TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO DECIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESUS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, 14 de Octubre de 2.013.
203º y 153º.
Visto el escrito de solicitud de medida preventiva realizado por el abogado Norberto Roldan Villasmil, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 9.187, en su condición de apoderado judicial de la empresa SUPER TIENDA LATINO EL MARITE, C.A., en la cual solicita medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandante empresa DISTRIBUIDORA MEQUIPAN, C.A., hasta alcanzar la cantidad de CIENTO SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 168.999,10), con motivo de que fue declarada prescrita la acción incoada por la accionante y en virtud de lo cual ha desaparecido de autos la presunción de buen derecho, este Juzgado a los efectos de decidir sobre la procedencia de la presente medida de embargo solicitada para resolver, observa:
En virtud de la garantía constitucional “a la tutela judicial efectiva” prevista y sancionada en el artículo 26 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, de donde emana el poder tuitivo de los jueces para proteger a los justiciables, y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
Así mismo, como lo establece nuestra carta magna en su artículo 257:
“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (…)”
Como quiera que esta operadora de justicia tiene la obligación de asegurar la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; garantizando una justicia imparcial, transparente e independiente;
Entra a decidir conforme a derecho este órgano administrador de justicia sobre la admisibilidad de las medidas solicitadas.
Contempla el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: ..1° El embargo de bienes muebles…”
Así mismo establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que el Juez decretará las medidas preventivas, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esto y del derecho que se reclama, de esta forma se colige que son dos los requisitos exigidos para que sea procedente decretar las medidas preventivas, tales como: 1) PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; y 2) EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción del derecho que se reclama.
De igual forma este Juzgado respecto a la idoneidad, adecuación y pertinencia de las medidas cautelares, trae a colación la opinión del jurista venezolano, RAFAEL ORTIZ ORTIZ, en su obra “LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS. ESTUDIO ANALÍTICO Y TEMÁTICO DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL”, indica lo siguiente:
“La idoneidad es la aptitud de la medida cautelar para cumplir su finalidad preventiva, esto es, que se presente de tal manera que puedan precaver la futura ejecución o la efectividad de la sentencia dictada (…)”.
Además es importante acotar, lo sustentado por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con respecto al uso del poder cautelar del Juez:
“Este juzgamiento excepcional se justifica por cuanto al poder cautelar del juez no puede ser ilimitado ni absoluto, antes por el contrario, las medidas cautelares no pueden infringir derechos constitucionales en grado de inhabilitar civilmente al ciudadano sobre el cual ellas pesen, ya que las mismas fueron concebidas por el legislador para garantizar la tutela judicial efectiva y, por ende, la seguridad jurídica del justiciable. Esta es la premisa que, en criterio de esta Sala, debe orientar la actuación de todos los jueces de la Republica en el uso de su poder cautelar general.” (Sentencia N° 1662, Sala Constitucional del 16 de junio del 2003).
De las normas jurídicas antes transcritas, podemos establecer que el legislador ha precisado la creación del Instituto Cautelar, como medio de garantizar la efectividad de la función pública de administrar justicia que ejerce el Poder Judicial y tiene como justificación en el carácter de preventivo que tienen los jueces para asegurar a la parte interesada el resultado definitivo de su pretensión o para evitar daños irreparables a cualquiera de las partes, en razón del peligro que entraña la necesaria demora de los trámites judiciales. Por ello, la solicitud de las medidas cautelares puede ser considerada como el recurso que tienen las partes para evitar los perjuicios derivados de la duración del proceso, y por tanto comprende no sólo las medidas anticipatorios de aseguramiento y de conservación de los bienes a los efectos de garantizar la ejecución de la sentencia, sino igualmente las medidas anticipatorios e innovativas de autorización o de prohibición a las partes de realizar determinados actos de incurrir en omisiones para asegurar la efectividad de las sentencias.-
Del ordenamiento jurídico transcrito con anterioridad, se desprende con meridiana claridad que para que se puedan decretar las medidas típicas y las innominadas, ha de llenarse unos requisitos de carácter general, y en el caso de estas últimas medidas, es necesario además que se cumpla otro requisito especial, que no haremos referencia por no ser objeto de la cautela solicitada.-
De esta perspectiva, el solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse sólo presuntivamente la prueba de su existencia, se le denomina “fumus bonis iuris” (humo u olor a buen derecho) y ha de demostrar igualmente la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora”(humo u olor de peligro por la demora) que surgen como pilares de la vía precautelativa en causalidad.-
El primero de los requisitos determina la necesidad de evidenciar elementos de juicio que permitan presumir que la demanda pueda ser estimada favorablemente, esto es, la apariencia de la verosimilitud de la existencia del derecho alegado, y, el segundo de ellos, también la necesidad de evidenciar las circunstancias de hecho de que el derecho que se presume que será apreciado favorablemente, no va a poder ser satisfecho por la demora o el retardo del proceso.-
La demostración de estos extremos determinan la procedencia y validez del decreto de la respectiva medida cautelar y ha de hacerla el interesado a través de un medio de prueba que constituya la presunción grave de ambas circunstancias; es decir, que a los efectos de la providencia cautelar, el ordenamiento jurídico exige ineluctablemente la necesidad por parte de la demandante de alegar a las actas procesales, fuentes probáticas que hagan verosímil o hipotéticamente factible el éxito de su pretensión.-
Así mismo se trae a colación un extracto del fallo dictado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de Enero de 2008 con ponencia de la Magistrada Dra. Yris Armenia Peña Espinoza, en el cual se trae a colación la sentencia N° RC-00707 del 10 de Agosto de 2.007, la cual estableció:
…. (Omissis) Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:… (Omissis) La interpretación de la norma transcrita lleva a concluir, que para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem, se hace necesario que el solicitante, mediante los alegatos que esgrima en el libelo de demanda, como en otros elementos aportados, lleve al convencimiento del Jurisdicente que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; por lo que se traduce ene ineludible apremio de llevar al ánimo del juez que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se éste ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediara entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte.
La medida cautelar requiere la prueba por el solicitante de la misma, a objeto de producir en el Juez la convicción de que el aseguramiento preventivo es necesario para llegar a determinar la verosimilitud del gravamen o el perjuicio que determine la necesidad de la cautela, y para tomar tal determinación, el Tribunal resuelve con fundamento en su prudente arbitrio, debiendo verificar los extremos legales exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. (Subrayado de la Sala, negrillas del texto)
Sin embargo, aún cuando se encuentren llenos los extremos que determinan la procedencia y validez de la medida preventiva solicitada, ella está regida por la facultad soberana que le ha otorgado el legislador al Juez para negar las mismas, de conformidad con lo previsto en el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Artículo 23 ejusdem. De manera que no siendo una discrecionalidad absoluta, puede decretar alguna de las medidas previstas en el Artículo 585 ejusdem; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.-
En ese sentido, el Juez no está obligado a decretar ninguna medida aún cuando estén llenos los extremos del referido Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, pues está actuando de manera soberana.
En apoyo a la tesis que se sustenta, se permite este juzgador traer a colación un extracto del fallo dictado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de junio de 2001 con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Oberto Vélez, criterio éste ratificado en fallo dictado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de Enero de 2008, en el cual se dejó sentado lo siguiente:
... En materia de medidas preventivas el Juez es soberano y tiene amplias facultades para – aún cuando estén llenos los extremos legales- negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene la obligación ni el deber de acordarla, por el contrario, está autorizado a obrar según su prudente arbitrio; siendo ello así, resultaría contradictorio, que si bien por una parte el legislador confiere al Juez la potestad de actuar con amplias facultades, por otra parte, se le considere que incumplió su deber por negar, soberanamente, la medida. En aplicación del criterio citado al sub-judice, observa la Sala que sólo para el caso en que el Juez niegue el decreto de la medida preventiva solicitada, para lo cual actúa con absoluta discrecionalidad, resulta inoficioso declarar con lugar el recurso de hecho, ya que estaría acordando la admisibilidad del recurso de casación que es improcedente in limine litis; todo lo cual estaría en contradicción con el espíritu del constituyente, que en el artículo 26 de la Constitución nacional de la República Bolivariana de Venezuela, propugna una justicia sin dilaciones indebidas. En ese sentido, la Sala atempera la doctrina citada, y considera inadmisible el recurso de casación cuando éste se interpone contra la decisión que niegue una solicitud de medida preventiva. En cuanto a las otras decisiones recaídas en materia de medidas preventivas, cuando sea acordándolas, suspendiéndolas, modificándolas o revocándolas, se mantiene el criterio de admisibilidad inmediata, por ser asimilables a una sentencia definitiva en cuanto a la materia autónomo que se debate en la incidencia.”
Es criterio casacional que la prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el derecho que se reclama debe consignarse al momento en que es Introducida la respectiva solicitud de Medidas y de actas del cuaderno de medidas no consta el extremo que exige el Artículo 585 de la Ley Adjetiva Civil, solo existen unos documentos de propiedad del inmueble objeto de la demanda, así como de bienhechurías y de arrendamiento celebrado entre las partes intervinientes en este proceso, lo que no hace prueba del referido requisito periculum in mora; por lo tanto, al faltar uno de ellos no es posible decretar la cautelar solicitada, de allí, que diga el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, lo siguiente: “incurriría el Juez en infracción del Artículo 585, si decretare la medida en la sola consideración a la existencia de la presunción grave del derecho reclamado”.
El embargo es para asegurar el resultado de un proceso y que recae sobre determinados bienes cuya disponibilidad se impide, consiste en la aprehensión o retención de bienes muebles o inmuebles hecha por orden de la autoridad judicial, que prohíbe disponer de ellos, ya que los mismos están sujetos a responder de una deuda u obligación. En la medida de embargo es relevante el riesgo de insolvencia.
En doctrina existe el criterio que en la solicitud del embargo preventivo se debe comprobar el peligro en la mora o el retardo. De esta manera, es primordial el comportamiento del demandado y su capacidad de insolvencia, y por lo tanto, se requiere la comprobación del peligro en la mora o en el retardo cuando se trata de esta medida.
Otra tesis señala que este riesgo de infructuosidad es relevante a la medida de embargo como a toda medida preventiva, sólo que en vez de tratarse de un riesgo de insolvencia, se trata propiamente de un riesgo de infructuosidad o de evasión de la cosa litigiosa. El demandante por tanto debe comprobar ante el Juez, que el demandado ha puesto en movimiento mecanismos para hacerse insolvente.-
Y por los que sostienen esta tesis, esto significa que el solicitante de la medida tiene que comprobar la presunción del derecho que se reclama, que es general para todas las medidas preventivas típicas y como quiera que el fundamento de la medida solicitada por la parte demandada es que este Juzgado dictó sentencia definitiva declarando prescrita la acción incoada por el actor, y la cual fue objeto de recurso de apelación, lo que hace que la sentencia no se encuentra definitivamente firme, este instrumento aludido por el accionado no constituye presunción del derecho al cual quiere garantizar con la medida preventiva solicitada, aunado al hecho que la sentencia dictada por este Juzgado en ningún momento establece condena de cantidades de dinero, solo indica la prescripción de la acción propuesta y la condenatoria en costas, pero estas costas son exigibles al momento de que la sentencia se encuentre definitivamente firme, de lo cual se deriva la falta de instrumentalidad para el demandado a los efectos de la solicitud de la medida preventiva realizada. Así se Establece.-
Por los fundamentos expuestos en líneas pretéritas, este Tribunal Décimo de los Municipio Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley y en ejercicio de la potestad cautelar reconocida al Órgano Jurisdiccional, en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, NIEGA la medida cautelar prevista y sancionada en el Artículo 588 ordinal 1° de la Ley Adjetiva Civil, solicitada por el demandado por no cumplir con uno de los requisitos exigidos en el artículo 585 Ejusdem, ya que no acompañó medios probatorios de los mismos. Así se decide.- Notifíquese a la parte demandada.- Líbrese boleta.-
La Juez,

ABOG. ANA JOSEFA ATENCIO DE CORONADO.-
La Secretaria.-
ABOG. NORIBETH H. SILVA P.-
En la misma fecha se libró boleta de notificación. La Secretaria.-
ABOG. NORIBETH H. SILVA P.-