TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, veintiuno de octubre de dos mil trece
203º y 154º

ASUNTO: VP01-R-2013-000307.-

SENTENCIA DEFINITIVA:

Demandante: ALESSANDRO MILANI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 12.405.682, domiciliado en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
Apoderadas Judiciales de la Parte Demandante: JOSÉ MATOS, NATALIA MERCHAN, TAYDEE ROMERO, VICTOR GONZALEZ y MARLYN URDANETA, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 63.957, 74.614, 76.793, 83.389 y 130.380 respectivamente.
Demandada: FERRARI CRANE, COMPAÑIA ANÓNIMA inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 17 de diciembre de 2004, bajo el No. 7, Tomo 68-A.
Apoderadas Judiciales de la Parte Demandada: JUAN CAÑIZALES, EDUARDO FUENMAYOR y ROSARIO CARMONA, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 41.015, 168.786 y 39.445 respectivamente.
MOTIVO: DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano ALESSANDRO MILANI en contra de la demandada FERRARI CRANE, COMPAÑIA ANÓNIMA, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la Sentencia de fecha veintiocho (28) de Junio de 2013, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA APELACIÓN:

Habiendo celebrado este Juzgado Superior la Audiencia Pública en fecha 07 de Octubre de 2013, donde la parte demandante recurrente expone sus alegatos, dictándose el dispositivo del fallo el día 14 de Octubre de 2013, en consecuencia, se pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación interpuesta:
Parte demandante recurrente: Manifestó que el articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo indica cuales son los términos en que se debe realizar un sentencia, que son en términos precisos, concisos y lacónicos, es por lo que la presente apelación dado lo que establece el articulo 159 de la Ley se puede evidenciar en autos de la sentencia proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio que la misma presenta confusiones y términos que no son precisos y claros y a manera de evidenciar de lo que se está apelando hay que destacar que en la contestación de la demanda el demandado no presentó en términos reales, se circunscribió en solo negar todas y cada una de las cantidades y conceptos reclamadas y negativa de la relación laboral. Que en el material probatorio traen a las actas procesales unos supuestos recibos o soportes de pagos de comisiones y en la contestación donde se debió negar los hechos existe contradicción con el material probatorio. Que al verificar la sentencia se plasma lo que se trajo en actas por ambas partes y así lo dice la sentencia pero la Juez no indicó los montos de donde los extrajo de las cuales fueron calculados, que por ejemplo la prestación de la antigüedad del articulo 108, que se calcula mes por mes independientemente de la remuneración si es variable o y se demostró que la remuneración es variable por comisiones de ventas, que el Juez a la final determinó que si fue una relación de trabajo. Que el articulo 108 indica que son 5 días por mes y el Juez de la recurrida utilizó una formula diferente, tomó fue una remuneración anual, porque considerando que siendo una remuneración anual promedió el año, cosa que el articulo 108 no prevé sino que son 5 días de salario por mes, por lo que se solicita sea revisado este punto porque no está ajustado a derecho. Que no sabe de donde se toma la base salarial para los conceptos demandados. Que en cuanto a las vacaciones anuales fueron reclamados todos los años por cuanto no fueron recibidos por el actor y fue reconocido en una firma de una documental traída por la demandada, que en estos recibos se desglosaba el concepto de vacaciones de algunos años y el Tribunal de Primera Instancia (a raíz de lo que arrojó la prueba de cotejo a sabiendas de que no es determinante para el Juez, sino que es un medio de ataque y siendo cierto el contenido lo que consta es un simple pago), que el Juez no se tomó la tarea de revisar que los pagos no fueron ajustados a lo que ganaba el actor, que al final de la motiva de las vacaciones trae a colación una sentencia de casación social que la carga probatoria de ese pago la tenia la parte demandada del disfrute del mismo, manifestó la parte demandante que es evidente que ese pago se efectuó mas no el disfrute; solicita que se verifique si hay un indicio o una prueba donde se demuestre que se haya hecho el disfrute respectivo de este concepto en vista de que la relación laboral fue negada y que se verifique si esos montos fueron los correspondientes a los salarios percibidos, que se verifiquen las utilidades y de los recibos desconocidos se refleja pago de utilidades, que hay unos folios que fueron desconocidos y que la prueba de cotejo arrojó lo diferente. Que la prueba de cotejo fue por un lado de la firma y no fue tomada en consideración y es un indicio que haya ocurrido una falsificación de la firma por lo que no coincide la firma. Que hay 2 recibos que rielan en los folios 308 y 307 que corresponde a grandes cantidades de dinero y fueron canceladas en un mismo día y verificar si tiene hilación de una cosa con otra, de las cuales no se trajo ni en cheques ni se ofició al banco. Que el Tribunal descontó esta supuesta cantidad por anticipos emitidos en el mismo día tomando en cuenta que se desconoció la relación de trabajo, que no se sabe de donde saca esos descuentos. Solicita sea revisada la sentencia y todos los conceptos condenados. Fue todo.
Manifestó la parte demandada que ratifica la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Juicio condenado a Ferrari Crane C.A, demanda incoada por el ciudadano Alessandro Milani. Que hace una observación sobre los puntos esgrimidos por la parte demandante recurrente. Que la Ley Orgánica del Trabajo derogada (ley aplicable al caso), establecía 5 días de salario por cada mes laborado y que la vigente Ley del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece que cuando los trabajadores ganan por comisiones a destajo o un salario variable, para el calculo de las prestaciones sociales se calcula en 6 meses para las utilidades y anual de las prestaciones sociales y hoy en día se trae ese criterio y se toma en cuenta los últimos meses, por lo que no ha variado en su aplicación la derogada con la vigente, por lo que lo aplicado por la juez de primera instancia se encuentra a derecho, que en cuanto a los descuentos existe una prueba de cotejo por aplicación del procedimiento civil y la misma ley orgánica procesal del trabajo establece que en casos de que no esté previsto en la ley se aplica por analogía cualquier normativa y en este caso la parte actora tenia el lapso procesal de impugnar o pedir el esclarecimiento de dicha experticia, e insta a que se vea la audiencia donde la experto grafotécnica manifestó que son verdaderas las firmas de la misma persona, por lo que la parte actora no impugnó en su oportunidad como lo establece el código de procedimiento civil, por lo que quedó firme, por lo que se hace los debidos descuentos, que al principio se niega la relación laboral pero no es cuestión de defender que no se hizo la contestación de demanda, que se hizo referencia de la no prescripción y solicitó que no se “tocara”, que se reconoció como un trabajador y que no había nada por negarlo. Que la apoderada judicial de la demandada exponente, tomó el caso luego, que reconoció que no hay prescripción y que es un trabajador y que en nombre de su representada confirme la sentencia sobre el monto declarado por la primera instancia y niegue el recurso de apelación de la parte actora. Fue todo.

HECHO CONTROVERTIDO:
Verificar si el cálculo de la antigüedad fue conforme a derecho, por cuanto el decir de la parte recurrente se utilizó una formula diferente; si existen indicios que demuestren que el disfrute de las vacaciones no fue aprovechado en la relación laboral; las utilidades y los descuentos de las grandes cantidades canceladas al actor y todos los conceptos condenados.

FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Que en fecha 13 de noviembre de 2005, comenzó a prestar sus servicios para la empresa FERRARI CRANE, C.A., en el cargo inicial de Jefe de Depósito y/o Ventas de Repuestos, pero en su relación de hecho fungía como Representante de Ventas a nivel nacional, siendo posteriormente ascendido al cargo de Gerente de Repuestos, siendo este su último cargo hasta la terminación de la relación de trabajo. Que durante la relación de trabajo desempeñó sus labores en el área de ventas, siendo las labores inherentes a su cargo las gestiones de venta de todos los equipos que representaba en Venezuela FERRARI CRANE, C.A., así como las gestiones de cobranza de tales ventas y en general cualquier otra actividad que su patrono le encomendara bajo la relación de dependencia y subordinación. Que su remuneración era de forma mensual por un salario variable que en reiteradas oportunidades era cancelado en forma irregular e impuntual, habida cuenta que ello dependía de las ventas realizadas, obteniendo un último salario promedio mensual, la cantidad de Bs. 24.901,92, el cual en la mayoría de las ocasiones era depositado en una cuenta nómina que tenía a su nombre. Que durante el periodo desde el 13 de noviembre de 2005, hasta el 30 de junio de 2006, la empresa le reconoció su condición de trabajador, es decir por un tiempo de servicio de 7 meses y 17 días, ya que a partir del 1° de julio de 2006, fue contratado a destajo con el fin de desvirtuar la relación de trabajo, depositándole a partir de esa fecha únicamente el pago de sus comisiones por ventas, puesto que fue el único concepto reconocido y que era del 5% del monto total de las ventas realizadas. Que en fecha 10 de noviembre de 2010, por razones estrictamente personales, presentó su carta de renuncia preavisando su retiro, la cual no fue aceptada por representante alguno de la empresa, alegando que no era pertinente recibir por escrito ese tipo de correspondencia, pero como su decisión era irrevocable cumplió con notificar de manera verbal a los niveles competentes su decisión y se hizo efectivo su retiro en la fecha antes indicada luego de cumplido el preaviso. Que tomando en consideración lo anterior y posterior a su retiro, en aras de llegar a un arreglo extrajudicial, en reiteradas oportunidades intentó hacer efectivo el pago de sus Prestaciones Sociales y dado que hasta la presente fecha no se ha hecho efectivo su pago, acude ante esta sede jurisdiccional a reclamar el pago de los siguientes conceptos: Antigüedad Legal por la cantidad de Bs. 241.016,96, Vacaciones Vencidas 2005-2006; 2006-2007; 2007-2008; 2008-2009; 2009-2010 por la cantidad de Bs. 70.555,43, Bono Vacacional Vencido 2005-2006; 2006-2007; 2007-2008; 2008-2009; 2009-2010: Por la cantidad de Bs.37.352, 88, Bono Vacacional Vencido 2009-2010: Por la cantidad de Bs.1.513,92, Bono Vacacional Vencido 2010-2011 por la cantidad de Bs. 1.608,54, Utilidades Vencidas 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 por la cantidad de Bs. 149.411,50, Antigüedad Adicional por la cantidad de Bs. 14.357,52, Intereses Sobre Prestaciones Sociales por la cantidad de Bs. 94.269,95, Intereses De Mora por la cantidad de Bs. 50.000,oo, finalmente reclama un total de SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMSO (Bs. 656.964,23), así como la indexación sobre dichas cantidades.

FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA:

Opuso como punto previo al fondo, la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN, por cuanto el demandante en su escrito libelar manifiesta que la relación laboral terminó en fecha 10 de diciembre de 2010 y la presente demanda fue introducida el día 2 de marzo de 2012, por lo que han discurrido un año y tres meses, configurándose así la prescripción de la acción. Admite que el ciudadano actor comenzó a prestar sus servicios el día 13 de noviembre de 2005 como Jefe de Depósito y/o Ventas de Repuestos, y luego fue ascendido como Representante Independiente de Ventas a nivel nacional. Admitió que el demandante realizó gestiones de venta de todos los equipos que representaba en Venezuela FERRARI CRANE, C.A., así como las gestiones de cobranza de tales ventas. Negó, rechazó y contradijo, que el demandante en general realizara cualquier otra actividad que la empresa le encomendara bajo la relación de dependencia y subordinación, puesto que por sugerencia del mismo demandante, hasta el 06 de julio de 2006, realizó labores inherentes a su cargo y luego fue contratado a destajo para realizar las ventas a nivel nacional. Admite como cierto que el demandante devengara un salario variable, pero niega, rechaza y contradice que en reiteradas oportunidades era cancelado en forma irregular e impuntual, ya que los pagos así efectuados atiende a que las ventas realizadas por el demandante eran también irregulares y no todos los días y si no vendía no tenía remuneración. Negó, rechazó y contradijo, que el último salario promedio mensual del demandante fuera, la cantidad de Bs. 24.901,92. Negó, rechazó y contradijo que durante el periodo desde el 13 de noviembre de 2005, hasta el 30 de junio de 2006, la empresa le reconoció su condición de trabajador, por un tiempo de servicio de 7 meses y 17 días, y que a partir del 1° de julio de 2006, fue contratado a destajo con el fin de desvirtuar la relación de trabajo, ya que; fue a petición del demandante que fuese contratado a destajo ya que así podía obtener mayores ingresos y trabajar de manera independiente, con una empresa que él constituyó y con la cual de manera desleal vendía los mismos productos. Negó, rechazó y contradijo que la remuneración del actor fuera del 5% del monto total de las ventas realizadas, ya que el porcentaje establecido era del 2.5% y del 3%. Admite que en fecha 10 de noviembre de 2010, por razones estrictamente personales, el demandante manifestó que no iba a continuar prestando sus servicios como vendedor independiente, ya que seguiría desarrollándose con su empresa Ay C Services, C.A., que ya poseía una cartera de clientes con los cuales podía irle mejor en sus ventas, y que dichos clientes los obtuvo de manera desleal cuando se desempeñó como vendedor independiente de la empresa. Negó, rechazó y contradijo, que el demandante presentara una carta de renuncia preavisando su retiro y que la misma no fuese aceptada por ningún representante de la empresa, así como que la empresa haya alegado que no era pertinente recibir por escrito ese tipo de comunicaciones. Negó, rechazó y contradijo que la empresa el adeude al ciudadano ALESSANDRO MILANI, por concepto de ANTIGÜEDAD LEGAL la cantidad de Bs. 241.016,96., por concepto de ANTIGÜEDAD ADICIONAL la cantidad de Bs. 14.357,52.; por concepto de VACACIONES VENCIDAS 2005-2006; 2006-2007; 2007-2008; 2008-2009; 2009-2010 la cantidad de Bs. 70.555,43; por concepto de BONO VACACIONAL VENCIDO 2005-2006; 2006-2007; 2007-2008; 2008-2009; 2009-2010 la cantidad de Bs.37.352, 88; por concepto de BONO VACACIONAL VENCIDO 2009-2010 la cantidad de Bs.1.513,92; por concepto de BONO VACACIONAL VENCIDO 2010-2011 la cantidad de Bs. 1.608,54; por concepto de ANTIGÜEDAD ADICIONAL la cantidad de Bs. 14.357,52; Por concepto de UTITLIDADES VENCIDAS 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 la cantidad de Bs. 149.411,50; Por concepto de INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES la cantidad de Bs. 94.269,95.; por concepto de INTERESES DE MORA la cantidad de Bs. 50.000,oo; y en definitiva, niega, rechaza y contradice que el adeude al ciudadano actor, la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMSO (Bs. 656.964,23), así como la indexación sobre dichas cantidades.

DE LA CARGA PROBATORIA:

Vista la distribución de la carga probatoria y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente el hecho controvertido en la presente causa. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE ACTORA:
-Pruebas Documentales: -Recibos de pago correspondiente al actor por el periodo del 05 de noviembre de 2005, al 30 de abril de 2006, marcados con los alfanuméricos “A1” hasta el “A20”. Al ser reconocidas por la parte contraria, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran el salario devengado por el actor en dicho periodo. Así se decide.
-Woucher de Depósitos Bancarios en una cuenta cuyo titular es el actor por el periodo del 28 de noviembre de 2005, al 03 de diciembre de 2010, marcados con los alfanuméricos “B1” hasta el “B62”. Al ser reconocidas por la parte contraria, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran pagos devengados por el actor en dicho periodo. Así se decide.
-Carnét de identificación del demandante emitido por la entidad de trabajo marcado con la letra “C”. Al ser reconocido por la parte contraria, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se constata como un indicio de un elemento de la relación laboral. Así se decide.
-Tarjetas de Presentación personal del demandante como representante de la entidad de trabajo. Al efecto, la parte contraria las reconoció, sin embargo, considera quien sentencia que las mismas nada aportan para la resolución de la controversia, por lo tanto se desechan del acervo probatorio. Así se decide.
-Copia de la Relación de Cálculo de Comisiones del periodo entre noviembre 2005 hasta octubre 2010, correspondientes al actor marcada con la letra “E”. Al ser reconocidas por la parte contraria, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran que efectivamente el porcentaje devengado por el actor no era fijo sino del 5%. Así se decide.
-Originales de las Libretas de Ahorro emitidas por el Banco Mercantil correspondiente a la cuenta cuyo titular es el demandante, durante el periodo noviembre de 2005- diciembre de 2010, marcados con los alfanuméricos “F1” hasta el “F7”. Al ser reconocidas por la parte contraria, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran el salario devengado por el actor en dicho periodo. Así se decide.
-Recibos de pago emitidos por la entidad de trabajo MOTORES DEL LAGO TRUCKS, C.A., a favor de la demandada, marcados con los alfanuméricos “G1”” hasta el “G5”. Al ser reconocidas por la parte contraria, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran los montos de las ventas para el cálculo de comisiones. Así se decide.
-Originales de los Folletos de presentación de la demandada marcados con la letra “H”. Al efecto, la parte contraria las reconoció, sin embargo, considera quien sentencia que las mismas nada aportan para la resolución de la controversia, por lo tanto se desechan del acervo probatorio. Así se decide.
-De la Exhibición de Documentos: -El original de la documental marcada con la letra “E”, relativo a la Relación de Cálculo de Comisiones comprendido entre el periodo noviembre 2005 hasta octubre 2010. Al ser presentada como prueba documental y reconocida en todas sus partes, téngase su valoración previamente efectuada en los mismos términos que anteceden. Así se decide.
-El original de la documental marcada con la letra “G”, relativo a los Recibos de pago emitidos por la empresa MOTORES DEL LAGO TRUCKS, C.A., a favor de la empresa demandada. Al ser presentada como prueba documental y reconocida en todas sus partes, téngase su valoración previamente efectuada en los mismos términos que anteceden. Así se decide.
-Prueba de Informes: -Que se oficiara a la entidad bancaria BANCO MERCANTIL a los fines de que informase sobre los particulares indicados por la parte promovente en su escrito de prueba. Al verificar en actas que no existen resultas emanada de la referida entidad bancaria, no se emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.
-Prueba de Inspección Judicial: -En la sede de la demandada, a los fines de que se verificase y dejase constancia de los particulares indicados en el escrito de pruebas. Al efecto, fue notificado el ciudadano MARCELLO DICEMBRE, en su condición de Gerente de la entidad de trabajo demandada, en la cual manifestó la imposibilidad de proporcionar los Reportes de Relación de Cálculo de Comisiones, puesto que dicha información se perdió al mojarse en la antigua sede de la empresa y los que reposaban de manera sistemática tampoco, porque su sistema informático fue cambiado a SAINT hace dos años, que toda la información que guardan del demandante es la que reposa en el expediente. En virtud de que la prueba no se configuró como elemento de convicción en aporte a la controversia, no se emite criterio al respecto. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

-Pruebas Documentales: -Chequeos de entradas y salidas del demandante durante el periodo enero-diciembre de 2010 marcados con los alfanuméricos “B1” hasta el “B13”. Siendo impugnadas por carecer de la firma del actor, este Tribunal Superior las desecha del acervo probatorio. Así se decide.
-Woucher de Cheque y Forma de reporte de Comisiones de los Vendedores desde el 1° de enero al 28 de febrero de 2010, marcados con los alfanuméricos “Z1” hasta la “Z3” Siendo impugnadas por carecer de la firma del actor, este Tribunal Superior las desecha del acervo probatorio. Así se decide.
-Woucher de Cheque y Forma de reporte de Comisiones de los Vendedores desde el 1° de marzo al 30 de abril de 2010 marcadas con los alfanuméricos “C1” hasta la “C13”. Al ser reconocidas por la parte contraria, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran el monto devengado por el actor en dicho periodo por concepto de comisiones. Así se decide.
-Woucher de Cheque y Forma de reporte de Comisiones de los Vendedores desde el 1 ° de mayo al 30 de agosto de 2010 marcado con los alfanuméricos “D1” hasta la “C9”. Al ser reconocidas por la parte contraria, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran el monto devengado por el actor en dicho periodo por concepto de comisiones. Así se decide.
-Woucher de Cheque y Forma de reporte de Comisiones de los Vendedores desde el 1° al 30 de septiembre de 2010 marcados con los alfanuméricos “E1” hasta la “E9”. Al ser reconocidas por la parte contraria, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran el monto devengado por el actor en dicho periodo por concepto de comisiones. Así se decide.
-Woucher de Cheque y Forma de reporte de Comisiones de los Vendedores desde el 1° al 30 de octubre de 2010 marcado con los alfanuméricos “F1” hasta la “F4”. Al ser reconocidas por la parte contraria, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran el monto devengado por el actor en dicho periodo por concepto de comisiones. Así se decide.
-Woucher de Cheque y Forma de reporte de Comisiones de los Vendedores desde el 1° al 30 de noviembre de 2010 marcados con los alfanuméricos “G1” hasta la “C3”. Al ser reconocidas por la parte contraria, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran el monto devengado por el actor en dicho periodo por concepto de comisiones. Así se decide.
-Consulta Histórica de Clientes y facturas emitidas por la entidad de trabajo en relación a ventas realizadas a la entidad de trabajo A y C Services, C.A., propiedad del demandante marcada con los alfanuméricos “H1 y H2”. Visto que la parte contraria ejerció medio de ataque contra la misma, sin embargo, dichas documentales nada aportan para la resolución de lo controvertido en autos, razón por la cual se desechan del acervo probatorio. Así se decide.
-Comprobantes de adelantos de Prestaciones sociales efectuadas al demandante, por la cantidad de Bs. 259.000,oo marcados con los alfanuméricos “I1” hasta la “I6”. Al efecto, dichas documentales fueron desconocidas en su firma por la parte contra quien se opusieron, ante lo cual la parte demandada promovió una prueba de cotejo; en efecto, una vez practicada la experticia, mediante informe consignado en fecha 3 de mayo de 2012, se determinó que las firmas que suscriben dichas documentales fueron ejecutadas por el demandante, por ello, este Tribunal Superior, le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la cual se demuestran los montos y conceptos cancelados al actor por la cantidad de Bs. 115.500,oo por prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 107.730,oo, Bs. 35.770,oo y Bs. 21.560,oo que hacen la totalidad de bs. 259.000,oo. Así se decide.
-Woucher de Cheque y Solicitud de Adelanto de Prestaciones sociales efectuada por el demandante en fecha 11 de febrero de 2010, por la cantidad de Bs. 40.000,oo marcado con los alfanuméricos “J1” hasta la “J3”,. Al efecto, la parte demandante reconoció las marcadas como J1 y J2, de las cuales se evidencia que el demandante recibió la cantidad arriba indicada, no obstante, desconoció la rúbrica que suscribe la marcada como “J3”, ante lo cual la parte demandada promovió una prueba de cotejo; en efecto, una vez practicada la experticia, mediante informe consignado en fecha 3 de mayo de 2012, se determinó que las firmas que suscriben dichas documentales fueron ejecutadas por el demandante por ello, este Tribunal Superior, le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la cual se demuestran los montos y conceptos cancelados al actor por la cantidad de Bs. 40.000,oo por concepto de préstamo. Así se decide.
-Woucher de Cheque y Solicitud de Adelanto de Prestaciones sociales efectuada por el demandante en fecha 23 de julio de 2010, por la cantidad de Bs. 25.000 marcados con los alfanuméricos “K1 y K2”. Al efecto, la parte contraria la impugnó por no estar firmada por el actor, en consecuencia, al no poder serle oponible al actor se desecha del acervo probatorio. Así se decide.
-Prueba de Inspección Judicial: -En la sede de la demandada, a los fines de que se verificase y dejase constancia de los particulares indicados en el escrito de pruebas. En vista del llamado a la parte promovente para la asistencia de la evacuación de la prueba y dejándose constancia de su incomparecencia en acta levantada de fecha 16 de noviembre de 2012 la misma se declaró desistida, razón por la cual no se emite criterio al respecto. Así se decide.

PUNTO PREVIO UNICO
DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
En cuanto a la manera como se explanaron las reclamaciones ante esta Instancia Superior y en relación a la metodológica aplicada, se deja por sentado que no habiendo contradictorio en relación a la Prescripción de la Acción, como punto previo de la decisión de la recurrida, es innecesario para esta Alzada hacer mención doctrinal de la misma, por lo que en definitiva, queda en los mismos términos de la recurrida, tanto su fundamentación doctrinal, jurisprudencial y análisis y consecuencialmente improcedente la defensa de la accionada. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Vistas las probanzas del proceso y escuchados como fueron los alegatos de la parte demandante recurrente, este Tribunal Superior se circunscribe en verificar si el cálculo de la antigüedad fue conforme a derecho, por cuanto el decir de la parte recurrente se utilizó una formula diferente; si existen indicios que demuestren que el disfrute de las vacaciones no fue aprovechado en la relación laboral; las utilidades y los descuentos de las grandes cantidades canceladas al actor y todos los conceptos condenados.
En primer lugar, en relación a la primera de las delaciones se tiene que una vez verificado el cálculo efectuado por el Tribunal de la recurrida se pudo observar que se tomó como base de cálculo el promedio anual, en virtud que el demandante de autos generaba por la relación laboral, un salario variable, por lo que no se constata ningún vicio dentro de la formula efectuada, en definitiva, se encuentra ajustado a derecho la respectiva reclamación en relación a la prestación de antigüedad, por lo tanto no modificable sino más bien confirmada en todas sus partes como lo dejó sentado el Tribunal A quo. Así se decide.
Quedando firme lo anterior, es por lo que se explana en los mismos términos de la recurrida, así:
Previo al cálculo, se debe dejar sentado lo siguiente: Que ha quedado reconocido que la relación de trabajo efectivamente se extendió desde el 13 de noviembre de 2005 hasta el 10 de diciembre de 2010, devengando hasta el 30 de junio de 2006 un salario fijo, y luego un salario variable determinado por las comisiones sobre las ventas efectuadas y cobradas por el demandante, a razón de un porcentaje variable sobre el monto total de la ventas que realizaba, según se pudo constatar de los reportes de ventas y comisiones cursantes del folio 129 al 273, y el monto cancelado al actor en cada mes por concepto de comisiones según las ventas generadas en el mes efectivo. Así se establece.
PERIODO COMISIONES MENSUALES SALARIO PROMEDIO MENSUAL SALARIO PROMEDIO DIARIO ALICUOTA DE UTILIDADES ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL PROMEDIO DIAS ACUMULADO
Nov-05 Bs 857,14
Dic-05 Bs 857,14
Ene-06 Bs 3.028,56
Feb-06 Bs 3.446,43 2 2 2 2 2 2 2
Mar-06 Bs 5.837,45
Abr-06 Bs 4.496,85 0 0 0 0 0 0 0
May-06 Bs 3.038,90
Jun-06 Bs 5.289,57 0 0 0 0 0 0 0
Jul-06 Bs 6.873,86
Ago-06 Bs 12.444,44 6 6 6 6 6 6 6
Sep-06 Bs 7.549,09
Oct-06 Bs 9.313,75
Nov-06 Bs 22.317,98
PROMEDIO ANUAL Bs 85.351,16 Bs 7.112,60 Bs 237,09 Bs 9,88 Bs 4,61 Bs 251,58 45 Bs 11.320,88
Dic-06 Bs 12.709,84
Ene-07 Bs 17.461,56
Feb-07 Bs 11.283,00
Mar-07 Bs 20.111,64 2 2 2 2 2 2 2
Abr-07 Bs 19.589,89
May-07 Bs 21.377,62 0 0 0 0 0 0 0
Jun-07 Bs 20.217,83
Jul-07 Bs 40.472,88 0 0 0 0 0 0 0
Ago-07 Bs 27.653,38
Sep-07 Bs 29.299,00 7 7 7 7 7 7 7
Oct-07 Bs 81.444,40
Nov-07 Bs 32.815,22
PROMEDIO ANUAL Bs 334.436,26 Bs 27.869,69 Bs 928,99 Bs 38,71 Bs 20,64 Bs 988,34 60 Bs 59.300,50
Dic-07 Bs 62.476,43
Ene-08 Bs 17.973,51
Feb-08 Bs 1.140,00 2 2 2 2 2 2 2
Mar-08 Bs 1.200,00
Abr-08 Bs 27.031,31 0 0 0 0 0 0 0
May-08 Bs 9.587,67
Jun-08 Bs 20.265,70 0 0 0 0 0 0 0
Jul-08 Bs 18.982,92
Ago-08 Bs 17.820,00 8 8 8 8 8 8 8
Sep-08 Bs 27.554,70
Oct-08 Bs 14.433,71
Nov-08 Bs 21.457,53
PROMEDIO ANUAL Bs 239.923,48 Bs 19.993,62 Bs 666,45 Bs 27,77 Bs 16,66 Bs 710,88 62 Bs 44.074,83
Dic-08 Bs 12.861,69
Ene-09 Bs 20.899,14
Feb-09 Bs 20.887,44 2 2 2 2 2 2 2
Mar-09 Bs 10.055,11
Abr-09 Bs 11.961,66 0 0 0 0 0 0 0
May-09 Bs 15.690,81
Jun-09 Bs 14.865,05 0 0 0 0 0 0 0
Jul-09 Bs 14.693,51
Ago-09 Bs 20.927,23 9 9 9 9 9 9 9
Sep-09 Bs 16.758,52
Oct-09 Bs 16.675,71
Nov-09 Bs 16.159,27
PROMEDIO ANUAL Bs 192.435,14 Bs 16.036,26 Bs 534,54 Bs 22,27 Bs 14,85 Bs 571,66 64 Bs 36.586,43
Dic-09 Bs 0,00
Ene-10 Bs 13.915,22 2 2 2 2 2 2 2
Feb-10 Bs 38.251,36
Mar-10 Bs 15.099,61 0 0 0 0 0 0 0
Abr-10 Bs 0,00
May-10 Bs 18.093,46 1 1 1 1 1 1 1
Jun-10 Bs 19.627,18
Jul-10 Bs 12.166,28 0 0 0 0 0 0 0
Ago-10 Bs 22.789,00
Sep-10 Bs 16.265,08
Oct-10 Bs 26.830,48
Nov-10 Bs 9.187,71
PROMEDIO ANUAL Bs 192.225,38 Bs 16.018,78 Bs 533,96 Bs 22,25 Bs 16,32 Bs 572,52 66 Bs 37.786,53
TOTAL Bs 189.069,18

Del cuadro que antecede, se desprende un total correspondiente al ciudadano actor, por concepto de ANTIGÜEDAD y ANTIGÜEDAD ADICIONAL, la cantidad de CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 189.069,18), sin embargo de las documentales indubitadas se demostró por concepto de Adelantos y Pagos definitivos de Prestaciones Sociales un total de CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 152.500,oo), por lo que debe restársele, quedando un remanente a su favor de TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 36.569,18). Así se decide.
En relación a la segunda delación, es la referida a que si existen indicios que demuestren que el disfrute de las vacaciones no fue aprovechado en la relación laboral ser condenado estos pagos; es de notar que la parte recurrente en apelación manifestó que la jueza de la recurrida no condenó al pago de las vacaciones reclamadas ni el disfrute de las mismas, que se basó en descontar de los documentos indubitados las cantidades en su oportunidad canceladas, que debieron ser condenadas las vacaciones y su disfrute y que al fundamentar la Jueza de Juicio su decisión en que debe ser la demandada quien deba probar el disfrute de las vacaciones y no siendo ello así, debe ser procedente el concepto.
Al examinar detalladamente la Audiencia de Apelación, se pudo constatar que efectivamente la parte recurrente hace una confusión al Tribunal en pretender reclamar las vacaciones y el disfrute de estas; de actas se evidenció que existe una documental que fue sujeta a prueba de cotejo y que de la misma quedó como cierta la firma del demandante, es pues, que las vacaciones fueron canceladas en su oportunidad quedando como reconocido igualmente el disfrute de los periodos 2005-2006, 2006-2007 y 2008-2009, si bien no existe normativa legal o presupuesto procesal que indique la forma y manera de dejar como prueba que el disfrute se haya hecho efectivo, pero siendo que dicha documental hace mención al pago y al disfrute, aunado al hecho reconocida la documental, queda como válido que el referido concepto (vacaciones) fue debidamente cancelado y fueron descontadas por la juez de la recurrida conforme a los pronunciamientos de Ley en lo que respecta a los periodos previamente indicados, en consecuencia, se declara improcedente el concepto de estos periodos, por consiguiente, sin lugar a la delación. Así se decide.
En lo que respecta al último periodo del año 2009-2010 de las Vacaciones tenemos que no cursa en autos medio probatorio alguno tendente a demostrar el pago liberatorio de las Vacaciones y el Bono Vacacional causado para el periodo 2009-2010, por lo que corresponde al ciudadano actor, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada, pero vigente para la reclamación), para el periodo 2009-2010, la cantidad de 18 días por concepto de VACACIONES y 10 días por concepto de BONO VACACIONAL, es decir; un total de 28 días que a razón de Bs. 533.96, lo que arroja un monto adeudado de CATORCE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 14.950,88) a favor del actor. Así se decide.
En relación a la tercera delación, es la referida a las UTILIDADES VENCIDAS; arguye la parte recurrente que sean verificadas y condenadas, no obstante, conforme se evidencia de las documentales cursantes a los folios 22 y 24 de la pieza N° 2 del expediente, el demandante efectivamente recibió lo correspondiente a sus Utilidades en los años 2008 y 2009, por lo que se declara improcedente la reclamación de dicho concepto causados en los periodos 2008 y 2009. Así se decide.
En cuanto a las Utilidades correspondientes a los años 2005, 2006, 2007 y 2010, no existiendo documental que demuestre su pago, es por lo que procede conforme a derecho, por lo tanto quedando admitido que la demandada por concepto de Utilidades cancela la cantidad de 15 días anuales, procede la cantidad VEINTICINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 25.536,31). Así se decide.
En relación a la cuarta de las denuncias, arguye la parte demandante que se revise sobre los descuentos de las grandes cantidades canceladas al actor; por su parte, dichas cantidades relacionadas a prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 115.500, oo y Bs. 107.730, oo, fueron debidamente descontadas por el Juez de la recurrida, por lo que no se violenta ningún derecho, ni concepto laboral, ni mucho menos se refleja inmotivación de la sentencia del A quo, a los fines de presumir contradicciones en la misma. Así se establece.
En definitiva, concluye este Tribunal de Alzada en determinar que los montos arriba indicados arrojan un total de SETENTA Y SIETE MIL CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 77.056,37), monto este que deberá cancelar la demandada Sociedad Mercantil FERRARI CRANE, C.A. al ciudadano ALESSANDRO MILANI. Así se decide.
Por ser de Orden Publico y acatando la decisión vinculante para todas las causas, a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de:
-INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que de forma mensual y definitiva deben ser liquidados y depositados al trabajador en un fideicomiso individual o en la contabilidad de la empresa y que le deberán ser entregados anualmente y al término de la relación de trabajo lo que por ello se adeudare; se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor; tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, y calculados desde el inicio de la relación laboral hasta el termino de la relación laboral; lo cual no deben confundirse con los intereses moratorios (mora debitoris). Así se decide.
-En relación a la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden publico social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada al extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
-INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, por un único perito conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. Así se decide.
-En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
-En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCION MONETARIA de los otros conceptos derivados de la relación laboral, como son el concepto de VACACIONES, BONO VACACIONAL Y UTILIDADES VENCIDAS y por ser la causa sumergida bajo el Vigente Régimen Adjetivo Laboral; deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, por un único perito conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
-En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha 28 de Junio de 2013, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ALESSANDRO MILANI en contra de FERRARI CRANE C.A (FECRACA).

TERCERO: Se confirma el fallo apelado.

CUARTO: Se condena en costas procesales de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintiuno (21) días del mes de Octubre de 2013. Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ
LA JUEZ SUPERIOR

LUIS MARTINEZ
EL SECRETARIO

Publicada en el mismo día siendo las 11:07 a. m., quedando registrada bajo el No. PJ06420130000158.-

LUIS MARTINEZ
EL SECRETARIO