TSJ Regiones - Decisión

Exp. 48.346/lr.

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, 10 de octubre de 2013
203° y 154°

Recibida la anterior solicitud de medida, constante de cuatro (04) folios útiles. Désele entrada. Fórmese pieza de medida por separado. Cursa en el folio treinta y ocho (38) de la pieza principal del presente expediente, auto de admisión de reforma de la demanda, en el juicio que por NULIDAD DE CONTRATO DE COMPRA VENTA formalizare el ciudadano JORGE ALBERTO PEREZ COLS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 12.697.214, domiciliado en el municipio San Francisco del estado Zulia, en contra de los ciudadanos FANNY LUCINDA COLS PONTILES y BLADIMIR SALAS MOLINA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V- 3.773.957 y V- 14.135.403, respectivamente, ambos domiciliados en el municipio San Francisco del estado Zulia.

Ahora bien, siendo la oportunidad procesal en que se verifica el estado de pendencia necesario para pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la cautela solicitada, según escrito presentado por ante este despacho; esta Juzgadora pasa a resolver el referido pedimento de tutela preventiva asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

Exige el solicitante, se le conceda Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble ubicado en la urbanización Coromoto del Municipio San Francisco del estado Zulia, integrado por una casa quinta, situada en la avenida 3 con calle 163, distinguida la parcela de terreno con el No. 11, lote 1, o C, signada con el No. 42ª-168, con los siguientes linderos: NORTE: con vía pública; SUR: con la avenida 3 hoy calle 163; ESTE: con la parcela número 10 del lote 12; y por el OESTE: con la parcela número 10 del lote 12, con una superficie de QUINIENTOS SIETE METROS CUADRADOS (507 mts2), protocolizado por ante la oficina de Registro Inmobiliario del Municipio San Francisco del estado Zulia, en fecha 16 de julio de 2013, bajo el No. 2013.1128, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el No. 482.21.18.3.1843 y correspondiente al libro del folio real del año 2013 y medida cautelar innominada de protección posesoria a su favor sobre el inmueble antes identificado.

A los fines del decreto de la cautela solicitada, esta juzgadora se encuentra en el deber de analizar la acreditación de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber del FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho y PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada. Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al Juez por el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad, es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.

Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del oficio jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognocente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.

Bajo los argumentos precedentemente transcritos, este operador de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. Así pues, en el caso sub-examine, se observa que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, el solicitante acompañó a la demanda los siguientes documentos:
- Copia simple del acta de nacimiento del ciudadano JORGE ALBERTO PEREZ COLS, parte actora en la presente causa.
- Copia fotostática simple del documento de compra venta del inmueble sobre el cual se solicita la medida de prohibición de enajenar y gravar, protocolizado en fecha 27 de junio de 1.978, por ante el Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, inscrito bajo el No. 59, protocolo 1°, tomo 2°.
- Copia fotostática simple del documento de compra venta del inmueble sobre el cual se solicita la medida de prohibición de enajenar y gravar, protocolizado en fecha 27 de agosto de 1.997, por ante el Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, registrado bajo el No. 42, protocolo 1°, tomo 19°, tercer trimestre.
- Copia de la cedula de identidad de la parte actora.

Asimismo, se evidencia que en fecha 25 de julio de 2013, la parte actora consignó junto con la reforma de la demanda copia fotostática simple de documento traducido por el Dr. Carlos E. Adrianza, debidamente autenticado en fecha 12 de junio de 2.013 por ante la Notaria Pública Cuarta de Maracaibo del estado Zulia, bajo el No. 60, tomo 63 de los libros de autenticaciones llevado por esa notaría y posteriormente protocolizado en fecha 16 de julio de 2013 por ante el Registro Público del Municipio San Francisco del estado Zulia , inscrito bajo el No. 2013.1128, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el No. 482.21.18.3.1843 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2013.

Ahora bien, analizados como han sido los documentos antes identificados, esta Juzgadora considera que con los mismos no dan certeza del derecho reclamado, en tal sentido, éste Tribunal considera que no se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASÍ SE DECLARA.

PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.

Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso, la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada.

Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa que el solicitantes a fin de acreditar el periculum in mora alega lo siguiente:
“Para la procedibilidad de la medida en el caso in comento destacamos que tal proceder de los demandados no puede constituir consecuencias, ni acarrea efectos jurídicos, es contraria a la verdad, lo racional y jurídico, la demanda no es anodina, ni estirel, contiene elementos que vician el instrumento que constituye el antecedente documental de la señalada venta. Nuevamente reiteramos la complicidad de los involucrados en vulnerar mis derechos, en el asunto que nos ocupa, el nuevo comprador tenia conocimiento de la existencia de los vicios en el documento susceptible de impugnación, no solo porque se lo informamos directa y personalmente si no que la Registradora Inmobiliaria le advierte de la existencia del juicio de nulidad en el simulado contrato de compra venta. La anotación de la litis no implica la abstención del Registrador de darle curso a otras operaciones que puedan efectuarse sobre el bien objeto de registro, sino que comporta una forma de informar a los posibles terceros adquirientes de derechos sobre bienes inmuebles en litigio, de la existencia de éste, con lo que pierden el carácter de adquirientes de buena fe, que pudiere alegarse al momento de la ejecución del fallo.
El peligro en la mora en el caso in comento se evidencia de manera categórica y absoluta en la posibilidad inminente de que los co-demandados enajenen el derecho de propiedad sobre el inmueble, lo que permitiría sin control ni impedimento alguno una sucesión de actos entre vivos, a través de la venta dolosa o no, por cuenta del co-demandado, presuponer sobre el inmueble siendo por si misma la frustración de la sustanciación del juicio, con lo cual se atenta contra el derecho subjetivo y el derecho de acción de la parte actora, por lo que la medida a solicitarse debe presuponer el aseguramiento de la cualidad pasiva en la parte demandada, principio que doctrinariamente se denomina perpetuatio legitimationos… ”. (Subrayado del Tribunal)

Ahora bien, analizados como han sido los alegatos plasmados por la parte actora, en el escrito de solicitud de la medida cautelar, determina esta Juzgadora que no se encuentra acreditado el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, a los fines de llevar a esta operadora de justicia a la convicción inequívoca e indefectible de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, pues la parte co-demandada al momento de adquirir el inmueble ya tenía conocimiento de la existencia del presente juicio, tal como lo señaló el solicitante a los fines de fundamentar el PERICULUM IN MORA. ASÍ SE DECIDE.

PERICULUM IN DAMNI
PELIGRO INMINENTE DE DAÑO

Respecto a la inminencia del perjuicio en la cautela innominada, y con particular referencia a las providencias “D’ URGENZA”, en la tutela anticipada del ordenamiento procesal italiano, equivalente a aquella institución del derecho patrio; ENRICO A. DINI y GIOVANNI MANMONE, en su obra I PROVVEDIMENTI D’ URGENZA, Nel diritto processuale civile e nel diritto del lavoro, Settima Edizione. Edit. GIUFFRRÈ EDITORE, Milano, Italia. 1997, asienta:

LA INMINENCIA DEL DAÑO
“El daño será inminente cuando la amenaza se puede verificar de un momento a otro, es decir, el camino que lleva a un evento dañoso aparezca, aunque no se haya aun iniciado, así sea unívocamente preparado, y se presente lesivo o dañoso inmediatamente, y no en vía indirecta o instrumental, del mismo interés que con la acción de conocimiento ordinaria, como se refiere el artículo 700 del Código Civil Italiano, se quiere tutelar, precisando que pocos límites puedan ser fijados en vía abstracta y general, porque es la misma ley que estipula tal determinación a la prudente discrecionalidad del juez.”

A los fines de una esquemática individualidad del concepto del daño inminente, es oportuno distinguir los varios momentos en los cuales pueda intervenir el juez de la urgencia (causa), en la hipótesis en la cual el daño se haya ya realizado, la intervención del juez será directa, de un lado, a eliminar inmediatamente la situación antijurídica determinada y, de otro lado, a prevenir los eventos ulteriores y posibles efectos dañosos en el caso de que la potencialidad dañosa del hecho no se haya todavía consumada totalmente.

En este orden de ideas, a los fines de fundamentar el PERICULUM IN DAMNI, el solicitante arguye que “…En el caso concreto el tercero comprador actúa de mala fe, tenía conocimiento de la demanda de nulidad, - y no se le efectuó la tradición del inmueble.- que sigue en mi posesión,- con su titulo adquisitivo, que también impugne en la reforma de demanda, la anotación de la litis y el conocimiento de la demanda de nulidad del acto que les sirvió de origen en la cadena titulativa y que se encuentra señalada en la nota de registro, produce en consecuencia cuando eventualmente se declare NULO por los vicios descritos, el documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo, en fecha 27 de Agosto de 1997, bajo el numero 42, Tomo 18, Protocolo 1 la vulneración a la eficacia del acto traslativo de propiedad registrados con posterioridad y por supuesto, la eventual sentencia anulatoria, por lo tanto,
Estas maquinaciones y artificios realizados unilateralmente por la vendedora y el comprador del inmueble en combinación constituye el dolo contractual strictu sensu, mas cuando el mismo contrato establece la entrega material del inmueble en un plazo de cuarenta y cinco días persigue la utilización del contrato como instrumento ajeno a los fines de dirimir controversias, y mediante la apariencia de una venta aparentemente legitima como efecto lo logra en el asunto in Comento el engaño y el incumplimiento y la imposibilidad de de demostrar la ilegitimidad del contrato de compra venta del inmueble en las condiciones pactadas como consecuencia de una burla, dolosa y simulada negociación y obligarnos a la desocupación del inmueble, daño que es inminente conforme a lo contenido del contrato…”

Determinado, lo anterior y considerando que para la procedencia de las providencias cautelares solicitadas, se requiere el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y siendo que la parte actora no fundamentó el FUMUS BONIS IURIS y el PERICULUM IN MORA, resulta forzoso para esta sentenciadora negar las medidas solicitadas, tal como lo hará constar en el dispositivo que prosigue.

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, NIEGA el decreto de las Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar y la medida innominada de protección posesoria, solicitadas por la parte actora, ciudadano JORGE PEREZ COLS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 12.697.214, asistido por la Abogada en ejercicio ALEJANDRA CAROLINA HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 88.435; en anuencia a lo supra explicitado.

Sin embargo, se le hace saber a la parte interesada, que el Tribunal podrá decretar medidas cautelares en cualquier estado y grado de la causa, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.
LA JUEZA TEMPORAL:

DRA. GLORIMAR SOTO ROMERO
LA SECRETARIA

MSC. KARLA OSORIO FERNÁNDEZ

En la misma fecha se publicó la anterior decisión bajo el No.167-13.-

LA SECRETARIA

MSC. KARLA OSORIO FERNÁNDEZ