TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Por virtud de la distribución de Ley corresponde conocer a este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano RANDOLFO VERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 15.602.740, domiciliado en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, asistido por el abogado ALEJANDRO APARICIO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 120.205, contra sentencia interlocutoria, de fecha 24 de abril de 2013, proferida por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES sigue el recurrente contra la sociedad civil EQUIPO DE BALONCESTO GAITEROS, inscrita por ante la oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 15 de abril de 1983, bajo el No. 8, tomo 2°, protocolo 1°, domiciliada en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia; resolución ésta mediante la cual el Juzgado a quo negó el decreto de medidas solicitado por la parte demandante.

Apelada dicha resolución y oído el recurso interpuesto en un sólo efecto, este Tribunal procede a dictar sentencia previa realización de las siguientes consideraciones:

PRIMERO
DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la resolución del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

SEGUNDO
DE LA DECISIÓN APELADA

La resolución apelada se contrae a sentencia interlocutora, de fecha 24 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta circunscripción judicial, mediante la cual negó el decreto de medidas solicitado por la parte actora; fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)
Así pues, este Juzgador procede a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada en la presente causa.
FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.
Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognocente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.
Bajo los argumentos precedentemente transcritos, este Operador de Justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al Juzgador del buen derecho reclamado.
Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, la solicitante acompaña al libelo de demanda los siguientes documentos:
- Dos Cartas dirigidas a hotel Sol Zuliano, C.A. suscritas por el ciudadano HERNAN UMGRIA, titular de la cédula de identidad No. V-.7.978.091 de fecha 01 de febrero de 2009.
- Cheque No. 94001155 de la entidad bancaria Banco occidental de descuento, por la cantidad de CIENTO OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA BOLIVARES, (Bs. 183.360,00) a favor del ciudadano RANDOLFO VERA siendo el librador el “EQUIPO DE BALONCESTO GAITEROS”.
- Protesto levantado por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el 25 de marzo de 2010.
De modo que, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, este Juzgador pondera estos soportes instrumentales como indicio del derecho que se reclama; por lo cual considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASÍ SE DECLARA.
PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.
La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.
Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso, la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada. (Subrayado por el Tribunal),
En ese sentido la parte actora fundamenta el periculum in mora en los siguientes hechos: “Es el caso ciudadano juez que la parte demandada ha hecho caso omiso a las citaciones (personales y cartelarias) emitida por este digno Tribunal, lo cual nos hace presumir la intención del demandado de que quede ilusoria la ejecución del fallo ”.
Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa que de los argumentos en los cuales la demandante sustentó su periculum in mora, antes señalados, no se desprende algún indicio que haga presumir a este Operador de justicia a la convicción inequívoca e indefectible de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, y así proceder al decreto de las medidas solicitadas. (Subrayado del Tribunal) ASÍ SE DECLARA.
En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados y siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y observando que no se evidencia de actas el cabal cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el referido artículo; este Juzgador se encuentra en el deber de negar la medida solicitada, tal cual como se hará constar en el dispositivo que prosigue. ASÍ SE DECLARA.-
En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, NIEGA el decreto de la medida cautelar solicitada por el ciudadano RANDOLFO VERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 15.602.740 y de este domicilio, asistido por el abogado en ejercicio ALEJANDRO ENRIQUE APARICIO MENDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 120.205 y de este domicilio, en anuencia con lo ut supra explicitado. ASÍ SE DECIDE.-
Sin embargo, se le hace saber a la parte interesada, que el Tribunal podrá decretar medidas cautelares en cualquier estado y grado de la causa, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.-
(...Omissis...)

TERCERO
DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el expediente sub examine se desprende:
Que en fecha 23 de abril de 2013, ocurre, por ante el Juzgado de la causa, el ciudadano RANDOLFO VERA, asistido por el abogado en ejercicio ALEJANDRO APARICIO, a presentar escrito de solicitud de medidas.
Así, alega en dicho escrito que en fecha 23 de mayo de 2011 interpuso demanda de cobro de bolívares contra la sociedad civil EQUIPO DE BALONCESTO GAITEROS, por un monto de trescientos treinta y cinco mil ochocientos sesenta bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs. 335.860,51).
Igualmente, aduce que existe prueba fehaciente del derecho reclamado, lo que se extrae de las cartas de solicitud de servicios y compromiso de pago, de fechas 1° de febrero de 2009, del cheque signado con el Nº 94001155, girado contra la cuenta corriente Nº 0116-0103-19-0004771117, de la entidad financiera Banco Occidental de Descuento, perteneciente a su librador, EQUIPO DE BALONCESTO GAITEROS, y del protesto levantado por ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, de fecha 25 de marzo de 2010, donde se observa que en la referida cuenta corriente no existía para la fecha de la emisión del cheque, ni para los días ni meses posteriores, fondos suficientes para cubrir la cantidad indicada en el libelo, lo que demuestra que posee interés en la demanda in commento, es decir, se acredita el fumus boni iuris.
Adiciona que para la fecha han sido muchas las diligencias para que le cancele el precitado monto, sin lograr que cumpla con la obligación contraída, negándose, la accionada de autos, a cubrir el monto de la deuda, iniciándose, de esta manera, una serie de gestiones amistosas destinadas a cobrar la suma adeudada, recibiendo, como respuesta, que debía esperar porque no tenía dinero y que le diera un plazo de un mes; pero lo cierto es que han pasado tres años y nueve meses y la respuesta de la sociedad civil demandada es no les voy a pagar. De tal forma que la sociedad civil EQUIPO DE BALONCESTO GAITEROS ha hecho caso omiso a las citaciones (personales y cartelarias), lo que hace presumir la intención de la aludida sociedad civil de hacer que quede ilusoria la ejecución del fallo; ante lo cual expresa que debe apreciarse la tardanza en el tiempo que experimenta el juicio y todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que, en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión de la parte actora entre las que se encuentran aquellos hechos que pudieran ser atribuibles a la parte contra la cual recae la medida para hacer nugatoria la pretensión de la demandante.
Por lo tanto, solicita, de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 587 y 588 ejusdem, el decreto de las siguientes medidas: 1) medida de prohibición de enajenar y gravar sobre las acciones de la sociedad civil EQUIPO DE BALONCESTO GAITEROS; 2) medida innominada de ordenar al Registro del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia se abstenga de protocolizar todo acto jurídico tendente a constituir, modificar o extinguir la vida jurídica de la referida sociedad civil; y 3) medida de embargo sobre todos los beneficios económicos o cualquier otro derecho de crédito que tenga la sociedad accionada por su participación en el torneo nacional de clubes de baloncesto profesional de Venezuela pues como participante del mismo es titular de una acción en la Liga Profesional de Baloncesto de Venezuela, titularidad que hace que el EQUIPO DE BALONCESTO GAITEROS participe de los beneficios económicos y otros derechos que por concepto de publicidad le proporciona la mencionada Liga Profesional, en tal orden, solicita que se oficie a la aludida Liga para que suspenda la entrega de todo beneficio económico o cualquier otro derecho de crédito que tenga la demandada y sea remitido a una cuenta bancaria del Tribunal a quo hasta cubrir la cantidad de trescientos treinta y cinco mil ochocientos sesenta bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs. 335.860,51).
Ulteriormente, en fecha 24 de abril de 2013, el Tribunal de la causa dictó resolución, en los términos suficientemente explicitados en el capítulo segundo del presente fallo, mediante la cual se negó el decreto de medidas solicitado por la parte accionante, la cual fue apelada por la referida parte en fecha 29 de abril de 2013, ordenándose oír en un sólo efecto, y, en virtud de la distribución de Ley, correspondió conocer a este Juzgado ad quem dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite correspondiente.
CUARTO
DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES, ésta Superioridad deja constancia que sólo la parte actora-recurrente, ciudadano RANDOLFO VERA, por intermedio de su apoderado judicial, abogado ALEJANDRO APARICIO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 120.205, presentó los suyos en los siguientes términos:

Alegó que el Tribunal a quo negó las medidas solicitadas de forma genérica, considerando que no se demostró el periculum in mora, sin analizar cada una de sus solicitudes de medidas, siendo ello insuficiente para negarlas; de allí que carezca de motivación la decisión apelada.

En tal sentido, ratificó el escrito de solicitud de medidas mediante el cual no solo argumentó la contumacia de la parte demandada en dejarse citar, sino también, el tiempo que ha transcurrido -más de tres años- desde que el demandante ha luchado contra la demandada para que le reconozca la deuda, a lo que se ha negado, deuda ésta que está demostrada en actas. Asimismo, afirmó que la sociedad civil EQUIPO DE BALONCESTO GAITEROS se ha venido burlando del ciudadano RANDOLFO VERA para no cancelarle el compromiso adquirido, no teniendo la citada sociedad civil una sede fija donde se le pueda localizar, presentado actividad económica sólo durante su participación efectiva dentro de las temporadas de baloncesto profesional de Venezuela, que se rige por las normas establecidas pro la Federación Venezolana de Baloncesto Profesional, lo que hace más difícil localizarlos para que respondan de la deuda adquirida. En derivación, precisó que se corre el riesgo de que la sociedad civil EQUIPO DE BALONCESTO GAITEROS desaparezca o cambie de status jurídico, lo que dejaría ilusoria la pretensión del accionante; y que no está demás decretar esta urgente medida cautelar tomando en cuenta la imposibilidad del alguacil de encontrar la singularizada sociedad civil.

Además, en cuanto a la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre las acciones de la demandada, aseveró que ello se debe al peligro que se corre de que vendan el equipo a terceras personas y se lo lleven del estado Zulia, haciéndose más difícil perseguir la deuda; en cuanto a la medida innominada de oficiar al Registrador del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, para que se abstenga de protocolizar todo acto jurídico tendente a constituir, modificar o extinguir la vida jurídica de la referida sociedad civil, afirmó que ello se debe al temor de que modifiquen, liquiden o hagan cualquier acto que les impida hacer efectiva su pretensión; y, en cuanto a la medida de embargo sobre todos los beneficios económicos o cualquier otro derecho de crédito que tenga la sociedad accionada por las acciones que posee en la Liga Profesional de Baloncesto de Venezuela, arguyó que ello se debe a la incertidumbre que tienen sobre el cumplimiento de la demandada con la obligación asumida.

Por lo anterior, estima que se encuentra demostrado el peligro en la mora y en tal orden solicita que se declare con lugar la apelación interpuesta. Acompaña copias simples de las cartas de solicitud de servicios y compromiso de pago, del cheque y protesto antes individualizadas.

Ahora bien, en la oportunidad para la presentación de las OBSERVACIONES, se deja constancia que la parte demandada no hizo uso de su derecho a consignarlas.

QUINTO
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente sub facti especie, que en copias certificadas fueron remitidas a este Tribunal de Alzada, se constata que el objeto de conocimiento en este doble grado de la jurisdicción se contrae a sentencia interlocutoria, de fecha 24 de abril de 2013, mediante la cual el Juzgado a quo negó el decreto de medidas solicitado por el accionante.

Asimismo, por virtud del escrito de informes presentado por ante esta segunda instancia por la parte demandante-recurrente, se observa que el recurso de apelación incoado por dicha parte deviene de la disconformidad que presenta con relación a la negativa de decreto cautelar, razón por la cual la decisión recurrida debe ser revisada íntegramente por este Jurisdicente en sintonía con la normativa legal aplicable.

Quedando así definitivamente delimitado el thema decidendum objeto de conocimiento por esta Superioridad, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia:

Prima facie, en lo atinente al alegato esgrimido por la parte actora en su escrito de informes, según el cual el fallo apelado se encuentra inficionado del vicio de inmotivación, debe puntualizarse que la inmotivación se produce cuando los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión; cuando en la sentencia hay una falta absoluta de motivos tanto de derecho como de hecho; cuando hay una contradicción en los motivos; y cuando surge una contradicción entre los motivos y el dispositivo. Ahora bien, leído y analizado como fue el precitado fallo, no se colige la configuración de ninguno de los supuestos antes referidos. Por lo tanto, se desestima el vicio de inmotivación alegado por la parte demandante. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Una vez ello, es menester destacar que el poder cautelar general se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que esta preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio; y esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros. En sí, el poder cautelar general es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante la cual las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según Couture, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia” mientras que Calamandrei sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Así pues, en interpretación del citado artículo, se dispone que se decretarán, por el Juez, medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:

a) Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

La doctrina imperante viene afirmando que esto se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción que no podría ser solventado en la sentencia definitiva y sobre la base de un interés actual se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.

En ese sentido, según cita Henríquez La Roche, en su libro “INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL”, Ediciones Liber, Caracas, 2005, pág. 509, “CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares de arreglo provisional de la litis, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida”.

En cuanto al criterio sentado por el Máximo Tribunal de la República, la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 521, de fecha 4 de junio de 2004, expediente Nº 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. Nora Vásquez de Escobar, ha expresado que:

(...Omissis...)
Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:
“(...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”. (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (Negrillas de esta Sala)”
(...Omissis...)

b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar, dicha ley adjetiva civil, que la presunción debe ser grave, quiso, sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir. La Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible, y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

Dentro de tal orden, el autor Eduardo Nestor De Lazzari, en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

(…Omissis…)
“A. Verosimilitud del Derecho (...)
Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.”
(…Omissis…)

A este tenor, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil preceptúa que el Juez, tomando base en las exigencias de estas condiciones procesales, podrá decretar las medidas preventivas de embargo de bienes muebles o bien de secuestro de bienes determinados o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, por lo que cabe considerar que la discrecionalidad otorgada al Juez no es absoluta, sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley, acogiéndose, además, el criterio doctrinal referido a que cuando están dados los requisitos, y debidamente probados por la parte solicitante, el Juez no es libre de “querer” o “no querer” ya que por dispositivo legal está obligado a tomar decisión, en beneficio de una adecuada administración de justicia tuitiva cautelar, conforme lo establece de manera expresa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.

En sintonía con los anteriores lineamientos, expresa el Dr. Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “EL PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”, Paredes Editores, págs. 823 y 824, Caracas, 1997, en referencia a la discrecionalidad dirigida al Juez, lo siguiente:

(…Omissis…)
“Este ha sido uno de los aspectos peor entendidos por los Tribunales del País, y es –a nuestro modo de ver- la columna vertebral de una adecuada administración de justicia cautelar. Ciertamente que cuando la Ley dice que el Tribunal o Juez “puede o podrá”, podría inferirse que lo faculta a obrar según su prudente arbitrio, tal y como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.”
(...Omissis...)
“De todo ello podemos precisar que el grado de discrecionalidad establecido para éstas medidas no es una discrecionalidad pura sino una discrecionalidad dirigida; es decir el legislador ha establecido unos límites precisos dentro de los cuales el Juez puede actuar. Así, el legislador ha establecido los requisitos de admisibilidad, oportunidad para la oposición, apelación, casación, etc., de modo que la discrecionalidad sólo actúa en cuanto al contenido de la medida.”
(...Omissis...)
“La discrecionalidad no implica que el Juez puede actuar de oficio, sino sólo evaluar la pertinencia, extensión y adecuación de la medida solicitada y el derecho de la parte que se dice amenazada de lesión o de daño; debe evaluar también si la lesión o el daño que se teme reviste la suficiente entidad como para requerir la medida.”
(...Omissis...)

Establecido lo ut supra explanado, corresponde al suscriptor de este fallo pronunciarse sobre la presente incidencia cautelar, en efecto, en el caso de marras, se observa que la parte demandante peticiona el decreto de las siguientes medidas:

• Medida de prohibición de enajenar y gravar sobre las acciones de la sociedad civil EQUIPO DE BALONCESTO GAITEROS.
• Medida Innominada de ordenar al Registro del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, se abstenga de protocolizar todo acto jurídico tendente a constituir, modificar o extinguir la vida jurídica de la referida sociedad civil.
• Medida de embargo sobre todos los beneficios económicos o cualquier otro derecho de crédito que tenga la sociedad accionada por su participación en la liga profesional de baloncesto de Venezuela, titularidad que hace que el EQUIPO DE BALONCESTO GAITEROS participe de los beneficios económicos y otros derechos que por concepto de publicidad le proporciona la liga profesional de baloncesto de Venezuela.

Del mismo modo, se evidencia que Juzgado a quo negó el decreto de las antedichas medidas tomando base en que “(…) no se desprende algún indicio que haga presumir a este Operador de justicia a la convicción inequívoca e indefectible de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, y así proceder al decreto de las medidas solicitadas (…). En consecuencia (…) observando que no se evidencia de actas el cabal cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el referido artículo; este Juzgador se encuentra en el deber de negar la medida solicitada (…)”. (cita).

A mayor abundamiento, debe expresarse que la sentencia proferida en sede cautelar debe fundamentarse no sólo en el simple alegato de perjuicio sino en la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante. Las medidas preventivas restringen en forma acentuada el derecho que tiene la parte demandada sobre los bienes contra los cuales obra la medida, razón por la que se exige prueba que por lo menos haga presumir que la parte accionada efectúa o efectuará actos tendentes a burlar el dispositivo de un fallo que le sea eventualmente adverso como ya se dijo; lo cual debe ser adminiculado con el artículo 1.399 del Código Civil que establece que las presunciones que no estén establecidas por la ley, quedarán a la prudencia del juez, que no debe admitir sino las que sean graves, precisas y concordantes, y solamente en los casos en que la ley admita la prueba testimonial, ello, en razón de que el legislador exige, para que procedan las medidas preventivas, prueba de la presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

De allí que, tomando base en lo anterior, y en el plexo probatorio vertido en actas, lo cual está integrado por las cartas de solicitud de servicios y compromiso de pago, de fechas 1° de febrero de 2009, del cheque Nº 94001155, girado contra la cuenta corriente Nº 0116-0103-19-0004771117, de la entidad financiera Banco Occidental de Descuento, perteneciente al EQUIPO DE BALONCESTO GAITEROS, y del protesto levantado por ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, de fecha 25 de marzo de 2010, donde se observa que, en la referida cuenta corriente, no existía, para la fecha de emisión ni para las fechas posteriores, fondos suficientes para el pago del cheque en cuestión, se colige la existencia del fumus boni iuris, lo que se obtiene de un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión de la parte demandante una vez analizados los recaudos o elementos presentados junto con la demanda, así como también, se colige la existencia del periculum in mora -el cual, como es sabido, posee dos causas: una constante y notoria (que no necesita ser probada) que consiste en la tardanza en el resultado del proceso y otra referida a los hechos del demandado durante el proceso tendentes a burlar o desmejorar la eficacia del fallo- por lo que hay suficientes elementos de convicción que demuestran la existencia de actos realizados por la parte demandada cuya finalidad es insolventarse en perjuicio de los derechos invocados por la parte accionante. Y ASÍ SE APRECIA.

Como corolario, de las referidas documentales se desprenden los mencionados requisitos, es decir, las citadas documentales configuran medios de prueba que constituyen presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama. Por ende, y en atención a la soberanía, autonomía e independencia que ostentan los Jueces de la República para examinar los casos sometidos a su consideración, se decreta únicamente la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre las acciones de la sociedad civil EQUIPO DE BALONCESTO GAITEROS. Así, constatado el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal Superior reitera que lo ajustado a derecho es el decreto de la singularizada medida cautelar. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En atención a los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, a los criterios doctrinales y jurisprudenciales previamente explanados, aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso en concreto, y evidenciado como fue que se probó la existencia del fumus boni iuris y del periculum in mora, resulta forzoso, para este órgano superior, REVOCAR la decisión proferida, en fecha 24 de abril de 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el sentido de ordenar el decreto de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre las acciones de la sociedad civil EQUIPO DE BALONCESTO GAITEROS, y, en derivación, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante-recurrente y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo a ser dictado en el presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES sigue el ciudadano RANDOLFO VERA, contra la sociedad civil EQUIPO DE BALONCESTO GAITEROS, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por el ciudadano RANDOLFO VERA, asistido por el abogado en ejercicio ALEJANDRO APARICIO, contra sentencia interlocutoria, de fecha 24 de abril de 2013, proferida por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SEGUNDO: SE REVOCA la aludida sentencia, de fecha 24 de abril de 2013, dictada por el precitado JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en consecuencia, se ordena el decreto de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre las acciones de la sociedad civil EQUIPO DE BALONCESTO GAITEROS peticionado por el ciudadano RANDOLFO VERA en el particular primero de su escrito de solicitud de medidas de fecha 23 de abril de 2013; todo ello de conformidad con los términos explanados en el presente fallo.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de octubre de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia 154° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

DR. LIBES GONZÁLEZ GONZÁLEZ
LA SECRETARIA

ABOG. ANY GAVIDIA PEREIRA

En la misma fecha, siendo la una de la tarde (1:00 p.m.), horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

ABOG. ANY GAVIDIA PEREIRA

LGG/ag/ff