:
“(...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”. (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (Negrillas de esta Sala)”
(...Omissis...)

b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba. No exige la Ley que sea plena pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Nuestro Código Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar, dicha ley sustantiva civil, que la presunción debe ser grave, quiso, sin duda, referirse a la presuntio violenta que es un indicio calificado que hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir. La Ley ha querido pues que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano.

La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible, y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso. Así pues es el criterio de este Sentenciador Superior que la presunción, para que pueda satisfacer la voluntad legal en la materia de que estamos tratando, ha de ser suficiente para producir en el ánimo del Juez la convicción de la existencia del derecho que se reclama.

Dentro del mismo orden ideas, el autor Eduardo Nestor De Lazzari, en su obra “Medidas Cautelares”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

(…Omissis…)
“A. Verosimilitud del Derecho (...)
Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.”
(…Omissis…)

En conclusión, y según expresa Henríquez La Roche, en su obra sobre comentarios al Código de Procedimiento Civil, tomo IV, Editorial Torino, Caracas, 2004, págs. 259 y 263, el periculum in mora “tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción (sic) de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. Mientras que sobre el fumus boni iuris considera que “es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza”. El solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, que la hagan procedente en cada caso concreto.

Ahora bien, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece cuáles son las medidas cautelares que el operador de justicia puede decretar, sin embargo también plantea la posibilidad del decreto de cualquier otro tipo de providencia cautelar que resulte adecuada, que es lo que se conoce como medidas innominadas, pero bajo el cumplimiento de determinados requisitos dispuestos en su parágrafo primero en el siguiente tenor:

“(...Omissis...)
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”
(...Omissis...) (Negrillas de este Tribunal Superior)

El temor fundado de que puedan causarse lesiones graves a que hace referencia la citada norma, es el requisito que se conoce como el periculum in damni, indispensable para el decreto de las medidas innominadas y con relación al cual, el autor Rafael Ortíz-Ortíz, de la obra “EL PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”, editorial Paredes Editores, S.R.L, Caracas, 1997, páginas 519, 822 y 823, señala:

(...Omissis...)
“De modo que estamos en presencia de un tercer requisito de carácter especial y concreto, un ‘peligro de daño inminente, inmediato y además dentro del proceso’, pues la noción de ‘partes’ implica que haya contención, juicio, conflicto; por ello hemos denominado a este tercer requisito, una suerte de periculum in mora concreto y específico, esto es, periculum in damni (peligro de daño inminente).
El Dr. Zoppi también está de acuerdo con esta interpretación por ello señala que ‘es necesario que exista otro temor o riesgo: el de que una de las partes pueda causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra’, de allí que indique que ese temor o riesgo es distinto del que se exige, siempre, para acordar las medidas: el que no se haga ilusoria la ejecución, pues aquí de lo que se trata es de la actitud positiva o negativa (acción u omisión) de una de las partes en perjuicio de los derechos de la otra, y concluye diciendo <<…no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra>>.
Concebimos este tipo de providencias como un verdadero amparo dentro del proceso a favor de una de las partes que se ve perjudicada por actuaciones de la otra que ponen en grave peligro su derecho, de allí que estén dirigidas no a bienes sino a conductas, y sólo cuando la lesión es continua podría recaer sobre contenidos patrimoniales. (…).
(...Omissis...)
(…) el legislador ha sido más estricto en el supuesto de estas medidas que para otras; en efecto, la norma marco que establece el poder cautelar general, artículo 588 en sus tres Parágrafos (sic), requiere:
a) El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 (común para todas las medidas cautelares procesales), y
b) que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.
Estos requisitos se conocen en la doctrina y la jurisprudencia como ‘peligro en el retardo’ (‘periculum in mora’), ‘apariencia de buen derecho’ (‘fumus boni iuris’), y por último, el ‘peligro inminente de daño o de lesión’ (‘periculum in damni’); (…).
La doctrina y la jurisprudencia son contestes en que no basta el simple temor del retardo en la decisión para la procedencia de la medida, sino que debe probarse sumariamente que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte, salvo claro está que se desprendan de manera indubitable de otras pruebas aportadas en el proceso”.
(...Omissis...)

Derivado de lo cual, se obtiene que el Juez, tomando base en las exigencias de estas condiciones procesales, podrá decretar las medidas preventivas de embargo de bienes muebles, o bien de secuestro de bienes determinados, o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, por lo que cabe considerar este Tribunal de Alzada que la discrecionalidad otorgada al Juez, no es absoluta sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley, acogiéndose además el criterio doctrinal referido a que cuando están dados los requisitos y debidamente probados por la parte solicitante, el Juez no es libre de “querer” o “no querer”, ya que por dispositivo legal está obligado a tomar decisión, en beneficio de una adecuada administración de justicia tuitiva cautelar, conforme lo establece de manera expresa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.

En sintonía con los anteriores lineamientos, expresa el Dr. Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “EL PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”, Paredes Editores, págs. 823 y 824, Caracas, 1997, en referencia a la discrecionalidad dirigida al Juez, lo siguiente:
(…Omissis…)
“Este ha sido uno de los aspectos peor entendidos por los Tribunales del País, y es –a nuestro modo de ver- la columna vertebral de una adecuada administración de justicia cautelar. Ciertamente que cuando la Ley dice que el Tribunal o Juez “puede o podrá”, podría inferirse que lo faculta a obrar según su prudente arbitrio, tal y como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.”
(...Omissis...)
“De todo ello podemos precisar que el grado de discrecionalidad establecido para éstas medidas no es una discrecionalidad pura sino una discrecionalidad dirigida; es decir el legislador ha establecido unos límites precisos dentro de los cuales el Juez puede actuar. Así, el legislador ha establecido los requisitos de admisibilidad, oportunidad para la oposición, apelación, casación, etc., de modo que la discrecionalidad sólo actúa en cuanto al contenido de la medida.”
(...Omissis...)
“La discrecionalidad no implica que el Juez puede actuar de oficio, sino sólo evaluar la pertinencia, extensión y adecuación de la medida solicitada y el derecho de la parte que se dice amenazada de lesión o de daño; debe evaluar también si la lesión o el daño que se teme reviste la suficiente entidad como para requerir la medida.”
(...Omissis...)

Así, adentrándonos en el fondo de la incidencia cautelar sub examine, pasa este Jurisdicente a revisar la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada en la presente causa:

De las actas procesales, se colige que la ciudadana ONERI DE JESUS CAÑIZALEZ DE MORENO demandó al ciudadano NESTOR LUIS NAVARRO DIAZ por resolución de contrato de arrendamiento cuyo objeto es el inmueble ubicado en la avenida 19 C, No. 105 A – 25, sector La Pomona, parroquia Cristo de Aranza del municipio Maracaibo del estado Zulia. Asimismo, se constata que, en fecha 30 de enero de 2011, el Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de esta circunscripción judicial, mediante sentencia definitiva, declaró parcialmente con lugar la demanda, ordenó hacer la entrega a la ciudadana ONERI DE JESUS CAÑIZALEZ DE MORENO del inmueble en cuestión y ordenó pagar a dicha ciudadana cierta cantidad de dinero por concepto de los cánones reclamados. Igualmente, se evidencia que, en fase de ejecución de sentencia, dicho Tribunal ordenó la entrega del mismo, lo que le correspondió al Juzgado Cuarto Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada, San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de esta circunscripción judicial. Además, se observa, de las actas que integran el expediente remitido a esta Superioridad, que la ejecución de la sentencia no se ha llevado a cabo.

No obstante, en lo que respecta al juicio sub litis, el cual versa sobre una demanda de nulidad de venta cuyo objeto es el documento (contrato de compra-venta) registrado por ante la Oficina de Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 29 de junio de 2007, bajo el No. 43, Protocolo 1°, Tomo 35; se evidencia que en el curso de este proceso de nulidad de venta se solicitó MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de prohibir, suspender o paralizar el procedimiento de entrega del inmueble hasta que se obtenga sentencia definitivamente firme en la presente causa.

En tal orden, en sintonía con los supuestos fácticos del caso en concreto, este Juzgador de Alzada, amparado en su soberanía, autonomía e independencia para valorar y apreciar los casos sometidos a su consideración, considera necesario establecer prima facie que siendo como es sabido que debe existir una idoneidad entre la medida solicitada y la pretensión principal, es decir, una correspondencia entre la razón de ser de la medida y aquello que se persigue con la tutela del derecho que se eleva al órgano jurisdiccional a través de la pretensión que se hace valer con la demanda en el juicio principal, todo lo cual se recoge en la noción de instrumentalidad, que no es más que ese auxilio a la providencia principal o mejor aún esa anticipación de los efectos de la providencia principal; es por lo que dado que el juicio principal versa sobre una DEMANDA NULIDAD DE UN CONTRATO -cuya finalidad es que se declare la ineficacia o insuficiencia del contrato de que se trate por faltar los elementos esenciales a su existencia o a su validez o por haberse vulnerado el orden público o las buenas costumbres, lo que se traduce en que el contrato afectado de nulidad es un contrato que ha nacido en forma anómala, irregular o imperfecta- la antedicha medida innominada carece de instrumentalidad en relación a la pretensión principal. Y ASÍ SE DECLARA.

En este sentido, se aprecia que el hecho de prohibir, suspender o paralizar el procedimiento de entrega del inmueble, hasta que se obtenga sentencia definitivamente firme en la presente causa, no está dirigido a satisfacer la pretensión principal puesto que, en el juicio de nulidad de venta, el Tribunal a-quo declarará con lugar la demanda, si se cumplen con los extremos exigidos en la Ley, y la consecuencia será que el documento cuya nulidad se demanda quedará sin efecto en el mundo jurídico. De manera que la precitada medida innominada no cumplirá con la finalidad de anticipar los efectos de la providencia principal; en otras palabras, el hecho de prohibir, suspender o paralizar el procedimiento de entrega del inmueble, hasta que se obtenga sentencia definitivamente firme en la presente causa, no contribuye a asegurar las resultas de este juicio de nulidad de venta, es decir, la citada medida innominada no tiende a evitar que quede ilusoria la ejecución de fallo. De allí que se reitere que no existe la instrumentalidad característica de las medidas cautelares, por lo tanto, se niega la medida innominada peticionada en el escrito de solicitud de medida presentado por la parte actora en esta causa; lo que hace infructuoso en el presente caso entrar a examinar los requisitos del fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Sin perjuicio de lo precedente, y en atención al alegato de inmotivación denunciado por la parte demandante-recurrente en su escrito de informes presentado por ante este doble grado de la jurisdicción, este administrador de justicia es del criterio que, en los autos y decretos cautelares, no se debe extremar el rigor del requisito de motivación puesto que es suficiente que se sepa cuáles fueron las razones y consideración que tomó en cuenta el Juzgador para considerar que el auto o el decreto cautelar se encuentra fundamentado. Por ende, de la lectura de la sentencia recurrida, se constata la existencia de las razones o consideraciones del Tribunal a-quo para negar la medida solicitada. Por lo tanto, se desestima el alegato bajo estudio. Y ASÍ SE CONSIDERA.

En aquiescencia a los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, adicionado a los criterios doctrinales y jurisprudenciales ut supra explanados, aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso de marras, aunado a la negativa de la referida medida cautelar innominada, resulta forzoso, para este Sentenciador Superior, CONFIRMAR la decisión proferida, en fecha 2 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y, consecuencialmente, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandante-recurrente y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el fallo a ser dictado en la presente causa. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio que por NULIDAD DE VENTA sigue el ciudadano NESTOR LUIS NAVARRO DIAZ, contra los ciudadanos ONERI DE JESUS CAÑIZALEZ DE MORENO y AUDIO RAMÓN PIRELA BARBOZA, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio GIUSSEPE NICOLA DUNO, actuando como apoderado judicial del ciudadano NESTOR LUIS NAVARRO DIAZ, contra sentencia interlocutoria, de fecha 2 de abril de 2013, dictada por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la aludida sentencia interlocutoria, de fecha 2 de abril de 2013, dictada por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en tal sentido, SE NIEGA el decreto de medida cautelar innominada solicitada por la parte demandante; todo ello de conformidad con los términos explanados en el presente fallo de segunda instancia.

Se condena en costas a la parte demandante-apelante, por haberse confirmado en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida en la presente causa, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los treinta y un (31) días del mes de octubre de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia 154° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

Dr. LIBES GONZÁLEZ GONZÁLEZ
LA SECRETARIA

Abog. ANY GAVIDIA PEREIRA

En la misma fecha, siendo las tres y diez minutos de la tarde (3:10 p.m.), hora de despacho, se dictó y publicó el anterior fallo previo el anuncio de Ley dado a las puertas del despacho por el Alguacil, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

Abog. ANY GAVIDIA PEREIRA

LGG/ag/ff