CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL ESTADO MONAGAS Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y del Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ASUNTO: JJ1-L-2012-001771 IDENTIFICACION DE LAS PARTES DEMANDANTE: NATHALIE PEREZ VILLEGAS, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y de este domicilio. DEMANDADO: JORGE EDUARDO SARABIA BIONDI, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y de este domicilio. REPRESENTANTE JUDICIAL: ABG. VERONICA GUTIERREZ, en su carácter de Defensora Pública Primera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Monagas. ADOLESCENTE y NIÑO: OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), venezolanos, de doce (12) y ocho (08) años de edad; respectivamente, de este domicilio. MOTIVO .- RESTITUCION DE CUSTODIA Nro. Audiencia: AUD-280-2013-JJ1-L-2012-001771 Con vista a la audiencia de juicio oral y público celebrada en fecha 01 de Octubre del año en curso, donde se dictó de forma oral y el dispositivo del fallo, con respecto a la demanda intentada por la ciudadana NATHALIE PEREZ, en contra del ciudadano JORGE SARABIA, quien solicitó se le restituyera el Atributo de la Custodia de sus hijos a su persona; por lo que ésta Juzgadora de conformidad con lo previsto en el artículo 177, parágrafo primero, literales “C”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el mandato expreso del segundo aparte del artículo 485 ejusdem, pasa de seguidas a reproducir el fallo completo con convicción en los siguientes elementos: La presente causa se inicia en fecha 19-01-2012, con la interposición de demanda por parte de la ciudadana NATHALIE PEREZ, plenamente identificada en autos, en contra del ciudadano JORGE SARABIA, por motivo de RESTITUCION DE CUSTODIA; dicha causa es recibida en fecha 20-01-2012, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y del Régimen Procesal Transitorio de ésta Sede Judicial, quien procede a admitirla conforme a la ley en fecha 25-01-2012 y realiza todos los trámites pertinentes a los fines de la notificación de la parte demandada, dejándose constancia que en el desarrollo de la Audiencia Preliminar ambas partes consignaron escrito probatorio; celebrándose la audiencia preliminar de sustanciación en fecha 26-07-2012, dado que no fuere posible lograr una mediación positiva, por lo que se ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Juicio que correspondiera por distribución, correspondiendo su conocimiento a éste Juzgado, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Aduce la parte actora en su escrito libelar entre otras cosas lo siguiente: que es progenitora del adolescente y de la niña de marras, que ostenta la custodia legal de los mismos, previo divorcio entre el progenitor de los mismos y su persona, que por razones de salud se vio en la obligación de decirle al padre de estos que se quedara con ellos hasta que ésta se recuperar y no existiera peligro de infectar a sus hijos, sin embargo al recuperarse y solicitar al progenitor que ya podía hacerse cargo de sus hijos, éste se negó a retornarlos al hogar materno, por lo que solicitó su restitución. La parte demandada en su escrito de contestación rechazó en todas y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos por la parte actora en su libelo de demanda, indicando que la misma había cedido de forma permanente la custodia de sus hijos, manifestándole que no podía hacerse cargo de ellos más y que los fuera a buscar. Iniciado el contradictorio el Tribunal impuso a la parte compareciente de las normativas consagradas en el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como también se les fue impuesto de las normativas internas de esta Sala de Juicio, por lo que se procedió a escuchar a la parte actora, quien expuso oralmente sus alegatos contenidos en la demanda, y ratificó todas y cada una de los puntos controvertidos en el libelo de demanda, así como también los medios probatorios promovidos en su oportunidad. La parte demandada igualmente expuso sus alegatos de defensa, indicando que no existió retención indebida por parte del mismo, ratificando los medios probatorios esgrimidos en su oportunidad. DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOSACREDITADOS CONFORME A LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS RECEPCIONADAS EN EL CONTRADICTORIO Una vez iniciado el Juicio Oral y Público y realizados los trámites legales a que se refiere el artículo 484 ejusdem, se dio inicio a la recepción de pruebas, acudiendo a sala: .-De los promovidos por la Parte Demandante: En la oportunidad correspondiente, la parte actora promovió las testimoniales de los ciudadanos ROCIO ESPARZA, CAMILA ORTEGA, HERMINIA MUÑOZ, y FRANCIS RENGEL, quienes NO comparecieron a rendir sus declaraciones en la fecha y hora fijada para celebrarse el contradictorio, por lo que se declararon DESIERTAS dichas testimoniales. .- De los Elementos Fundamentales para la acción: 1) Acta de Nacimiento del adolescente de la niña en cuestión, que rielan a los folios siete (07) y ocho (08) de las presentes actuaciones; documentales éstas fundamentales para determinar que efectivamente los ciudadanos NATHALIE PEREZ y JORGE SARABIA, son los progenitores del prenombrado adolescente y de la referida niña, probando con ellos dicha filiación; y por cuanto éstas documentales no fueron impugnadas, de conformidad con los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica del Registro Civil, concatenado con los artículos 1.357, 1359 y 1360 del Código Civil, y 429 del Código de Procedimiento Civil, éste Tribunal LE DA PLENO VALOR PROBATORIO. Y Así se Decide.- .- De las Pruebas Documentales promovidas por la parte actora: 1) Copia Certificada del Acta N° 299, suscrita por las partes ante la Defensoría Rayo de Luz de fecha 13-03-2006, que cursa al folio 60; dicha documental es un documento administrativo público, son actuaciones propias de un ente del sistema rector, quien realizó las diligencias pertinentes para la resolución del conflicto planteado, por lo que éste Tribunal LE CONCEDE EFICACIA PROBATORIA. Y así se Decide.- 2) Copias fotostáticas de Constancias de Trabajo de la demandante y reconocimiento otorgado por la empresa FERSACA, Construcciones y Mantenimiento Técnico, cursantes a los folios que van del cincuenta y dos (52) al cincuenta y cinco (55) del presente asunto; las cuales no aportan elementos de convicción para demostrar o no el punto controvertido, por lo que se consideran impertinentes, en consecuencia éste Tribunal NO LE CONCEDE VALOR PROBATORIO. Y así se Decide.- 3) Copia Certificada de Sentencia de divorcio de las partes, dictada en fecha 14-06-2011 por el Tribunal primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y del Régimen Transitorio de este Circuito Judicial, en el Expediente signado N° JMS1- S- 2.009-23319, cursante del folio sesenta y nueve (69) al folio setenta y dos (72) del presente asunto; la cual verifica que efectivamente la ciudadana NATHALIE PEREZ, le fue atribuida en fecha 14-06-2011 la custodia de sus hijos, previo acuerdo entre las partes, por lo que éste Tribunal LE CONCEDE VALOR PROBATORIO. Y así se Decide.- .- De las Pruebas Documentales promovidas por la parte demandada: 1) Copia fotostática del expediente Administrativo, signado con el N° 0014/2012, que cursa ante el Consejo de Protección del Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Maturín del Estado Monagas que riela a los folios ciento veintiséis (126) al ciento cuarenta y cinco (145); dicha documental es un documento administrativo público, son actuaciones propias de un ente del sistema rector, quien realizó las diligencias pertinentes para la resolución del conflicto planteado, por lo que éste Tribunal LE CONCEDE EFICACIA PROBATORIA. Y así se Decide.- 2) Copia fotostática del Acta suscrita por la ciudadana Yesenia González, Docente del niño en la E.P.B. Gral. Antonio José de Sucre, que cursa al folio ciento cuarenta y seis (146) del presente asunto; 3) Copia fotostática de la carta de aceptación del niño en el C.E.N. “Victoria Ramírez Molinos”, expedida en fecha 15-07-2011, que cursa al folio ciento cuarenta y siete (147) de la presente causa; 4) Copia fotostática de la Boleta de retiro del niño en la E.P.B. Gral. Antonio José de Sucre en fecha 18-07-2011, de la que cursa al folio ciento cuarenta y ocho (148) del presente asunto; 5) Copia fotostática de la Carta de aceptación de la niña en la C.E.N. “Victoria Ramírez Molinos”, expedida en fecha 08-11-2011, que cursa al folio ciento cuarenta y nueve (149) de la presente causa; 6) Copia fotostática de la Boleta de retiro de la niña en la E.P.B. Gral. Antonio José de Sucre en fecha 11-11-2011, que cursa al folio ciento cincuenta (150) del presente expediente; 7) Constancia de estudios de los niños, expedida en fecha 16-07-2012, suscrita por Directora de la C.E.N. “Victoria Ramírez Molinos,” que cursa a los folios ciento cincuenta y cinco (155) y ciento cincuenta y seis (156); 8) Constancia de residencia del demandado expedida en fecha 13-07-2012, por el Consejo Comunal Los Guaros, cursa al folio ciento cincuenta y uno (151); 8) Copia fotostática de la Constancia de buena conducta expedida por el presidente del Sector Fundemos, que cursa al folio ciento cincuenta y dos (152) y ciento cincuenta y tres (153); 9) Constancias de Trabajo del demandado, expedida en fecha 10-07-2012 por la empresa Inversiones Unimarket, C.A (Automercado FIORCA) que cursa al folio ciento cincuenta y siete (157) del presente asunto; las documentales antes transcritas no aportan elementos de convicción para demostrar o no el punto controvertido, por lo que se consideran impertinentes, en consecuencia éste Tribunal NO LE CONCEDE VALOR PROBATORIO. Y así se Decide.- 10) Informes médicos de los niños suscritos en fecha 13-07-2012, por la Dra. Yacirka Vásquez, Medico Puericultor y Pediatra, que cursa al folio ciento cincuenta y cuatro (154) de la presente causa; pretende la parte demandada probar con dichos informes la condición de salud que presentaban sus hijos para la referida fecha, sin embargo no consta en los mismos alguna situación de importante relevancia, que indique que la retención alegada por la parte actora haya sido justificada, por lo que éste Tribunal LE CONCEDE EFICACIA PROBATORIA. Y así se Decide.- 11) Comprobante de depósitos bancarios efectuados a favor de la demandante en la entidad Bancaria Mercantil, que cursa al folio ciento cincuenta y ocho (158) del presente asunto; la documental antes descrita no aporta elementos de convicción para demostrar o no el punto controvertido, por lo que se considera impertinente, en consecuencia éste Tribunal NO LE CONCEDE VALOR PROBATORIO. Y así se Decide.- .- De las Pruebas de Informe: 1) Oficio nro. D-006-23 de fecha 17-10-2012, emanado de la U.E “VICTORIA RAMIREZ”, el cual riela del folio cuarenta y tres (43) al folio doscientos sesenta y cinco (265) de la presente causa; y 2) Oficio nro. 3581/2012 de fecha 02-08-2012, emanado del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Maturín del Estado Monagas, el cual consta del folio doscientos ochenta y uno (281) al trescientos dos (302) del presente asunto; éste Tribunal de conformidad con el principio de libertad probatoria, previsto en el artículo 450, literal “k”, de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes, LE CONCEDE EFICACIA PROBATORIA. Y así se Decide.- EXPOSICIÒN PRECISA Y CONCISA DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Tanto la legislación venezolana, como los doctrinarios, así como también el máximo Tribunal de la República, han ahondado en el tema de las Restituciones de Custodia, sin embargo es menester señalar el fundamento de la presente demanda; a saber, el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece: “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.” Respecto a esta norma jurídica y el mecanismo que regula, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en diversas oportunidades (vid. sentencias Núms. 2.609 del 17 de noviembre de 2004; 2.779 del 12 de agosto de 2005; 766 del 27 de abril de 2007 y más recientemente 820 del 6 de junio de 2011); por lo que éste Tribunal hace suya las mismas y asume éste criterio vinculante, y esgrime las siguientes consideraciones: El procedimiento de restitución de custodia no es un procedimiento de jurisdicción voluntaria; se trata de un mecanismo procesal, de los denominados de urgencia, por su naturaleza breve y expedita, que contiene un contencioso eventual o potencial, donde el juez se encuentra limitado a determinar exclusivamente si procede o no la restitución de la custodia del niño, niña o adolescente, pero que, en ningún caso, crea cosa juzgada, ni formal ni material, toda vez que aun cuando no proceda la restitución de quien había venido ejerciendo la custodia de hecho, legal o judicialmente, el juez no puede en procedimientos de este tipo atribuir la misma a ninguno de los progenitores, pues y, en este sentido, existen vías judiciales previstas para discutir lo relativo a la responsabilidad de crianza de los niños, niñas y adolescentes. Importa además en esta oportunidad referirse específica y detenidamente al vocablo “indebidamente” empleado por el precepto normativo transcrito para calificar la conducta del sujeto que sustrae o retiene al niño, niña o adolescente. Es decir, en este sentido, que el concepto hace alusión a lo que no es debido, esto es, una conducta no permitida o autorizada. En otras palabras, cuando el Legislador utiliza la expresión “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija” está haciendo referencia a la falta de justificación o a la ausencia de un título válido, jurídico o no, porque no distingue, que le atribuya la posibilidad de tener consigo al niño, niña o adolescente. Nótese que pudo el Legislador sencillamente referir en la norma “El padre o la madre que sustraiga o retenga a un hijo o hija cuya Custodia….”, sin embargo no lo hizo, sino que empleó el calificativo en cuestión; de allí que sea menester determinar a qué obedece la retención realizada por el no custodio, para verificar la procedencia o no de la restitución. Ahora bien, ha dicho la Sala Constitucional en las jurisprudencias referidas que lo normal o corriente es que el padre o la madre que tienen residencias distintas tengan la custodia de sus hijos en virtud de una sentencia o decisión judicial, aunque no siempre ocurre así, siendo el caso que en numerosas ocasiones la custodia la tiene simplemente de hecho alguno de los progenitores. Sin embargo, es posible que aun cuando uno de los padres tenga atribuida la custodia del niño, niñas o adolescente, el otro lo retenga consigo, en franca contradicción con el otro padre que en principio tenía atribuida la custodia. Ello así debe éste Tribunal determinar cuándo es posible que un padre o madre tenga al hijo o hija consigo sin que su conducta pueda calificarse de indebida. Dicha retención indebida es sancionada por el Legislador quien la reguló con la intención de preservar la estabilidad y entorno del niño, niña o adolescente de que se tratase, atendiendo igualmente a la posibilidad de que el padre o madre no custodio debiese en un momento determinado y ante un evento de peligro tutelar a su hijo o hija reteniéndolo consigo, sin que tal impulso obedezca a un simple capricho. La ocurrencia de un hecho incierto o una situación que perturbe al niño, niña o adolescente en manos de su custodio, o de una cosa o de un tercero próximo a éste, puede condicionar la legitimidad de la retención, lo permisible de ésta, lo que desde luego obedecerá a una cuestión casuística que él o la juzgadora debe determinar. Ciertamente, ante una situación de peligro inminente es perfectamente comprensible que el padre o madre no custodio actúe sin demora, soslayando una actuación de algún órgano judicial o administrativo, en tales casos, es probable que la inminencia de algún peligro lo dispense de solicitar algún acto legítimo o válido que le permita el abrigo de manera espontánea e inmediata por parte de su progenitor. Esa es una realidad natural, humana, es una actuación instintiva de un padre o madre que quiere velar por su hijo o hija, a quien lógicamente le profiere un gran afecto. Cuando al sentenciador se le plantea un caso de retención con fundamento en lo previsto en la referida norma, debe determinar para su procedencia, aparte del ejercicio de hecho o de derecho de la custodia, debidamente comprobada, si la retención que se denuncia es indebida, en el sentido de si se ha obtenido a la fuerza, sin una justificación razonable y o sin un título que le autorice. Un padre o una madre no puede en principio retener consigo a un hijo o una hija, si considera que la custodia no debe ser ejercida por quien la tenga o si no está de acuerdo con alguna circunstancia relativa a la responsabilidad de crianza. En tales supuestos, debe valerse de manera inmediata de los mecanismos de que dispone el ordenamiento jurídico para controlar este tipo de situaciones. De tal modo que, en principio no le está permitido al no custodio que inconsultamente y sin que medie una decisión de un órgano competente mantenga de hecho a un hijo o hija inobservando el acuerdo existente entre ambos progenitores o lo que se hubiese sido decidido válidamente. Puede suceder, situación perfectamente sabida por el Legislador que en ciertas y excepcionales ocasiones el padre que no tenga la custodia no restituirá al niño, niña o adolescente porque esté convencido que no es conveniente su permanencia con quien ejerce la custodia. Desde luego que una circunstancia grave puede desencadenar la resistencia de aquel para entregar al o la infante, por una elemental actuación de protección, por una circunstancia de hecho y apremiante que le obligue retener a un hijo sin autorización legal, pero en tales casos se trata de una vía de hecho excepcional que la Ley o el Juez o Jueza puede permitir sólo por tratarse de circunstancias imperiosas que obliguen una actuación de este tipo, que el Legislador quiere impedir, pero que entiende realizable en la conducta humana, sobre todo en esta materia donde el dinamismo obliga a que el alcance regulatorio sea escaso ante el abanico de posibilidades que la materia familiar ofrece. Ahora bien, apreciados los hechos se constata, que posterior a la separación de los progenitores de la vida en común, quien queda como titular del atributo de la custodia de hecho del adolescente y de la niña, es la progenitora de éstos, por cuanto es el mismo progenitor, quien indicó a ésta Juzgadora que en principio la progenitora era quien la ostentaba, es claro para ésta Decisora que el adolescente y la niña convivían en el hogar de su progenitora, mas no con su progenitor, y es ésta quien por voluntad misma de las partes quedó con tal atributo establecido por vía judicial, cuya sentencia reposa en copia certificada a las actas de éste expediente. Aunado a ello no existe procedimiento judicial alguno que haya privado de la custodia o de la patria potestad a la madre de los mismos, o bien alguna decisión judicial o incluso administrativa en el caso de Medidas de protección, que otorgare acreditación al demandado de la Custodia de la sus hijos, por lo que de hecho tal Atributo estaba adjudicado perse a la progenitora. No riela hasta esta etapa procesal algún indicio que verifique algún daño físico, psicológico o de cualquier otra índole por parte de la progenitora a sus hijos, por lo que mal pudiera la parte demandada alegar una retención en virtud de la protección del adolescente y de la niña, cuando en el hogar de su progenitora no corren peligro, según lo evidenciado en actas y en la sala de juicio. Luego de las consideraciones antes realizadas, esta Juzgadora con fundamento en el amparo de las máximas de experiencia, y siendo el deber de este Órgano Jurisdiccional el velar por el cumplimiento de las normas en el claro interés superior del adolescente y de la niña, existiendo una clara posición del legislador en que el Atributo de la custodia se corresponde a los progenitores, aunado a que el ciudadano JORGE SARABIA, no demostró que la retención que hiciere de sus hijos, fuera con el carácter de preservarlos de alguna situación de peligro que estuvieran viviendo con la progenitora custodio, aunado al hecho que según manifestaciones del referido demandado ya sus hijos están con la progenitora, y no hizo objeción a tal situación, hacen ver a ésta Juzgadora que el ciudadano JORGE SARABIA, ha retenido sin motivo razonable alguno al adolescente y a la niña de marras, siendo la ciudadana NATHALIE PEREZ, quien viniere ejerciendo la Custodia de éstos judicial y legalmente. Y así se Declara.- DISPOSITIVA Analizados los hechos alegados por las partes, así como las pruebas promovidas, evacuadas e incorporadas al Proceso, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Monagas, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la demanda de RESTITUCION DE CUSTODIA, incoada por el ciudadana NATHALIE PEREZ VILLEGAS, titular de la Cédula de Identidad Nro. OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra del ciudadano JORGE EDUARDO SARABIA BIONDI, titular de la Cédula de Identidad Nro. OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); de conformidad con lo previsto en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas, y Adolescentes; en consecuencia, se ordena RESTITUIR el EJERCICIO DE LA CUSTODIA de los niños OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a quien venía ejerciendo tal atributo, ciudadana NATHALIE VILLEGAS. Se deja constancia que la presente decisión se publicó dentro del lapso legal de conformidad con lo previsto en el artículo 485 de la Ley Especial que rige la Materia.- PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA. Una vez quede definitivamente firme la presente decisión, mediante auto se ordenará la remisión del presente asunto a la URDD, a los fines de su Distribución al Tribunal correspondiente para su Ejecución, quien quedará a cargo de la materialización de la presente decisión. Dado, firmado y Sellado en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y del Régimen Procesal Transitorio del circuito De Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los cuatro (04) días del mes de Octubre de Dos Mil Trece. Año 203° y 154°. La Juez, ABG. MARIA FABIOLA TEPEDINO La Secretaria ABG. ZULAY ALLEN En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia siendo las 03:20 p.m.. Conste.- La Secretaria.