TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 3
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 19 de Noviembre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-036548
ASUNTO : VP02-R-2013-001070
DECISIÓN Nº 342-12
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ.
Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por los profesionales de derecho DANIEL ÁVILA BORGES y MARÍA ANDREA ÁVILA FARÍA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 10.298 y 91.380 respectivamente, actuando con el carácter de defensores privados de los imputados LEANDRO ENRIQUE MONTIEL MORALES y MERVIN JHOAN TORRES OLIVARES, titulares de las Cédulas de Identidad Nº V-19.458.343 y V-12.440.074, contra la decisión Nº 1760-13 de fecha treinta (30) de Septiembre de 2013, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictada con motivo de la audiencia de presentación de imputado, la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, a los referidos ciudadanos, a quienes se le atribuye la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica De Drogas, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, en concordancia con la agravante prevista y sancionada en el artículo 163 numerales 1 y 11 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Fue recibido el presente asunto en fecha 15 de Noviembre de 2013, proveniente de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en virtud de las instrucciones recibidas de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, quienes les informó que por orden de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que los asuntos contentivos de Recursos de Apelaciones, debían ser redistribuidas, fundamentados en el ordinal 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, todo en razón de haber dejado sin efecto el nombramiento como Jueza integrante Dra. LICET REYES BARRANCO.
Recibida el presente asunto, se dio cuenta en Sala, designándose la ponencia a la Jueza Profesional JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ, procediendo a la revisión de las actas que conforman el presente asunto, constatándose que el Recurso de Apelación de auto, interpuesto por los Abogados DANIEL AVILA BORGES y MARÍA ANDREA AVILA FARÍA, en su carácter de defensores de los imputados LEANDRO ENRIQUE MONTIEL MORALES y MERVIN JHOAN TORRES OLIVARES, fue Admitido en fecha 28-10-2013, por la Sala Uno de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal,
Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
II
ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE
Los profesionales de derecho DANIEL ÁVILA BORGES y MARÍA ANDREA ÁVILA FARÍA, actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadanos LEANDRO ENRIQUE MONTIEL MORALES y MERVIN JHOAN TORRES OLIVARES, presentó escrito recursivo contra la decisión Nº 1760-13 de fecha treinta (30) de Septiembre de 2013, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en los siguientes términos:
Señala la defensa, que se podrá decretar la Privación Preventiva de Libertad del Imputado siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca Pena Privativa de Libertad y que no se encuentre prescrito, en ese sentido cita el ordinal 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y a su juicio en el caso sub-judice, éste requisito no se encuentra cumplido, es decir, que no está demostrado que se halla cometido un delito y menos el de tráfico de drogas imputado a sus defendidos.
En ese orden, alegaron los apelantes, que no está demostrado por cuanto el acta de investigación policial de fecha 29 de septiembre de 2013 que relata la detención de sus defendidos en unión del adolescente FRANCISCO LINARES PÉREZ, dejaron constancia en el vehículo que tripulaban dichos imputados y concretamente en el compartimiento interno de la cabina debajo del cojín en el piso del lado del chofer fue localizado un envoltorio tipo panela de material sintético color negro y cubierto con cinta adhesiva de color transparente, contentivo en su interior de restos vegetales de color marrón con olor fuerte y penetrante de la presunta droga comúnmente denominada marihuana, el cual arrojó un peso total aproximado de quinientos cincuenta (550) gramos y esto motivó a los Funcionarios firmantes de dicha Acta a practicar la detención.
Argumentan los recurrentes, que de la revisión realizada por la defensa técnica del resto de las actas que integran la causa no se encuentra ningún dictamen pericial que les diga que en efecto esos restos vegetales de color marrón con olor fuerte y penetrante sea en verdad la droga conocida como marihuana, puesto que para demostrar esto se necesitan peritos que posean conocimientos o habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio, puesto que no basta la presunción de que sea marihuana de los funcionarios aprehensores, ya que no son peritos o expertos en la materia y además, porque esos restos vegetales de color marrón con olor fuerte y penetrante también pueden corresponder a hojas de laurel o a hojas de tabaco que también tienen esas características.
Afirman los impugnantes, que esta experticia o peritaje era necesario y urgente practicarla porque es la única manera de saber que se está en presencia de la droga conocida como marihuana y que así como se realizó una experticia de reconocimiento al vehículo que tripulaban los imputados para determinar su legalidad también la sustancia incautada ha debido ser objeto de un dictamen pericial para saber si en verdad era o es marihuana como una actuación urgente y necesaria porque al no hacerlo se ha dejado de comprobar que se está ante la presencia de un hecho punible como lo es el tráfico de drogas. Para reforzar sus alegatos señala al autor Alberto Arteaga Sánchez en su obra La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano.
Consideró la defensa, que no existiendo en las actas un dictamen pericial que les diga que están en presencia de la droga conocida como marihuana queda evidenciado que no está demostrada la existencia de un hecho punible como lo es el tráfico de drogas imputado a sus defendidos, siendo esto así no está cumplido el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por último, los recurrentes solicitaron se revoque la detención judicial que pesa sobre sus defendidos o en su defecto les imponga una medida cautelar menos gravosa ordenando su libertad, puesto que la decisión recurrida no está conforme con el derecho y en consecuencia es violatoria del principio de la Tutela Judicial Efectiva, establecida en el artículo 26 constitucional.
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO
La profesional del derecho SANDRA BLANCO COLINA, actuando en el carácter de Fiscal Auxiliar Interina Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dió contestación al recurso interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 285 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana, en concordancia con lo establecido en el artículo 111 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 37 ejusdem, en armonía con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando lo siguiente:
Manifiestó el Ministerio Público, que la aprehensión de los ciudadanos MERWIN JHOAN TORRES OLIVAR, LEANDRO ENRIQUE MONTIEL MORALES ocurrió en situación de flagrancia, a tal efecto cita el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en ese sentido, indicó que según el acta de investigación penal N° CR3-DESUR-ZUL-SIP-149 de fecha 29/09/2.013, en la cual se evidencia como se efectuó la aprehensión y que la sustancia ilícita que les fuera incautada, que constituye elemento de interés criminalístico, fue encontrada en compartimiento interno de la cabina del vehículo, específicamente debajo del cojín, en el piso de lado del chofer.
Así las cosas consideró la representación fiscal, que no existe violación de ninguna norma ni constitucional ni procesal, por el contrario la decisión dictada por la Jueza de instancia estuvo sujeta a derecho, por cuanto se evidencia de las actas policiales, suscritas por los funcionarios adscritos al Destacamento de Seguridad Urbana del Comando Regional Nro. 03 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quienes practicaron la detención de los Ciudadanos MERWIN JHOAN TORRES OLIVAR, LEANDRO ENRIQUE MONTIEL MORALES y del Adolescente FRANCISCO PAHUL LINARES PÉREZ de manera flagrante, en la comisión de los Delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, en concordancia con las Agravantes previstas y sancionadas en el artículo 163, numerales 1 y 11 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Afirmó la vindicta Publica, que la Jueza de Control verificó dicha detención al momento de analizar cada una de las actas presentadas por el Ministerio Público, tomando en consideración el principio de la libertad individual, el cual también se encuentra consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal que dispone como excepción a la regla la privación de libertad, y a su parecer la Jueza analizó cada una de las circunstancias de la detención, y verificó que efectivamente se había violentado una norma penal, la cual merecía pena privativa de libertad, y que procedía la Medida Judicial de Privación de Libertad.
En este orden de ideas, alegó el Ministerio Público, que el planteamiento realizado por la Representación Fiscal por ante el Tribunal Segundo de Control fue realizado cumpliendo con todas las garantías constitucionales y procesales que le confieren al Ministerio Público, como titular de la acción penal la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, considera que nunca se violaron derechos y garantías constitucionales como: el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva.
Resaltó la Vindicta Pública, que los delitos investigados en el presente son los Delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, estima la representación fiscal, que los supuestos de hecho relacionados en el presente caso el Tribunal a quo los tomo en consideración, y son suficientes los elementos de convicción, la presencia de la sustancia incautada, el acta policial de la detención flagrante de los Ciudadanos MERWIN JHOAN TORRES OLIVAR y LEANDRO ENRIQUE MONTIEL MORALES, y el Adolescente FRANCISCO PAHUL LINARES PÉREZ, el Acta de Aseguramiento de la Sustancia, el Registro de Cadena de Custodia de la Sustancia incautada, la Experticia de Reconocimiento del vehículo.
Puntualizó el Ministerio Público, que estos hechos fueron valorados por la jueza a quo y que los supuestos de hechos encuadraban dentro de lo establecido en los articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a su juicio existe una presunción razonable del peligro de fuga y por la pena que pueda llegársele a imponer a los imputados, asimismo actualmente nos encontramos iniciando la fase de investigación, por lo tanto se presume que el imputado pueda llegar a obstaculizar la investigación o pueda abandonar el país, por lo tanto se hace necesario profundizar la misma con el objeto de establecer claramente las responsabilidades que se deriven del presente hecho, incluyendo la práctica de la Experticia Botánica que el Despacho Fiscal ordenara al Área de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, Estadal Zulia, con el objeto de que ese Departamento deje Constancia de la cantidad, peso exacto, identificación de la sustancia, clase, tipo, calidad, sus efectos en el organismo humano a animal, según sea el caso, las consecuencias que produce y si tiene uso terapéutico conocido, diligencia de investigación mal pudieran, los funcionarios aprehensores tener a la mano antes de ser los ciudadanos detenidos llevados a la sede del Tribunal.
Acota la Vindicta Pública, que en la etapa investigativa, y sin menoscabo de los Derechos Constitucionales y Legales de los ciudadanos MERWIN JHOAN TORRES OLIVAR y LEANDRO ENRIQUE MONTIEL MORALES son llevadas a cabo diligencias de investigación, solicitadas por la representación fiscal y la defensa, si así lo requiere y juntos coadyuvar a la noble misión de la búsqueda de la verdad.
Alegó la representación fiscal, que al analizar el procedimiento y las actuaciones en las que se basó la Jueza de Instancia al momento de tomar una decisión se observó, que hay suficientes elementos de convicción para argumentar una Medida de Privación Judicial de la Libertad, debidamente acreditados en el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICA, ACTA DE ASEGURAMIENTO DE SUSTANCIAS INCAUTADAS, EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DEL VEHÍCULO, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICA, y es decir, varios elementos de convicción, suficientes entre otras, actuaciones que fueron recabadas al momento de la aprehensión y dentro del lapso de las 48 horas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, hechos estos que fueron valorados por la jueza a quo y que los supuestos de hechos encuadraban dentro de lo establecido en los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Para sustentar sus alegatos el Ministerio Público trajo a colación Jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional de fecha 14704/2005, Sentencia 499.
Subrayó la Vindicta Pública, que la jurisprudencia, al respecto, procedente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sido reiterada en determinar que dicha materia no goza de ningún beneficio tanto es así que prácticamente señala que los Tribunales de Control deben dar estricto cumplimiento a lo indicado por este órgano superior, en tanto que prohíbe otorgar medidas menos gravosas ya que por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de Lesa Humanidad, no gozan de beneficios procesales, asimismo su comisión es considerado como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la Humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental de todos las personas, por lo que, representan una grave amenaza para, el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad.
Advirtió la representación fiscal, que como consecuencia, se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas ut supra que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. En este sentido cita sentencia No. 3421 de fecha 09 de Noviembre de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Aunado a ello, el Ministerio Público, trajo a colación criterios de la Sala Constitucional tales como: sentencia N° 1843 de fecha 15-05-07, expediente 05-0931; sentencia N° 2175 de fecha 16-11-07, expediente 07-1169; sentencia N° 464 de fecha 12-08-08, expediente E08-260, sentencia N° 513 de fecha 10-10-08, expediente E08-181, en los cuales señalan que los delitos establecidos en la Ley Especial, vale decir, tanto el Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en forma genérica como sus modalidades, son considerados de Lesa Humanidad, por lo cual no gozaran de beneficios y sus procesados deben afrontar el proceso privados de libertad, ya que son delitos pluriofensivos que atentan contra la salud física y moral del pueblo, a nivel nacional e internacional, generan violencia social, cuya impunidad debe evitarse.
Por último, considera la Vindicta Pública, que no se violento ningún derecho o garantía constitucional que atenten contra el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, por lo que no se cumplen los supuestos que exigen los artículos 174, 175 y 179 de la norma adjetiva penal referidos a la nulidad absoluta.
En el aparte denominado “petitorio” solicita se declare sin lugar, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto los Abogados DANIEL AVILA BORGES y MARÍA ANDREA AVILA FARÍA, y en consecuencia se ratifique la decisión del Tribunal a quo y mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que recae sobre los imputados de autos anteriormente mencionados.
III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación se basa en impugnar la decisión Nº 1760-13 de fecha treinta (30) de Septiembre de 2013, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados LEANDRO ENRIQUE MONTIEL MORALES y MERVIN JHOAN TORRES OLIVARES, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien el Ministerio Público atribuye la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica De Drogas, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, en concordancia con la agravante prevista y sancionada en el artículo 163 numerales 1 y 11 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Contra la referida decisión, los profesionales de derecho DANIEL ÁVILA BORGES y MARÍA ANDREA ÁVILA FARÍA, actuando en su carácter de defensor privado de los ciudadanos LEANDRO ENRIQUE MONTIEL MORALES y MERVIN JHOAN TORRES OLIVARES, recurrió al considerar que no se encuentran llenos los supuestos establecidos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada a su defendido, toda vez que a su juicio no se encuentra acreditado en actas el delito atribuido por la Vindicta Pública en la audiencia de presentación de imputados de fecha 30/09/2013.
Ahora bien, con respecto a la presente denuncia, es preciso indicar lo siguiente:
Ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o la Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse sólo a los elementos que le han sido presentados por la Vindicta Pública, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal.
En este orden de ideas, de la revisión efectuada a la decisión recurrida, la cual riela del folio veintitrés (23) al folio veintiocho (28) del cuaderno de apelación, esta Sala de Alzada evidencia que, la Jueza de instancia verificó el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando establecido de forma expresa que, del análisis minucioso y exhaustivo de las actas procesales, constató que se encontraba en presencia de la comisión de un hecho punible, tipificado en forma provisional por el Ministerio Público, como el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica De Drogas, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, en concordancia con la agravante prevista y sancionada en el artículo 163 numerales 1 y 11 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, por lo que el titular de la acción penal solicitó la imposición de una medida privativa de libertad, configurándose de este modo el primer supuesto establecido en la norma adjetiva penal en referencia.
Con respecto al segundo requisito, observa este Órgano Colegiado que, el Tribunal a quo, expresó en su fallo que, el Ministerio Público aportó durante la Audiencia de Presentación de Imputados las siguientes actuaciones: 1.- Acta de Investigación Penal N" CR3-DESUR-ZUL-SIP-149, de fecha 29/09/2013, en la cual se evidencia la manera como se practico la aprehensión de los ciudadanos, inserta al folio (4, 5 y su vuelto y 6 de la causa); 2.- Acta de Notificación de Derechos de los imputados, de fecha 29/09/2013, debidamente llenada y firmada, inserta al folio (6 y 7) de la presente causa; 3.-1 Acta de Inspección Ocular, de fecha 29/09/2013, suscrita por los funcionarios actuantes de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta al folio (9); 4.-1 Registro de Cadena de Custodia. N* 528 de fecha 29-09-2013 inserta al folio diez (10) de la presente causa.- 5.- Acta de Aseguramiento de la Droga-Incautada, inserta al folio (11), 6.-1 Reseña Fotográfica del lugar donde fue incautada la sustancia dentro del vehículo, de fecha 29-09-2013 , inserta al folio 12, de la presente causa. 7.-Experticia De Reconocimiento al vehículo, de fecha 29-09-2013 inserta al folio 13 de la presente causa, considerando la jurisdicente que, por encontrarse la investigación en su fase incipiente, todavía existen diligencias por practicar por parte del Ministerio Público.
Asimismo, en lo atinente al tercer supuesto estipulado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta instancia revisora que la Jueza de Control estimó en la recurrida, que por la magnitud del daño causado que atenta contra el propio ESTADO VENEZOLANO, es decir la COLECTIVIDAD, por ser este delito considerado doctrinalmente como de LESA HUMANIDAD por el impacto social que causa, al ser un delito pluriofensivo que no es posible su reparación, y por cuanto la pena que pudiera llegar a imponerse excede de diez (10) años de prisión en su límite máximo, es por lo que consideró procedente en derecho declarar con lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos.
Así las cosas, en el caso sub examine, se evidencia que la Jueza de instancia, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas aportadas por la Vindicta Pública, plasmando de manera explícita y razonada tales elementos de convicción, los cuales a su juicio resultaban suficientes, dado lo inicial del proceso, para admitir la imputación formal efectuada por el Ministerio Público, y en consecuencia considerar procedente dictar la medida de coerción personal antes indicada. Al respecto, quienes aquí deciden, estiman que, al encontrarse el caso bajo análisis en su fase incipiente, la cual es la preparatoria o investigativa, le corresponde a la Vindicta Pública dirigir la misma, y recabar todos los elementos de convicción necesarios, para determinar la verdad de los hechos que se le atribuyen a los ciudadanos LEANDRO ENRIQUE MONTIEL MORALES y MERVIN JHOAN TORRES OLIVARES, elementos tales que pueden ser tanto inculpatorios como exculpatorios, los cuales servirán de sustento para la presentación del correspondiente acto conclusivo, aun cuando los recurrentes plantean en su escrito de apelación consideraciones subjetivas para apoyar a favor de sus defendidos el principio de presunción de inocencia de estos, la Jueza de mérito estableció que existía en esta fase incipiente, elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos LEANDRO ENRIQUE MONTIEL MORALES y MERVIN JHOAN TORRES OLIVARES como posible autores o partícipes en el hecho punible imputado por la Vindicta Pública.
En el mismo orden de ideas, denuncian los recurrentes que, no existen elementos de convicción que demuestren plenamente la participación de los encausados de autos, en el hecho punible que se les adjudica, lo cual como ya se dijo anteriormente, constituye un desacierto por parte de los recurrentes, pues de la revisión de la incidencia de apelación se desprende que existen elementos de convicción suficientes, los cuales fueron debidamente discriminados por la juzgadora de instancia para decretar la medida cautelar impuesta.
En mérito de las consideraciones anteriores, se concluye que, la Jueza de Control durante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, además de observar el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y legales que le asisten a las partes, corroboró y explanó detalladamente en la decisión recurrida, las actuaciones aportadas al proceso por el Ministerio Público, como titular de la acción penal, las cuales le generaron a dicha jurisdicente, el convencimiento necesario para presumir la configuración del delito imputado por la representación fiscal, así como la presunta autoría o participación de los imputados de autos en la comisión del mismo, todo lo cual será confirmado o no en el correspondiente acto conclusivo, pues como ya se expuso, el asunto penal bajo análisis, se encuentra en su fase incipiente, cuya tipificación constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, aunado al hecho que, se trata de elementos de convicción, no de pruebas, concepto éste que la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décima Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“… Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, indefinitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

De igual modo, deben destacar estas juzgadoras, que el inicio de la fase de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito. Con relación a ello, la Dra. Magaly Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:
“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363). (Subrayado de la Sala).

De manera que, la impugnación por parte de la defensa, de los elementos de convicción aportados por la representación Fiscal, alegando que no se encuentra determinada la acción típica desplegada por éste, aunado a ello expresó que no se encontraba ningún dictamen pericial que determinara si la sustancia incautada es droga, situación esta que a decir de la defensa permite comprobar que se está ante la presencia de un hecho punible como lo es el tráfico de drogas, evidenciando estas jurisdencente en el escrito de contestación por parte de la representación fiscal que la misma, manifestó, que la práctica de la Experticia Botánica, será ordenada al Área de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Estadal Zulia, con el objeto de que ese Departamento deje Constancia de la cantidad, peso exacto, identificación de la sustancia, clase, tipo, calidad, sus efectos en el organismo humano a animal, según sea el caso, las consecuencias que produce y si tiene uso terapéutico conocido, a fin de presente el acto conclusivo que así determine; considera este Tribunal importante destacar, que el hecho que la recurrida en el caso de marras, haya decretado una medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos LEANDRO ENRIQUE MONTIEL MORALES y MERVIN JHOAN TORRES OLIVARES, no significa que esté considerándolos culpables, en razón que al decretársele una medida de coerción, evidencia el tratamiento que de acuerdo con el Principio de Inocencia se le aplica, y que no ha sido vulnerado, en razón que la norma penal adjetiva prevé la imposición de medidas privativas de libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, sin que ello signifique declaratoria de culpabilidad a priori, ya que esto sólo puede asegurarse una vez concluida la investigación, que arroje como acto conclusivo acusación en contra del imputado, y la posterior celebración de un juicio oral y público donde se debatan los hechos y se presenten las pruebas, que en definitiva demostraran o no la culpabilidad de los procesados. Por ello, no considera esta Alzada que la decisión recurrida, haya violentado la Tutela Judicial Efectiva, denunciada como vulnerada por la Defensa de los ciudadanos LEANDRO ENRIQUE MONTIEL MORALES y MERVIN JHOAN TORRES OLIVARES.
En armonía con lo señalado, es preciso citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 655, de fecha 22 de Junio de 2010, que al respecto expresó lo siguiente:
“…Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.
Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.” (Negritas de esta Sala).

De tal manera que, realizadas las consideraciones anteriores, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configuran los vicios denunciados en la apelación interpuesta por la defensa, en virtud de constatarse que la decisión impugnada, se encuentra ajustada a derecho, por lo cual resulta improcedente la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad como fue solicitado por los recurrentes a esta Alzada. Y ASÍ SE DECIDE.
Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR recurso de apelación de auto interpuesto por los profesionales de derecho DANIEL ÁVILA BORGES y MARÍA ANDREA ÁVILA FARÍA, actuando con el carácter de defensores privados de los imputados LEANDRO ENRIQUE MONTIEL MORALES y MERVIN JHOAN TORRES OLIVARES, y por vía de consecuencia se CONFIRMA la decisión Nº 1760-13 de fecha treinta (30) de Septiembre de 2013, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictada con motivo de la audiencia de presentación de imputado, la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, a los referidos ciudadanos, a quienes se le atribuye la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica De Drogas, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, en concordancia con la agravante prevista y sancionada en el artículo 163 numerales 1 y 11 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Tercera Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por los profesionales de derecho DANIEL ÁVILA BORGES y MARÍA ANDREA ÁVILA FARÍA, actuando con el carácter de defensores privados de los imputados LEANDRO ENRIQUE MONTIEL MORALES y MERVIN JHOAN TORRES OLIVARES.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión Nº 1760-13 de fecha treinta (30) de Septiembre de 2013, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictada con motivo de la audiencia de presentación de imputado, la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, a los referidos ciudadanos, a quienes se le atribuye la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica De Drogas, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, en concordancia con la agravante prevista y sancionada en el artículo 163 numerales 1 y 11 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. ROBERTO A. QUINTERO V.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

Dra. JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ
Ponente

EL SECRETARIO,

RUBEN E. MARQUEZ S.

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 342-2013.

EL SECRETARIO,

RUBEN E. MARQUEZ S.

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-036548
ASUNTO : VP02-R-2013-001070