REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Visto y analizado el escrito de solicitud de medida de Prohibición de Enajenar y Gravar presentado en fecha 25 de julio de 2013 por el abogado en ejercicio WILLIAM PORTILLO RAGA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 24.145, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano MARCOS SEGUNDO MACHADO MORAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 4.745.009 y domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, en el juicio que por INDEMNIZACIÓN DE DAÑO MORAL sigue el solicitante de la medida en contra del ciudadano LUCIANO BERTOLOTTO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-2.959.063 y domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia; este órgano jurisdiccional se permite realizar las siguientes consideraciones:
Del escrito de solicitud de medida in commento el cual está fundamentado en los artículos 590 y 600 del Código de Procedimiento Civil, se colige que la solicitud versa sobre un bien inmueble conformado por una casa quinta de dos (2) plantas y su terreno propio, la cual fue transformada en locales comerciales, ubicado en la avenida 24, N° 71-39, en la parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia, cuya propiedad consta mediante documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo en fecha 31 de mayo de 1991, anotado bajo el N° 92, tomo 67 de los libros de autenticaciones y registrado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro de Maracaibo del Estado Zulia en fecha 25 de agosto de 1992, bajo el N° 8, protocolo 1°, tomo 22, y asimismo se observa que el solicitante ofreció como caución suficiente un inmueble sometido al régimen de multipropiedad, según lo establecido en la Ley de Multipropiedad, derecho real constituido por la propiedad de la semana N° 28 del HOTEL GUADALUPE ubicado en el municipio La Puerta del estado Trujillo.
En este orden, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia:
Así, el poder cautelar general se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio; y esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros. En sí, el poder cautelar general es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante la cual las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.
La finalidad de estas medidas cautelares según Couture “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia” mientras que Calamandrei sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.
Así, pues el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece los requisitos generales de las medidas cautelares en los siguientes términos:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Tal como lo establece la norma ut supra citada, el Juez decretará las medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando: 1) Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, requisito denominado por la doctrina como periculum in mora, el cual se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, constituye el peligro de insatisfacción que no podría ser solventado en la sentencia definitiva, por lo que sobre la base de un interés actual se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución; y 2) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, lo cual ha sido denominado como fumus boni iuris, presupuesto éste que requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; pues si bien no exige la Ley que sea plena, debe constituir al menos presunción grave de aquél derecho.
Sin embargo, existe la posibilidad de que se decreten medidas cautelares sin estar llenos los requisitos antes descritos, y a través de la denominada “vía del caucionamiento”, prevista en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil en los siguientes términos:
Artículo 590.- Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle.
Para los fines de esta disposición sólo se admitirán:
1º Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.
2º Hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos.
3º Prenda sobre bienes o valores.
4º La consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez.
En el primer caso de este Artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el Juez requerirá la consignación en autos del último balance certificado por contador público, de la última declaración presentada al Impuesto sobre la Renta, y del correspondiente Certificado de Solvencia.
(Negrillas de este Tribunal Superior)
En interpretación de este artículo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 432 de fecha 25 de marzo de 2008, Exp. N° 08-0137, caso Inversiones Inmobiliarias 535-21. C.A., con ponencia del magistrado Dr. Pedro Rondón Haaz, estableció lo siguiente:
(…Omissis…)
“El artículo que se transcribió menciona, en forma taxativa, las garantías que el juez puede admitir para que acuerde una medida cautelar cuando no haya alegación y demostración de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la existencia de riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
(…Omissis…)
Por otra parte, si bien es cierto que el solicitante puede ofrecer el tipo de caución o garantía que estime conveniente, tal facultad, por supuesto, no excluye el poder discrecional del juez de juzgar acerca de su suficiencia, que es el requisito que fija el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil para su aceptación. Ese poder, como toda potestad discrecional, debe ser ejercido dentro de los límites de la proporcionalidad y de la racionalidad y, por supuesto, en resguardo del equilibrio entre las dos exigencias discordantes -en palabras de Calamandrei- (vid. supra): (…)”
(…Omissis…)
Cabe destacar que la discrecionalidad otorgada al Juez no es absoluta, sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley, acogiéndose, además, el criterio doctrinal referido a que cuando están dados los requisitos, y debidamente probados por la parte solicitante, el Juez no es libre de “querer” o “no querer” ya que por dispositivo legal está obligado a tomar decisión, en beneficio de una adecuada administración de justicia tuitiva cautelar, conforme lo establece de manera expresa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.
En sintonía con los anteriores lineamientos, expresa el Dr. Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “EL PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”, Paredes Editores, págs. 823 y 824, Caracas, 1997, en referencia a la discrecionalidad dirigida al Juez, lo siguiente:
(…Omissis…)
“Este ha sido uno de los aspectos peor entendidos por los Tribunales del País, y es –a nuestro modo de ver- la columna vertebral de una adecuada administración de justicia cautelar. Ciertamente que cuando la Ley dice que el Tribunal o Juez “puede o podrá”, podría inferirse que lo faculta a obrar según su prudente arbitrio, tal y como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.”
(...Omissis...)
“De todo ello podemos precisar que el grado de discrecionalidad establecido para éstas medidas no es una discrecionalidad pura sino una discrecionalidad dirigida; es decir el legislador ha establecido unos límites precisos dentro de los cuales el Juez puede actuar. Así, el legislador ha establecido los requisitos de admisibilidad, oportunidad para la oposición, apelación, casación, etc., de modo que la discrecionalidad sólo actúa en cuanto al contenido de la medida.”
(...Omissis...)
“La discrecionalidad no implica que el Juez puede actuar de oficio, sino sólo evaluar la pertinencia, extensión y adecuación de la medida solicitada y el derecho de la parte que se dice amenazada de lesión o de daño; debe evaluar también si la lesión o el daño que se teme reviste la suficiente entidad como para requerir la medida.”
(...Omissis...)
Finalmente es menester destacar que las medidas cautelares deben recaer sobre bienes del demandado, sea que fueren solicitadas con fundamento en la vía ordinaria prevista en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil o en la vía del caucionamiento prevista en el artículo 590 ejusdem, tal como lo establece el artículo 587 del mismo código, según el cual: “Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos previstos en el artículo 599”, haciéndose referencia en este último caso al secuestro.
Dicho lo anterior, con relación al presente caso se observa de la lectura del documento de propiedad del inmueble sobre el cual se solicita la medida de prohibición de enajenar y gravar, autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo en fecha 31 de mayo de 1991, anotado bajo el N° 92, tomo 67 de los libros de autenticaciones, siendo posteriormente registrado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro de Maracaibo del Estado Zulia en fecha 25 de agosto de 1992 quedando registrado bajo el N° 8, protocolo 1°, tomo 22, que el inmueble pertenece a la sociedad mercantil INVERSORA B, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día 3 de abril de 1978, bajo el N° 72, tomo 7-A y no al demandado, y en este caso mal podría este Sentenciador Superior decretar medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el mismo, pues ello constituiría una infracción clara al artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, lo que origina de forma irremediable la improcedencia de la medida cautelar solicitada. Y ASÍ SE DECLARA.
En consecuencia, en atención a los fundamentos legales y a los criterios doctrinales y jurisprudenciales ut supra explanados, aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub litis, y evidenciado como fue que la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada está referida a un inmueble que pertenece a una persona jurídica ajena al presente proceso y no al demandado, se origina la consecuencia lógica de NEGAR la medida solicitada por la parte actora en esta segunda instancia, se conformidad con lo dispuesto en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio que por INDEMNIZACIÓN DE DAÑO MORAL sigue el ciudadano MARCOS SEGUNDO MACHADO MORÁN en contra del ciudadano LUCIANO BERTOLOTTO, NIEGA la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora sobre el inmueble conformado por una casa quinta de dos (2) plantas y su terreno propio, ubicado en la avenida 24, N° 71-39, parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.
A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de octubre de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia 154° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,
DR. LIBES GONZÁLEZ GONZÁLEZ
LA SECRETARIA
ABOG. ANY GAVIDIA PEREIRA
En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,
ABOG. ANY GAVIDIA PEREIRA
LGG/ag/dbb
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