TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
La Asunción, primero (01) de octubre de dos mil trece (2013)
202º y 153º

ASUNTO: OP02-R-2013-000058

ASUNTO PRINCIPAL: OP02-V-2013-000312

MOTIVO: RECURSO DE APELACION.
(AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA VIAJAR)

PARTE RECURRENTE: SANDRO MARIA GRILLINI, de nacionalidad italiana, mayor de edad, domiciliado en dicho país y titular del pasaporte Nº V- AA3950665.

APODERADO JUDICIAL DEL RECURRENTE: Dr. Luís Romero Gavidia, inscrito en el inpreabogado Nº 123.371.

DECISION RECURRIDA: De fecha catorce (14) de Junio de dos mil trece (2013), dictada por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

I

Conoce este Tribunal Superior del presente recurso de apelación interpuesto por el ciudadano SANDRO MARIA GRILLINI, de nacionalidad italiana, mayor de edad, domiciliado en dicho país y titular del pasaporte Nº V- AA3950665, representado en este acto por el Dr. Luís Romero Gavidia, inscrito en el inpreabogado Nº 123.371, contra la decisión de fecha catorce (14) de junio de dos mil trece (2013), dictada por la Dra. Carmen Milano, Jueza Primera de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que negó la Medida Preventiva solicitada por el abogado LUÍS ROMERO GAVIDIA en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano SANDRO MARIA GRILLINI en la solicitud de Autorización para Viajar relativa al niño IDENTIDAD OMITIDA.

En data veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013), se le dio entrada al presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijándose para el día 14/08/2013 la oportunidad para celebrar la Audiencia de Apelación, librándose aviso en la misma fecha.

El día cinco (05) de Agosto de dos mil trece (2013), el Dr. Luís Romero Gavidia, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Sandro María Grillini, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación, constante de tres (3) folios útiles.

El catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013), se celebró la Audiencia de Apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, levantándose la respectiva Acta de Formalización en la cual se dejó constancia de la comparecencia del Abg. Luís Romero Gavidia, plenamente identificado en autos, quien expuso en forma oral los argumentos que dan lugar a su apelación y seguidamente se difirió el dispositivo del fallo para dentro de los cinco días de despacho siguientes, en virtud de la complejidad del asunto, en atención a lo pautado en el articulo 488- D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Luego mediante auto expreso se fijó el día y la hora en la cual se llevaría a cabo el referido acto. En la oportunidad indicada, se celebró la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo, dejando constancia que la publicación del extenso del mismo se realizaría dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, tal y como lo establece el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha catorce (14) de junio de dos mil trece (2013), la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, dictó decisión en los siguientes términos:

“…, el apoderado judicial del padre del niño solicita como medida cautelar le sea concedida dicha autorización, y en ese sentido es menester resaltar que dentro de la gama de medidas cautelares contempladas en el articulo 466 de la citada Ley Especial esta prevista la concesión de autorización para viajar en caso de extrema necesidad debidamente probada, y ello para garantizar el derecho a la vida o salud del niño, niña y/o adolescente, hechos estos que NO están demostrados en el presente caso, sino que la demanda que da inicio al mismo esta destinado a satisfacer la necesidad del padre de ejercer la convivencia con su hijo, aun en país extranjero, y en compañía de su grupo familiar paterno, respecto de lo cual no se ha dicho que no tenga derecho el ciudadano SANDRO GRILLINI, sino que con ocasión de la falta de acuerdo entre los padres respecto de las instituciones familiares, lo relativo a dichas instituciones debe estar sujeto a un pronunciamiento judicial, el cual ha de verificarse, en uno y otro caso, es decir, en el procedimiento tendente al establecimiento del régimen de convivencia familiar nacional e internacional, y en el de autorización de viaje, previo cumplimiento del procedimiento ordinario en el que se garantice a ambos padres la posibilidad de exponer y procurar demostrar las razones que dan lugar a sus mutuas pretensiones, siendo que en el presente caso, ni siquiera se ha verificado en autos la notificación de la madre del niño; aunado a que tal como se expresó, la medida cautelar solicitada está prevista en la Ley Especial solo en esos casos de extrema necesidad, lo cual no ha sido acreditado en autos, ya que no consta que el niño padezca de enfermedad grave, que esté en riesgo su vida, o su salud; y ello así porque constituye dicha autorización precisamente lo que ha de ser objeto de debate y de pronunciamiento por parte del Tribunal de Juicio, previo cumplimiento de las fases, entre ellas la mediación, y previa recopilación en autos de los elementos probatorios promovidos por una y otra parte, tendentes a demostrar la veracidad de sus dichos, lo cual constituye precisamente la labor del Tribunal de Mediación y Sustanciación; por lo que en el presente caso, dicha autorización mal puede ser concedida en esos términos, salvo la excepción de ley; ya que no tendría razón de ser el procedimiento…”

DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACION

En fecha cinco (05) de agosto de dos mil doce (2013), el Dr. Luís Romero Gavidia, plenamente identificado en autos, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación, en el cual señaló como argumentos de su apelación los siguientes:

Que la sentencia recurrida adolece de vicios, específicamente de los vicios de incongruencia negativa e incongruencia positiva en la motivación, que el primero de ellos se perfecciona al momento que el Juzgado recurrido no valora los alegatos esgrimidos por esa representación judicial solicitante y no emite pronunciamiento o decisión acorde con dichos alegatos y requerimientos, situación ésta que a su juicio vulnera el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, por cuanto todo justiciable tiene el derecho de obtener decisiones oportunas y debidamente motivadas. Que el juzgado recurrido obvió por completo pronunciarse sobre aspectos vitales de relevancia para el caso en concreto los cuales eran el fundamento primordial de la solicitud de medida cautelar, tales como el hecho de que el niño identificado en autos posee doble nacionalidad, que además de ser ciudadano venezolano, también es ciudadano italiano y que tiene el derecho irrenunciable de formarse y adquirir la cultura e idioma de la República de Italia, alegatos y fundamentos éstos que no fueron valorados por el Juzgado recurrido.

Que igualmente, el denominado vicio de Incongruencia Positiva en la Motivación, tiene lugar cuando el Jugado recurrido se pronuncia judicialmente sobre hechos y alegatos que no fueron sometidos a su conocimiento, es decir, emitió pronunciamientos judiciales totalmente contrarios a lo realmente peticionado por él.

Que se evidencia del propio escrito de solicitud de medida cautelar que éste nunca se fundamentó, ni esgrimió alegato alguno en relación a la necesidad del padre de ejercer convivencia con su hijo, por el contrario, el fundamento de dicha solicitud, fue en todo momento el derecho del niño plenamente identificado en autos a estar en la República de Italia con sus familiares paternos por cuanto el mismo tiene doble nacionalidad, siendo también ciudadano italiano y tiene derecho a conocer la cultura propia de Italia, a aprender esa lengua y es precisamente en esta etapa de su vida que debe hacerlo para de esta manera lograr un desarrollo integral acorde dirigido siempre como norte a su Interés Superior.

Asimismo indica, que en relación al vicio delatado de Incongruencia Positiva en la Motivación del Fallo, es importante señalar que el juzgado recurrido en la sentencia apelada infiere que no se encuentra demostrado que el viaje sea por extrema necesidad para garantizar el derecho a la vida y/o a la salud, fundamentos estos que no podrán ser demostrados por cuanto nunca fueron alegados, toda vez que como se ha dicho en reiteradas oportunidades el fundamento de la solicitud es uno muy particular y que nada tiene que ver con el estado de salud del niño.

Solicita que se declare con lugar el presente recurso de apelación, se revoque la sentencia de fecha 14 de Junio del año 2013 dictada por el Juzgado Primero de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Nueva Esparta, y el pronunciamiento judicialmente al fondo de la solicitud de la medida preventiva declarando con lugar la misma.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Para iniciar el análisis de lo ocurrido en el caso que nos ocupa, estima esta juzgadora necesario hacer mención de lo que dispone la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación a las Medidas Preventivas.

Así tenemos que en su artículo 466 establece:

“Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, conque la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Parágrafo Primero. El juez o jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas:

… k) Autorización para viajar en caso de extrema necesidad debidamente probada, para garantizar el derecho a la vida o salud del niño, niña o adolescente”. (Negritas del Tribunal).

De la norma anterior se evidencia, que el legislador en aquellas circunstancias especiales de extrema urgencia o necesidad estableció la potestad para el juzgador en materia de protección de niños, niñas y adolescentes de autorizar de manera preventiva que un infante o adolescente que debido a esa situación de gravedad requiera viajar, pueda hacerlo, estableciendo como condición para que dicha medida pueda otorgarse, que el hecho que se plantee esté revestido de urgencia y necesidad y que por él se encuentren comprometidos el derecho a la vida o a la salud de ese niño, niña o adolescente. En estos casos de acuerdo al texto de la ley, debe estar debidamente probada la situación de extrema urgencia que se plantea para justificar el viaje.

En atención a lo antes expuesto, esta alzada estima oportuno citar algunas consideraciones con respecto a las Medidas Preventivas en el marco de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, realizadas en el I Foro de Derecho de la Infancia y la Adolescencia por la Dra. BEATRIZ LOPEZ CASTELLANO, quien para ese entonces se desempeñaba en el cargo de Jueza Superior y Coordinadora del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, en su brillante ponencia sobre el tema, recogida en el libro “Derecho de la Infancia y la Adolescencia” del Tribunal Supremo de Justicia, paginas de la 87 a la 107, allí la autora señala:

“… El objetivo de la medida preventiva va dirigido a tutelar de manera directa e inmediata los derechos constitucionales fundamentales de niño y adolescentes inherentes a la vida, la salud, la integridad personal o la educación, a fin de evitar que el daño ocurra.
Frente a la existencia de una evidente amenaza, lo que se pretende es que ésta no se llegue a cumplir, por cuanto constituye una forma de tutela directa e inmediata de un derecho por parte del juez de protección…
…Dentro de la protección de personas, observamos que la medida puede consistir en la custodia del niño o del adolescente, en la satisfacción de sus necesidades impostergables y, excepcionalmente, en la retención del pasaporte y la autorización para viajar en casos de extrema necesidad debidamente probada para garantizar el derecho a la vida y/o salud del niño, niña o adolescente, en virtud de constituir esta una condición o presupuesto para el ejercicio de los demás derechos subjetivos y siempre con miras a facilitar el desarrollo del proceso y asegurar debidamente la protección…”. Negritas de quien suscribe.

Cónsonos con lo expresado por la Dra. Beatriz López Castellano en la anterior cita, tal y como lo determina el Parágrafo Primero “literal i” del artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, el Juez puede acordar la Medida Preventiva de Autorización para Viajar cuando quien la solicite, además de tener legitimación para ello, señale el derecho reclamado, que pruebe la extrema urgencia o necesidad de la misma y que sea para garantizar el derecho a la vida o salud del niño niña o adolescente objeto de la misma.

En el presente caso, el padre solicitante señala que cursa ante este Circuito Judicial de Protección expediente signado con el Nro OP02-V-2011-000371, contentivo de solicitud de Régimen de Convivencia Nacional e Internacional, el cual a la fecha 31 de Mayo de 2013, no ha sido culminado y por tanto no existe un pronunciamiento judicial en relación al Régimen de Convivencia Familiar Internacional peticionado, ello, según alega, ha impedido que su hijo el niño IDENTIDAD OMITIDA, pueda desarrollarse dentro de las diversas culturas que le ofrece su nacionalidad italiana y su contacto directo con familiares del lado paterno, tales como tíos, hermanos, etc., privándosele según indica, de la formación de lazos afectivos con su familia paterna que reside en la República de Italia.

Ahora bien, dentro de los argumentos que plantea el recurrente tanto en su demanda de Autorización para Viajar, como en el escrito de solicitud de la medida preventiva que nos ocupa, refiere que su hijo identidad omitida de tres (03) años de edad, quien es un ciudadano de doble nacionalidad, (venezolana e italiana) tiene derecho a compartir con parte de su familia de origen en la República de Italia, a criarse y formarse dentro de la cultura y costumbres propias de éstos.

Asimismo señala, que en caso de otorgarse dicha medida no se estaría desnacionalizando o atentando contra la pérdida de su lengua, ni se rompería el contacto regular con la madre, por cuanto lo que desea y es el fin primordial de su solicitud es que el niño tenga acceso a su otra lengua, a la cultura y costumbres de su familia paterna y por ello pide que se acuerde medida preventiva de autorización para viajar para que el niño IDENTIDAD OMITIDA, se traslade con su padre ciudadano SANDRO MARIA GRILLINI a la República de Italia por un lapso de cuatro meses, comprendido desde el día 20 de Junio de 2013 hasta el 20 de Octubre del mismo año, acordándose la obligatoriedad de la comunicación regular a través de cualquier medio audiovisual del niño con su madre.
En este orden de ideas, encontrándose este Tribunal Superior suficientemente ilustrado en cuanto al motivo de la presente incidencia objeto hoy de recurso de apelación, seguidamente quien Juzga pasa a analizar minuciosamente los supuestos por las cuales el recurrente manifestó que la sentencia apelada se encuentra viciada y en tales vicios fundamenta su apelación.

Así pues tenemos, que el ordinal quinto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, establece para los Jueces la obligación de emitir fallos que contengan decisiones expresas, positivas y precisas con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso puedan absolver la instancia. De igual manera, el artículo 12 del precitado código impone a los operadores de justicia el deber de decidir conforme a lo alegado y probado en autos, teniendo como norte de sus actos la búsqueda de la verdad dentro de los límites de su oficio.
Los requisitos de la sentencia antes referidos, dan lugar a su eficacia y si éstos no se cumplen se vulnera el principio de exhaustividad, en el cual encontramos implícito el requisito de la congruencia, definiéndose ésta última como el deber del Juez de decidir sobre todo lo alegado y sólo sobre lo alegado, vale decir el thema decidendum.
Lo expresado anteriormente nos hace deducir que cuando el Juzgador viola el principio de exhaustividad, incurre en el vicio de incongruencia, del cual según la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, existen dos tipos: Incongruencia Negativa, la cual se produce cuando el Juzgador omite pronunciamiento sobre un asunto que forma parte del thema decidendum; e Incongruencia Positiva, la cual ocurre cuando el Juzgador desborda los términos en que las partes delimitaron la controversia.
El primer vicio delatado, es la incongruencia negativa. Denuncia el apelante que el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección, incurrió en este vició por cuanto no valoró los alegatos esgrimidos por esa representación judicial y no emitió un pronunciamiento acorde con dichos alegatos y requerimientos, indicando además, que esa situación vulnera su derecho a la Tutela Judicial Efectiva por cuanto todo justiciable tiene derecho de obtener decisiones oportunas y debidamente motivadas. Asimismo, manifiesta que obvió pronunciarse sobre aspectos de vital relevancia para el caso concreto, los cuales son el fundamento primordial de su solicitud de medida cautelar, tales como el hecho de que el niño de autos posee doble nacionalidad, y que tiene el derecho irrenunciable de formarse y adquirir la cultura, costumbres e idioma de la República de Italia, país de origen de su padre, donde residen familiares de éste con los cuales tiene derecho a frecuentarse.
Ahora bien, para determinar si realmente la jueza a cargo del tribunal que dictó la decisión en cuestión, incurrió en el prenombrado vicio, quien suscribe estima necesario citar lo que en relación a este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido.
En tal sentido, tenemos que en Sentencia Nro 235-4311, Exp. Nro. 09-1123 de fecha 04/03/2011, bajo la ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, se establece en cuanto a la incongruencia negativa u omisiva (como también se le define) lo siguiente:
En este mismo sentido, esta Sala ratifica su doctrina sobre la incongruencia negativa, partiendo de la concurrencia de ciertos elementos para determinar su existencia, como son: a) la formulación del alegato respecto del cual se denuncia falta de pronunciamiento; b) que era la oportunidad en que el juzgador debía pronunciarse; c) que el alegato contenía la pretensión de la parte en el proceso o en la instancia; y d) que el pronunciamiento no podía deducirse de la motivación del fallo; cuando concurren todos estos elementos se estaría colocando a la parte en una situación de indefensión que conllevaría la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y específicamente a la defensa.

Específicamente en la sentencia Nº 1840/2008, la Sala indicó lo siguiente:
“Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ‘incongruencia omisiva’ del fallo sujeto a impugnación.
…Omissis…
Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.
Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.
Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una ‘omisión injustificada’.
Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado”.

En este orden de ideas, pasa entonces esta sentenciadora a examinar la situación planteada en este caso y en atención a ello estima necesario analizar el contenido de la decisión apelada en lo que respecta al vicio denunciado, en contraposición a lo expuesto por el apelante tomando como referencia conceptual la jurisprudencia citada. En atención a ello, tenemos que al considerar los elementos señalados en la anterior cita, observa esta Juzgadora que en cuanto al primero de ellos se constata que el apelante plantea en su solicitud el alegato cuya falta de pronunciamiento del Tribunal aquo denuncia. No obstante, dicho argumento no es el tema principal del asunto, sino que es un alegato que acompaña a su petitorio, el cual consiste en que el Tribunal autorice de manera cautelar al niño IDENTIDAD OMITIDA, para que viaje con su padre Sandro Grillini a la República de Italia por el lapso de cuatro (04) meses.
Ahora bien, ante esta petición, el Tribunal aquo, en la decisión recurrida le señala lo siguiente:
“… el apoderado judicial del padre del niño solicita como medida cautelar le sea concedida dicha autorización, y en ese sentido es menester resaltar que dentro de la gama de medidas cautelares contempladas en el articulo 466 de la citada Ley Especial esta prevista la concesión de autorización para viajar en caso de extrema necesidad debidamente probada, y ello para garantizar el derecho a la vida o salud del niño, niña y/o adolescente, hechos estos que NO están demostrados en el presente caso, sino que la demanda que da inicio al mismo esta destinada a satisfacer la necesidad del padre de ejercer la convivencia con su hijo, aun en país extranjero, y en compañía de su grupo familiar paterno, respecto de lo cual no se ha dicho que no tenga derecho el ciudadano SANDRO GRILLINI, sino que con ocasión de la falta de acuerdo entre los padres respecto de las instituciones familiares, lo relativo a dichas instituciones debe estar sujeto a un pronunciamiento judicial, el cual ha de verificarse, en uno y otro caso, es decir, en el procedimiento tendente al establecimiento del régimen de convivencia familiar nacional e internacional, y en el de autorización de viaje, previo cumplimiento del procedimiento ordinario en el que se garantice a ambos padres la posibilidad de exponer y procurar demostrar las razones que dan lugar a sus mutuas pretensiones…”
A partir de este pronunciamiento judicial, es que señala el recurrente, que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, incurrió en el vicio de Incongruencia Negativa, por cuanto considera que éste no valora los alegatos expuestos por él y no emite un pronunciamiento judicial acorde con dichos alegatos y requerimientos, obviando pronunciarse sobre aspectos de vital importancia en el caso concreto, los cuales según indica son el fundamento primordial de su solicitud de medida cautelar, tales como que su poderdante el hecho de que el niño de autos posee doble nacionalidad (Venezolana e Italiana) y que tiene derecho de formarse y adquirir la cultura e idioma de la República de Italia.

En relación a lo denunciado por el recurrente estima esta Juzgadora que ni la aludida doble nacionalidad del niño, ni su derecho a formarse y adquirir la cultura e idioma de Italia, constituyen el punto controvertido en el presente asunto, pues tal como él mismo lo afirma son derechos que se entienden, adquiridos por el niño, y aun cuando el tribunal aquo se hubiese pronunciado expresamente acerca de la existencia de los mismos, ello no cambiaría la decisión acerca de la medida, pues ésta se niega por cuanto quien la suscribe consideró que no se daba cumplimiento a los requisitos exigidos en la Ley Especial que nos ocupa para otorgar este tipo de medidas. Además, se observa que lo controvertido en este asunto es la posibilidad o no de que se otorgue dicha autorización para viajar fuera del país (en este caso concreto) a Italia al niño Enmamuel Grillini, por un lapso de cuatro (04) meses, en compañía de su progenitor, no es si tiene o no familia en Italia o si tiene derecho a criarse junto a éstos o a adquirir las costumbres cultura y lengua de dicha nación. De manera pues, que lo expuesto por el apelante en cuanto al derecho del niño, según indica por su doble nacionalidad de formarse y adquirir la cultura, costumbres e idioma del país de el cual es originario su padre y de conocer a la familia de éste que reside en ese lugar, es un alegato que acompañó al petitorio principal pero no es éste en sí. Esto es, lo que se pide al Tribunal es que autorice al niño IDENTIDAD OMITIDA a viajar a Italia, con su padre por cuatro (04) meses, ¿en razón de que?, en razón de algo que aunque no está desarrollado explícitamente en el escrito de solicitud, si se hace alusión a ello y además se deduce del catalogo de derechos del niño contenidos en nuestra ley especial que es el derecho a la co-parentalidad y a la frecuentación de todo niño, niña o adolescente con sus padres y su familia biológica extendida. Por tanto, la decisión que se espera, no es que se diga que el niño tiene o no doble nacionalidad y si por ello tiene derecho a formarse y adquirir la cultura, costumbres e idioma de Italia, sino que a partir de ese elemento relativo a la nacionalidad del padre el cual como ya se dijo es una mera alegación que complementa el petitum, pero no es lo principal del mismo, se permita al infante IDENTIDAD OMITIDA viajar al referido país junto a su progenitor, a fin de compartir con su familia biológica paterna que reside en dicho país, por el tiempo que éste indica en su solicitud.

Asimismo, cuando la Jueza aquo en la decisión objeto de este recurso, le señala: “que dentro de la gama de medidas cautelares contempladas en el articulo 466 de la citada Ley Especial esta prevista la concesión de autorización para viajar en caso de extrema necesidad debidamente probada, y ello para garantizar el derecho a la vida o salud del niño, niña y/o adolescente, hechos estos que NO están demostrados en el presente caso, sino que la demanda que da inicio al mismo esta destinada a satisfacer la necesidad del padre de ejercer la convivencia con su hijo, aun en país extranjero, y en compañía de su grupo familiar paterno, respecto de lo cual no se ha dicho que no tenga derecho el ciudadano SANDRO GRILLINI”, está emitiendo pronunciamiento en relación a su argumento, aunque no haga expresa referencia a él, sino que le está indicando, haciendo uso de su función pedagógica, cuales son los supuestos en los que según la norma que regula el tema, procede la Autorización para Viajar de manera preventiva, haciéndole referencia a que tales supuestos no los observa demostrados y por ello decide que no es procedente la medida solicitada.
La nacionalidad y el derecho del niño a adquirir idioma, costumbres y cultura del país del cual es nativo su padre son indudablemente derechos de los cuales él debe gozar, pero no constituyen por sí mismo razón suficiente conforme al contenido de la norma que nos ocupa (artículo 466, literal “i”) para que el Juez de Protección otorgue de forma preventiva una autorización para viajar, pues no es un hecho de extrema necesidad o urgencia por el que se requiera que el niño, niña o adolescente viaje.

En relación al segundo elemento que debe analizarse para determinar si una decisión está viciada de Incongruencia Negativa de acuerdo a lo señalado en la extraordinaria decisión Nro. 235-4311 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Arcadio Rosales de fecha 04/03/2001, anteriormente citada, tenemos que éste consiste en determinar si era la oportunidad en que el Juzgado debía pronunciarse; al respecto, debe esta Juzgadora indicar que si era la oportunidad correspondiente para decidir sobre la medida cautelar solicitada, no obstante a ello, es oportuno enfatizar que la decisión apelada es una interlocutoria, no es la sentencia de fondo, pues en el expediente principal aún ni siquiera ha habido contestación y por lo tanto no se ha trabado la litis.

En cuanto al tercer elemento, se verifica que éste no se cumple, pues el alegato o argumento que se denuncia omitido a juicio de quien suscribe, no contiene por sí solo la pretensión de la parte en el proceso, pues la pretensión es que se autorice al niño IDENTIDAD OMITIDA a viajar con su padre a Italia por el lapso de cuatro (04) meses, no es que el Tribunal se pronuncie acerca de su doble nacionalidad o su derecho a adquirir la legua, cultura y costumbres de Italia. Al respecto ha indicado la sala, lo siguiente en la referida jurisprudencia: “… Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas ultimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los limites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una ‘omisión injustificada”.

En lo que respecta al cuarto elemento, tenemos que este tampoco se verifica, por cuanto como ya se dijo anteriormente el pronunciamiento de la Jueza puede entenderse como tácito, ya que de su negativa de acordar la medida por considerar que ésta no cumple con los extremos de la norma, se deduce que está señalando que ni la doble nacionalidad del niño, ni su derecho a compartir con la familia paterna que reside en Italia, el cual tal como ella misma indica, no está en discusión, son razones en sí mismas suficientes que puedan alegarse para solicitar este tipo de medidas preventivas que exigen una verdadera urgencia o una circunstancia muy especial en la cual se encuentre afectado un niño, niña o adolescente. Aunado a ello, quien suscribe observa que del conjunto de argumentos plasmados en la decisión in comento, también puede deducirse este pronunciamiento.

Así lo refiere la sentencia de nuestro Máximo Tribunal que viene siendo citada cuando expresa: “Finalmente debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o puede deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado.”

En conclusión, conforme al análisis antes realizado, estima esta Juzgadora que en el caso de marras no se configuró el vicio de incongruencia negativa y así se decide.
El segundo vicio denunciado, es la incongruencia positiva, configurándose según indica el apelante, en el hecho de que el Tribunal de primera instancia que dictó el fallo recurrido, se pronunció sobre hechos y alegatos que no fueron sometidos a su conocimiento, en virtud de que la solicitud de la medida cautelar nunca estuvo fundamentada en la necesidad del padre de ejercer convivencia con su hijo.
Asimismo, indica el recurrente que en la sentencia apelada se infiere que no se encuentra demostrado que el viaje sea por extrema necesidad para garantizar el derecho a la vida y/o a la salud, fundamentos que no podrían ser demostrados porque nunca fueron alegados.

Ahora bien, en relación al vicio denominado Incongruencia Positiva la Sala de Casación Civil en sentencia N° 00732, de fecha 08/12/2009, caso Teresa de Jesús Adames Gimón contra Aquiles Mangieri, expediente Nº 09-46, señaló lo siguiente:

La jurisprudencia y la doctrina han definido la congruencia de la sentencia como la conformidad que debe existir entre ésta y la pretensión o pretensiones que constituyan el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este objeto. De allí, que el vicio de incongruencia se produce cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa), traduciéndose esta última en la omisión de pronunciamiento por parte del juez sobre una defensa oportunamente formulada, ya que, según el principio de exhaustividad de la sentencia, hay omisión de pronunciamiento cuando la sentencia no otorga la debida tutela jurídica sobre alguno de los alegatos de las partes. (Subrayado y negrita de este Juzgado Superior).

En sintonía con lo anterior, es necesario recalcar que los Jueces de Protección estamos en la obligación de inquirir la verdad por todos los medios que tengamos a nuestro alcance dentro de los límites que nos señala la Ley, siendo éste un principio expresamente establecido en nuestra ley especial en su articulo 450, literal “j”, conocido como “Primacía de la Realidad”, y en esa búsqueda de la verdad tenemos que emplear todos los mecanismos de los cuales podemos hacer uso, siendo uno de ellos la herramienta Juris 2000, la cual es señalada por nuestra máxima jurisprudencia, en los supuestos que dan lugar a la llamada “notoriedad judicial”, de la cual es nuestro deber hacer uso, cada vez que sea necesario en el ejercicio diario de administrar justicia, por lo tanto es conocido por notoriedad judicial y así lo señala expresamente el recurrente en su escrito de solicitud de la medida preventiva, que entre el ciudadano Sandro Grillini y la ciudadana Rossana Serti han surgido controversias relacionadas con las instituciones familiares protectoras del niño y existen además de éste, dos (02) dos expedientes uno de Obligación de Manutención, signado con el Nro OP02-V-2010-000145, el cual se encuentra sentenciado y otro correspondiente a Régimen de Convivencia Familiar signado con el Nro OP02-V- 2011-000371, intentado por el ciudadano Sandro Maria Grillini, (parte recurrente) en contra de la ciudadana Rossana Serti Cuevas.

El solicitante, hoy recurrente, señaló en su escrito de solicitud de la medida, que el procedimiento contentivo de solicitud de Régimen de Convivencia Nacional e Internacional, a la fecha 31 de Mayo de 2013, no ha sido culminado y por tanto no existe un pronunciamiento judicial en relación al Régimen de Convivencia Familiar Internacional peticionado, por lo que resulta evidente que la Jueza recurrida haya manifestado en la motiva de su decisión que la misma entre otras cosas, estaba destinada a “la necesidad del padre de ejercer convivencia con su hijo”, ya que siendo la ciudadana Rossana Serti, la progenitora custodia, al padre le corresponde frecuentarse con su niño a través de la fijación del Régimen de Convivencia Familiar, del cual deviene su solicitud de llevárselo a Italia, su país de origen por cuatro (04) meses, tan es así, que en el precitado expediente también fue planteado este pedimento. Esto aunado al hecho de que en dicho escrito de solicitud de la medida, el apoderado judicial manifestó textualmente lo siguiente: “…existiendo una parte de su familia de origen en la República de Italia, con quienes tiene derecho de compartir, criarse y formarse dentro de sus culturas y costumbres propias…”, por lo que mal puede indicar el recurrente que la Jueza cuya decisión se pretende impugnar se pronunció sobre hechos y alegatos que no fueron sometidos a su conocimiento, en lo que respecta a este punto.

De igual manera, en lo que se refiere a su segundo argumento, el apelante indicó que en la sentencia se afirma que no se encuentra demostrado que el viaje sea por extrema necesidad para garantizar el derecho a la vida y/o a la salud, fundamentos que nunca podrían ser demostrados porque no fueron alegados.

En relación a ello estima esta superioridad que cuando el tribunal de primera instancia en su decisión hace mención a que no está demostrada la extrema necesidad para garantizar el derecho a la vida o salud del niño de autos, lo hace por cuanto son esos los supuestos en los cuales de acuerdo al texto de la norma que rige la situación en la Ley Especial que nos ocupa, se hace procedente acordar la autorización por esta vía especial preventiva, es por esta razón que la Jueza recurrida le resalta que el cumplimiento de estos supuestos resulta indispensable para que prospere en derecho la medida solicitada y que no constando, ni estando demostrada en autos tal situación, esto impide la procedencia de la misma, lo cual no significa en opinión de quien suscribe este fallo que haya alterado o modificado el problema judicial, incurriendo con ello en incongruencia positiva como alega el recurrente.

Para mayor claridad y confirmación de lo antes expuesto, estima esta jurisdicente que es necesario examinar esta decisión en todo su contexto y no en párrafos aislados que puedan dar lugar a interpretaciones erradas.

En resumen, encuentra este Tribunal de alzada que la jueza que dictó la decisión recurrida no alteró, ni modificó el problema judicial planteado y por tanto no incurrió en los vicios de incongruencia negativa y positiva denunciados, mucho menos cuando ésta en su función pedagógica hizo referencia a cuales son las situaciones en las que procede esta medida preventiva de acuerdo al texto del la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes en su artículo 466, las cuales refirió no se encuentran demostradas en las actas.

De igual manera, indicó el apoderado judicial en la Audiencia de Apelación que ante este Circuito Judicial de Protección se han otorgado autorizaciones de viajes, señalado un asunto en el cual se otorgó un permiso por razones de recreación.

Con relación a este señalamiento, observa esta Juzgadora, que el mencionado asunto al que alude el apelante, no fue objeto de revisión por parte de esta Instancia Judicial, por lo que mal puede hacer un pronunciamiento expreso en relación a lo allí acontecido, no obstante, es importante resaltar que los Jueces de Protección gozan de autonomía en sus decisiones, por tanto cada uno previa verificación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que hayan sido alegadas y que pueden variar dependiendo de la situación en concreto que se plantee, tienen la potestad de decretar las Medidas Preventivas que consideren pertinentes, en resguardo de los derechos humanos y la integridad personal del niño, niña y adolescente afectado en esa situación.

Por último, es necesario dejar establecido que el (la) Juez(a) de Familia es un operador de justicia diferente a los demás, quien debido a su función ésta en la obligación de brindar protección legal a niños, niñas y adolescentes que así lo requieran, por ello tiene amplias facultades que le permiten actuar aún de oficio, en resguardo de este sujeto protegido, cuando éste se encuentre en una circunstancia especial o de riesgo, a fin de preservar sus derechos. Al respecto, es oportuno señalar que en opinión de quien juzga, ante un evento de verdadera emergencia o urgencia, un Juez o Jueza de Protección puede acordar ésta o cualquier otra medida, inclusive innominada, en Interés Superior de ese niño, niña o adolescente a fin de salvaguardar sus derechos humanos.
Por todo lo anteriormente expuesto, considera esta Jurisdicente que el presente recurso de apelación no prospera en derecho, en virtud de que los hechos alegados por la parte recurrente como violatorios de los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, no configuran los vicios por él denunciados, no observando por tanto quien suscribe, que la sentencia objeto de revisión que hoy nos ocupa se encuentre viciada y así se decide.
DISPOSITIVO
En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano SANDRO MARIA GRILLINI, de nacionalidad italiana, domiciliado en dicho país, mayor de edad y titular del pasaporte Nº V- AA3950665, representado por el Abg. Luís Romero Gavidia, inscrito en el inpreabogado Nº 123.371, contra la decisión de fecha catorce (14) de junio de dos mil trece (2013), dictada por la Dra. Carmen Milano, Jueza Primera de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. En consecuencia, se confirma la prenombrada sentencia dictada por el referido Tribunal, en el Asunto Principal OP02-V-2013-0000312 en la cual negó la Medida Preventiva solicitada por el abogado LUÍS ROMERO GAVIDIA en su condición de Apoderado Judicial del Ciudadano SANDRO MARIA GRILLINI en la solicitud de Autorización para Viajar del niño IDENTIDAD OMITIDA.

SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del asunto.

Por ultimo, se ordena remitir las presentes actuaciones en su oportunidad legal a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de que el asunto sea remitido al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en la Asunción, al primer (01) día del mes de octubre de dos mil trece ( 2013). Años 203° y 154°.
La Jueza Superior,

MARIA DEL ROCIO RODRIGUEZ ILARRAZA

La Secretaria,

YELITZA GUARAMACO

En la misma fecha, (01/10/2013), siendo las tres y diez minutos de la tarde, se publicó y agregó a los autos la anterior sentencia.

La Secretaria,

YELITZA GUARAMACO