TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala No. 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 6 de noviembre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-032978
ASUNTO : VP02-R-2013-000974

Decisión No. 345-13.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud de los recursos de apelación de autos interpuestos el primero de ellos por el profesional del derecho AMERICO DE JESÚS PALMAR, Defensor Público Trigésimo Indígena con competencia Plena Ordinaria para la fase del proceso, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano JOSÉ GREGORIO FERNÁNDEZ ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad No. 18.429.186; el segundo por el profesional del derecho GUSTAVO FERNÁNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 85.319, en su carácter de defensor los ciudadanos JULIO SIUBERTO MÉNDEZ NAVARRO, portador de la cédula de identidad bajo los No. 15.523.143; el tercero por el profesional del derecho DOMINGO CURIEL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 87.849, en su carácter de defensor de los ciudadanos BILLY JOSÉ BRAVO y ADILMO GALBAN, portadores de las cédulas de identidad bajo los Nros. 17.736.144 y 18.370.861, respectivamente; el cuarto por los profesionales del derecho CARLOS REVILLA y ALEXIS GONZÁLEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 178.957 y 180.621, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano ELISAUL SIMÓN PAZ, portador de la cédula de identidad bajo el No. 20.378.504; el quinto por los profesionales del derecho ESLANI BERMÚDEZ BRAVO, JORGE OLIVAREZ CADENAS y MARIELBA HERNÁNDEZ DE LA TORRE, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 43.464,161.196 y 130.342, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano CARLOS ENRIQUE BRAVO DE LA TORRE, portador de la cédula de identidad bajo el No. 16.459.560; el sexto por los profesionales del derecho RAFAEL FRANCISCO FINOL CASTILLO y ROSANGELA PULGAR ROSALES, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 203.862 y 127.133, respectivamente, en su carácter de defensores de los ciudadanos ALÍ JOSÉ MARQUEZ y ALFREDO ISAAC MANJARRES ARELLANO, portadores de las cédulas de identidad bajo los Nros. 10.450.935 y 18.821.624, respectivamente; el séptimo por el profesional del derecho HUMBERTO PÉREZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 87.888, en su carácter de defensores de los ciudadanos RÓMULO JESÚS CHÁVEZ ARIAS y LAUREANO ALFONSO BRITO DAZA, portadores de las cédulas de identidad bajo los Nros. 18.920.113 y 22.148.503, respectivamente.

Acciones recursivas intentadas contra la decisión No. 917-13, de fecha 7 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia dictó entre otros pronunciamientos los siguientes se decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados de marras, igualmente se le decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en los artículos 20 numeral 14 y 26 ordinal 2 2 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 29 de octubre de 2013, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 30 de octubre de 2013, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN.

El profesional del derecho AMERICO DE JESÚS PALMAR, Defensor Público Trigésimo Indígena con competencia Plena Ordinaria para la fase del proceso, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano JOSÉ GREGORIO FERNÁNDEZ ZAMBRANO, interpuso recurso de apelación de autos contra la decisión No. 917-13, de fecha 7 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Alegó el recurrente, que la actuación realizada por los funcionarios, causa gran preocupación a la defensa, ya que en las actas levantadas por los mismos, no constan que los ciudadanos aprehendidos en dicho procedimiento hayan tenido conexidad durante, antes o después de su aprehensión, que hagan presumir que se encontraban asociados con el objeto de cometer un delito; asimismo, no consta en actas que los ciudadanos tengan nexos de consanguinidad o de amistad, igualmente no consta en actas la incautación de teléfonos celulares o radio de trasmisión que hagan presumir que existía una relación entre todos los ciudadanos aprehendidos, no hay relación de llamadas entre los ciudadanos que demuestren algún tipo de relación entre ellos y que estén asociados entre si para cometer un delito; sin embargo, los funcionarios policiales pretenden demostrar todo lo contrario al realizar un solo procedimiento sin establecer datos filiatorios y siendo que son hechos aislados, ya que los mismos se encontraba circulando libremente por el sitio en cuestión, es decir, en la carretera de Guanas, siendo este territorio de la República Bolivariana de Venezuela y es un derecho constitucional el derecho de libre circulación, además que dicho sector es zona de agricultura, agropecuaria y debido al mal estado de la vialidad se hace necesario la circulación de vehículos rústicos, como Toyota, Ford 350 o Chevrolet.

Continuó afirmando el defensor, que mal pueden los funcionarios actuantes esgrimir que su defendido estaba o iba a cometer algún delito, mucho menos el de Asociación para Delinquir, ya que por su profesión Ingeniero en la Producción Animal, debe estar en zonas rurales donde existan animales bovinos, caprinos, porcinos y ovinos entre otros, presentando ante el tribunal de control, la constancia laborar en el municipio Guajira Sector el Tigre en el funda llamado Caño Grande propiedad de su progenitor, cerca del lugar donde fue aprehendido, y al momento de llegar al comando cuando observa una flota de vehículos con sus choferes detenidos, por lo que su defendido en la audiencia de presentación declaró que el vehículo se usa para su trabajo en labores como transportar melón, tomates producidos en la misma finca y es usado también para transportar alimento para los animales bovinos, caprinos, porcinos y ovinos.

Prosiguió argumentando el recurrente, que no existe en actas ninguna experticia practicada a los vehículos, pero si consta ficha emanada por la empresa Chevrolet donde señala las características del vehículo MARCA: CHEVROLET; PLACAS: A03AL5V; COLOR: BLANCO, MODELO: C3500; AÑO 2011, SERIAL N.I.V 8ZC3KZCG9BV325950, el cual posee presuntamente dos tanques, por lo que mal pudiera tipificarse la conducta antijurídica y ser encuadrada dentro del tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, porque ello sería indicativo que todo vehículo para circular, necesitaría estar autorizado para surtir el combustible, aunado al hecho que los tanques de los vehículos la fábrica los ensambla dependiendo del utilización del vehículo; apuntó la defensa que el tipo penal expresado por el titular de la acción penal, no encuadra con la declaración del ciudadano JOSÉ GREGORIO FERNÁNDEZ ZAMBRANO, en virtud que no se ajusta a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupa.

Manifestó quien acciona, que el delito de contrabando es la entrada, salida y venta de mercancías prohibidas o sometidas a derechos en los que se defrauda las autoridades locales, también se puede entender como la compra o venta de mercancías evadiendo los aranceles, es decir, evadiendo los impuestos; por lo tanto, se en el caso de marras, la supuesta conducta desplegada por su representado no constituye un contrabando, por lo que mal puede el Ministerio Público pretender una condena contra su defendido por un delito que no cometió, simplemente no existe conducta antijurídica alguna desplegada por su defendido, aunado al hecho que la vindicta pública en sí sólo se limita a imputar el delito de CONTRABANDO AGRAVADO a su defendido cuando de las actas se desprende y así es claro que no existe testigo que deje constancia de la participación de cada una de las personas involucradas en la presente controversia, vulnerando con ello el derecho a la defensa y al debido proceso que ampara a su representado; puesto que el Ministerio Público tiene la obligación de presentar una resolución clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuyen a su defendido.

Se preguntó la defensa, ¿Cómo supone el Ministerio Público que su defendido es Contrabandista y que estaba asociado con el resto de los imputados?, sin elementos de convicción serios que realmente hagan presumir la participación de los mismos en el delito de Contrabando, ya que se presentaron un cúmulo de pruebas que no comprometen ni involucran en nada a su defendido.

Siguiendo el mismo orden de ideas, la defensa realizó un estudio tipológico del delito de Asociación para Delinquir, ello con el objeto de señalar que la Vindicta Pública no logró determinar de qué manera su representado supuestamente pertenece a una Organización de Delincuencia Organizada, cuando ni siquiera puede establecerse al ciudadano JOSÉ GREGORIO FERNÁNDEZ ZAMBRANO responsable penalmente, ya que lo único existente es un acta policial donde se puede evidenciar que no participó ningún testigo que diera fe del procedimiento de aprehensión de los hoy imputados, por lo que la defensa solicitó la desestimación de la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de Asociación para Delinquir.

Asimismo, destacó la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, referido a que solo el dicho de los funcionarios constituye un solo indicio de culpabilidad y no es suficiente para decretar una medida de coerción personal; en tal sentido, no se puede establecer la responsabilidad penal, ya que lo único existente es un acta policial donde se evidencia que no participó ningún testigo que diera fe del procedimiento de detención de los imputados; es decir, no existen suficientes elementos de convicción para demostrar la participación de su defendido en el delito atribuido, por lo que, solicitó la desestimación de la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de Asociación para Delinquir. Igualmente peticionó que una vez sea desestimada el delito de Asociación para Delinquir, se declare la nulidad de las medidas cautelares de aseguramiento e incautación original, toda vez que la decisión viola flagrantemente el derecho a la propiedad, consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el punto denominado “petitorio”, solicitó el defensor público que sea declarado con lugar el recurso de apelación, y en definitiva sea revocada la decisión de fecha 7 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido JOSÉ GREGORIO FERNÁNDEZ ZAMBRANO, y decreta medidas precautelativas de aseguramiento e incautación del vehículo MARCA: CHEVROLET; PLACAS: A03AL5V; COLOR: BLANCO, MODELO: C3500; AÑO 2011, SERIAL N.I.V 8ZC3KZCG9BV325950, por considerar que no se encuentran ajustado a derecho los hechos narrados con el elemento típico de las normas penales sustantivas y deje sin efecto las medidas impuestas. En caso de considerar improcedente la Libertad Plena solicitada por la defensa, sea decretada una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y de fácil cumplimiento de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a los principios de presunción de inocencia, tipificado en el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los principios de afirmación de libertad y estado de libertad, puesto que en el presente caso no existe peligro de fuga ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que su defendido es ingeniero en producción animal, posee arraigo en el país.

DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN.

El profesional del derecho GUSTAVO FERNÁNDEZ, en su carácter de defensor los ciudadanos JULIO SIUBERTO MÉNDEZ NAVARRO, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 917-13, de fecha 7 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, alegando que la Fiscalía del Ministerio Público no estableció el por qué consideró que se debía decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, puesto que su defendido posee arraigo en país y en ninguna forma podría obstaculizar la investigación, situación ésta que debió ser analizada por el juez de control al momento de tomar su decisión, lo que se traduce en una falta de motivación que equivale a la falta de tutela judicial efectiva.

Argumentó la defensa, que en el acto de presentación se solicitó que se otorgara la libertad plena sin restricción alguna a su defendido al no haber cometido delito alguno y la desestimación del delito de Asociación para Delinquir, puesto que la defensa manifestó su oposición a la admisión de dicho delito al considerar que no existían los elementos suficientes para realizar tal imputación por parte del Ministerio Público e inclusive se citó la decisión proferida por la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sin que existiese un pronunciamiento motivado con relación a tal solicitud violentando de esta manera de hecho y de derecho los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido, dicho tribunal no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por la defensa incumpliendo el mandato constitucional procesal que poseen los jueces de la República de fundamentar sus decisiones, violentando el derecho a la defensa y debido proceso que ampara a su defendido.

Esgrimió que su defendido, se encuentra detenido injustificablemente, puesto que cómo pueden entender los funcionarios militares que la presunción de que una persona pueda dar lugar a injusticias como las que se han cometido, ya que los tanques de los vehículos que conducían son los originales con que vienen equipados de la planta ensambladora, los cuales son ensamblados y comercializados con la permisología necesaria que otorga el Ministerio Público de Industria y Comercio, porque se desconocen las políticas nacionales bajo el argumento; preguntándose el defensor ¿Dónde está el estado de derecho que debe ser garantizado por el Ministerio Público y los Jueces?, cuando los mismos avalan de manera irresponsable bajo el argumento trillado que nos encontramos en la fase incipiente de la investigación para convalidar los desmanes y abusos que cometen la gran mayoría de los funcionarios policiales y militares que se escudan bajo el poder que les da el Estado para establecer situaciones de hecho que no son delito pero sirven para vanagloriarse de estadísticas de procedimientos, las cuales son inciertas y lo que causan son injusticias de personas serias, honestas y trabajadoras.

Así las cosas, apuntó el recurrente que su defendido no estaba cometiendo ningún delito de Contrabando, no siendo sorprendido en ninguna actividad ilícita que pueda ser sancionada por la Ley, en este estado se preguntó: ¿Por qué se tiene que aceptar que toda presunción por más abusada que sea tiene que tener como objetivo por el Ministerio Público el solicitar una privación de libertad desvirtuando los postulados del sistema acusatorio?; ¿Cómo vamos a establecer ciertamente si los tanques de gasolina tenían la cantidad de gasolina que dicen cuando no se midió la misma lo cual hay que advertir no es delito, ya que los tanques son originales?, ¿Por qué tenemos que investigar un delito con las personas detenidas?, ¿Por qué hay que aceptar que se tomen en cuenta como elementos de convicción actas que no sustentan argumento alguno?; por tanto consideró que no se puede seguir un procedimiento abusivo por parte de los funcionarios militares, aceptando un fundamento sin sustento o basamento legal escudándose que se encuentra en la fase incipiente del proceso, aceptando imputaciones por parte del Ministerio Público que el Juez de Control avala de manera automática obviando el control judicial que le es debido.

Aseveró que: “…el acto de imputación del delito de asociación para delinquir tiene que ser soportado con elementos de convicción y no que se impute prima facie para luego investigar dicho delito por parte del juez de control sin soporte jurídico alguno y que esa situación pudiera crear vicios como que bajo ese argumento se imputara cualquier tipo de delito sin soporte alguno y se fundamentara su admisión en considerar la fase incipiente de la investigación (…) el admitir este tipo de situación por un temor reverencial ante el Ministerio Publico (sic) considerando que sus directrices deben ser admitidas por el juez de control o de cualquier categoría se revierta en una insana administración de justicia (…) el juez de control no puede aceptar precalificaciones jurídicas inexistentes para satisfacer las pretensiones del Ministerio Público sin obrar en autos elementos de convicción suficientes para demostrar los delitos imputados…”.

Refirió la defensa, que es criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que sean respetados los principios del sistema acusatorio que impera en el ordenamiento jurídico vigente, y deja expresa constancia que no debe ser automatismo ciego que existe con respecto a la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, puesto que a su criterio su defendido no posee peligro de fuga, ni de obstaculización de la investigación.

Igualmente, resaltó que el juez de instancia no consideró los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad y estado de libertad, inobservando su aplicación, haciéndose ejercicios especulativos de la gravedad del delito, de la magnitud del daño causado, del peligro de obstaculización de la investigación, que son interpretados en razón que la libertad es la regla y la privación es la excepción.

Por los fundamentos contenidos en el recurso de apelación solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación, en consecuencia se revoque la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 7 de septiembre de 2013, donde se acordó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad que se les mantiene por ser procedente en derecho, toda vez que los imputados no se sustraerán del proceso y cumplirán con todas las obligaciones que le impongan por ser inocentes de los hechos, circunstancia está que se demostrar en la fase de investigación

DEL TERCER RECURSO DE APELACIÓN.

El profesional del derecho DOMINGO CURIEL, en su carácter de defensor de los ciudadanos BILLY JOSÉ BRAVO y ADILMO GALBAN, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 917-13, de fecha 7 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando que el tribunal de instancia al negar la solicitud realizada por la defensa, relacionada con la imposición de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, producto de la violación flagrante del artículo 236 eiusdem, ya que a su juicio no se encontraban llenos los extremos del mencionado artículos, los cuales deben ser concurrentes para que una persona le sea decretada medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

En tal sentido, la defensa citó el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva, con el objeto de señalar que los deben ser concurrentes los tres requisitos para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, es decir, se debió establecer con mediana claridad cuales eran los argumentos fácticos y jurídicos que servían como columna vertebral o soporte fundamental de la decisión sumida, pues el tribunal de instancia sólo se limitó a establecer que existen fundados elementos de convicción en contra de sus defendidos, que vinculan la responsabilidad de los mismos, con los hechos punibles que imputa el Ministerio Público, elementos de convicción que se infiere del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, pero en ningún momento establece cuales son tales elementos de convicción.

Prosiguió afirmando, que un acta policial no puede considerarse como suficiente elemento de convicción, puesto la misma carece de credibilidad, por la forma en que utilizaron el procedimiento, que a pesar que fueron distintos procedimientos, ninguno de ellos fueron avalados por testigos; careciendo de credibilidad por la sencilla razón que los vehículos de sus defendidos no se encontraban adulterados en ninguna de sus partes.

Destacó que aun cuando el Ministerio Público expone como elemento de convicción que se encontraban cerca de la frontera de la República de Colombia, sin embargo el tribunal inobservó el precepto constitucional que los ciudadanos venezolanos pueden circular libremente por todo el Territorio Nacional, por lo que la defensa no se explica como el Tribunal de Control, incurre en lo que ha denominado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, como vicio de inmotivación, violentando flagrantemente el a quo el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Continuó señalando, que la recurrida se encuentra inmotivada y lo anterior se infiere que efectivamente el Tribunal de Control, no fundamentó su decisión, por lo que la defensa no conoce cuales son los argumentos lógicos jurídicos, así como las situaciones fácticas que hacen necesarias la privación de libertad, en tal sentido, a juicio del recurrente, el a quo no explicó cual fue el proceso de subsunción que utilizó para encuadrar en una norma jurídica los hechos alegados por el Ministerio Público, puesto que en el acto de presentación la defensa técnica solicitó que se adecuara la conducta de sus defendidos al tipo penal, proceso éste que de no realizarse como efectivamente no ocurrió en la presente causa, se incurrió en una flagrante violación del derecho a la defensa y al debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el capítulo denominado las soluciones aportadas por la defensa, solicitó que se decrete la violación de los artículos 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia sea decretadas a sus defendidos una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las contempladas en el artículo 242 de la Norma Penal Adjetiva.

DEL CUARTO RECURSO DE APELACIÓN.

Los profesionales del derecho CARLOS REVILLA y ALEXIS GONZÁLEZ, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano ELISAUL SIMÓN PAZ, interpusieron recurso de apelación de auto contra la decisión No. 917-13, de fecha 7 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los argumentos, como primera denuncia la falta de motivación de la decisión, incurriendo en un vicio que afecta la nulidad, puesto que al realizar un análisis de la decisión que dictó el juez de control, se pudo observar que esta carece totalmente de motivación, ya que si bien es cierto las decisiones en audiencia de presentación no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad, no es menos cierto que deben tener por lo menos una fundamentación jurídica básica que aunada a las circunstancias del caso particular y los elementos presentados, orientan el criterio en que se basa el juzgador para decretar con lugar la medida de privación de la libertad.

Alegaron, que el juez de control se limitó solamente a convalidar los presuntos elementos de convicción presentados por el Ministerio Público afirmando, que en virtud de ellos existen los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo una descripción de cada uno de los elementos presentados por la vindicta pública sin valorarlos, perdiendo la determinación para controlar el hecho contenido en las actas lo que resulta totalmente incompatible con un sistema penal acusatorio; por lo que al no realizar un análisis pormenorizado de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público homologa totalmente la solicitud, lo que a criterio de la defensa no está ajustada a derecho, toda vez que era el deber del juez de instancia señalar la probabilidad apreciable de manera libre y realista que el imputado puede tratar de escapar de la acción de la justicia o tratar de entorpecer la investigación, para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito, a la personalidad, a sus relaciones, influencias, arraigo, patrimonio, relaciones familiares; sin embargo, en el presente caso el a quo tampoco explicó la magnitud del daño causado; motivo por el cual la defensa consideró que lo correspondiente en derecho es declarar la nulidad de la decisión, en virtud del vicio de inmotivación en que incurrió el juez quinto de control, por contravención a lo establecido en los artículos 157, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como segunda denuncia, reseñaron los defensores privados que el juez de instancia incurrió en violación de la ley por errónea aplicación de los artículos 20 numeral 4 y 26 numeral 2 de la Ley Sobre el Delito Contrabando y el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, toda vez que a su juicio no es posible subsumir la conducta de sus representados en los tipos penales que atribuyó la vindicta pública en la audiencia de presentación, puesto que no reposan en actas suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados se encuentren incursos en dichos delitos.

Siguiendo el mismo orden de ideas, apuntaron que el juez de control no tomó en cuenta que su defendido no se encontraba fuera del Territorio Nacional al momento de su detención, incluso afirma en sus declaraciones que no fue detenido en el sitio donde indican los funcionarios actuantes en el acta policial, operando a su favor el principio in dubio pro reo, asimismo, agregó que el juez en su decisión no indicó en qué forma incumplió las formalidades establecidas en la ley; aunado al hecho de que la conducta denominada se inscribe en el marco del derecho penal económico, puesto que los Estados necesitan tener control sobre sus importaciones y exportaciones por cuanto hacen a la vida de un país.

De esta manera, adujeron que a juicio de la defensa la conducta desplegada por su defendido no constituye un contrabando, ya que en ningún momento transportó, comercializó e incumplió con las formalidades establecidas por la ley y mucho menos se encuentra acreditado en autos que el vehículo que conducía el imputado tuviera alguna modificación, y en caso de considerarse que conducía el imputado estuviere incurso en este tipo de delito, como lo consideró el juez de control, hay que tomar en cuenta que dicho delito es de tipo económico y no es proporcional la aplicación de la privación de libertad aun cuando la pena fuera de 6 a 10 años como lo señaló el Ministerio Público, más aún a sabiendas que en reiteradas oportunidades los tribunales de primera instancia en funciones de control en decisiones bajo estas mismas circunstancias han precalificado el delito como de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, en el supuesto y negado de que el imputado estuviere incurso en dicho delito, y los juzgados de control toman estas decisiones precisamente por carecer de suficientes elementos de convicción que acrediten el transporte o comercialización de combustible para no violentar el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, refirieron los recurrentes que con respecto a la agravante imputada fue realizada de forma temeraria por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, puesto que en el presente caso no existe alguna modificación, no pudiéndosele atribuir dicha agravante, así como tampoco se incluye en el acta de registro de cadena de custodia la cantidad incautada de combustible, tomando en cuenta las circunstancias de la detención, en la cual el imputado no se opuso a la revisión del vehículo ni a presentar sus documentos personales. Por su parte, en lo que respecta a la Asociación para delinquir, el mencionado tipo penal no se encuentra acreditado, en virtud de que no hay constancia de denuncia como miembro de alguna organización delictiva así como que conozca a otras de las personas que fueron aprehendidas y muchos menos que se organizó con estas para cometer algún delito, razón por la cual solicitaron se desestime las imputaciones realizadas a su defendido por estos delitos los cuales no se corresponden con la acción desplegada por el mismo, por carecer de suficientes elementos de convicción para su atribución, ya que contravienen lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal y de ser necesario se proceda a aplicar la precalificación jurídica provisional distinta a la atribuida por el Ministerio Público y homologada por el juez de control.

Por su parte, como tercera denunciaron que la medida de coerción personal no se encuentra proporcionada, puesto que del contenido del acta de investigación penal, carece de fundamento en cuanto a la conducta presuntamente ilícita desplegada por el imputado, y los elementos a través de los cuales se materializó la perpetración del delito, esta pierde su valor como elemento principal de convicción, puesto que los funcionarios inician la detención por el simple motivo de observar dos tanques de combustibles, sabiendo que esos vehículos según la ficha técnica del fabricante la cual se incorpora como evidencia, tienen un tanque delantero de 89 litro y otro trasero de151 litros para un total 240 litros, asimismo los funcionarios no utilizaron ningún tipo de instrumento de medición ni mucho menos experticia para tener una presunción razonable y dar inicio al procedimiento.

Del mismo modo asentaron que en el acta policial se evidencia una conducta reprochable, puesto que los funcionarios policiales en el presente caso actuaron bajo la presunción de que su representado iba a cometer el delito de Contrabando, por el hecho de que el vehículo que conducía tenía dos tanques llenos de gasolina, siendo el combustible tipo gasolina necesario para la movilización de este vehículo, el cual según ficha técnica del fabricante, y no indicaron la cantidad de litros presuntamente incautada, siendo esto un elemento fundamental en la investigación.

Igualmente, manifestaron que el acta de retención y el registro de cadena de custodia, en cuanto a la primera carece de contenido no indicaron el motivo de la detención del imputado de autos, razón por la cual su representado se niega a firmar algo que a todas luces no resultó ilegal y en cuanto a la segunda tampoco señala la cantidad de combustible incautado en el vehículo conducido por su defendido y el medio de incautación llámese, envase, pipa, pipote o tanques modificaciones o adaptados, causando suspicacia y siendo contradictorio el hecho de que dicha cadena de custodia es levantada en el escondido municipio Guajira, lugar este que afirma su defendido en la audiencia de presentación fue retenido por los funcionarios adscritos al grupo Tarea Conjunta No. 1.

Por lo que, consideraron los defensores privados que los elementos de convicción señalados por la instancia no son suficiente para determinar que el imputado estuviere presuntamente incurso en los mismos, y como fue sustentado por la defensa en la audiencia de presentación, en tal sentido no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; por su parte, con respecto a la conducta predelictual que alega el juez quinto de control, para justificar el peligro de fuga, se observa que el comportamiento de su defendido durante el proceso supone al Tribunal someterse a la persecución penal en la medida en la cual ha indicado que se comprometería a cumplir con las obligaciones impuestas, no existiendo ningún elemento probatorio cursante en las actuaciones que permita inferir que el imputado ha incumplido con alguna obligación que le haya impuesto el Tribunal en el curso del proceso, que se ha iniciado en su contra.

En razón de lo antes expuesto solicitaron que se sirva imponer a su defendido una de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad atenta contra los artículos 2, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el capítulo de las soluciones planteadas por la defensa, solicitaron que sea declarado con lugar la primera denuncia referida al vicio de inmotivación y se ordene la realización de una nueva audiencia de presentación por ante un juez distinto; en el caso de no declarar con lugar la primera denuncia procesa a declarar con lugar la segunda y tercera denuncia del presente escrito, y sean desestimado los tipos penales atribuidos y en su defecto revoque la decisión No. 917-13, atribuyéndole una precalificación distinta a la homologada por el juez de control y se concede una de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL QUINTO RECURSO DE APELACIÓN.

Los profesionales del derecho ESLANI BERMÚDEZ BRAVO, JORGE OLIVAREZ CADENAS y MARIELBA HERNÁNDEZ DE LA TORRE, en su carácter de defensores del ciudadano CARLOS ENRIQUE BRAVO DE LA TORRE, interpusieron recurso de apelación de auto contra la decisión No. 917-13, de fecha 7 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes términos:

Esgrimieron quienes accionan el recurso que, la resolución dictada por el juez quinto de control, le causa un gravamen irreparable a su patrocinado, cunado se violan los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa que le asiste a su representado en todo estado y grado del proceso, toda vez que en dicha decisión el Tribunal de instancia no se pronunció acerca de lo alegado por la defensa, y por ende se incumplió con el mandato procesal de fundamentar su decisión, violentando no sólo el derecho a la defensa que ampara a su defendido, sino la tutela judicial efectiva y el debido proceso, lo que pone de manifestó que no existían elementos para debatir lo solicitado por la defensa, por cuanto dicho tipo delictual no se encontraba ni presuntamente demostrado en el caso que nos ocupa.

Prosiguieron afirmando que se violentaron los derechos y garantías constitucionales a su defendido, en razón de una decisión carente de todo fundamento jurídico que explicara de manera clara y precisa el porque no nos asistía la razón, por lo que no entendemos hasta los actuales momentos, los motivos por los cuales se le decretó a su patrocinado una medida de privación de libertad, que hasta la presente fecha lo coacciona, toda vez que el juez de control además de no motivar su decisión, asegura sin duda al respecto que su defendido es autor en los delitos que se le imputa, no comprendiendo en que momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que ampara a su representado.

Resaltó la defensa, que es inaceptable la imputación realizada por las representantes de la Vindicta Pública de flagrancia, donde imputa a su representado por los delitos de Contrabando y Asociación para delinquir; por lo tanto, mal pudiera una decisión infundada decretar una medida de coerción personal a un ciudadano, cuando el mismo únicamente se limitó a esbozar de forma genérica fundamentos del decreto de la medida de privación de libertad, sin especificación alguna al caso, sin explicar de manera clara y precisa el porqué no le asiste la razón a la defensa y así quedar incólume la Constitución y las leyes.

Agregaron, que en el acta policial no existe de manera clara y cierta el estado de tanques para almacenar combustible, los funcionarios actuantes no indican las características de los tanques, por lo que no existe delito de contrabando, tipificado en el artículo 20 ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, puesto que los tanques en mención se encuentran instalados de forma original y sin alteración, uno delantero y uno trasero, es decir, de la manera como salen a la venta desde la ensambladora, no consta en actas que se haya realizado una inspección técnica del vehículo que comprometa la responsabilidad de su patrocinado y que desvirtúe su presunción de inocencia, por cuando el mismo reside en la zona, lo que en nada hace presumir que su defendido haya transportado o comercializado combustible ni dentro ni fuera del país, la realidad de los hechos es que la empresa ensambladora Chevrolet inserta en el presente expediente indica que los vehículos marca Chevrolet Liviano C-3500 poseen una capacidad de un tanque delantero de 89 litros y otro trasero de 151, para una capacidad de 240 litros de gasolina, por lo que la defensa no se explica como en las actuaciones los funcionarios indican que cada vehículo contenía un tanque para combustible de 400 litros de gasolina.

Por su parte, con respecto al tipo penal de asociación para delinquir en actas no se encuentra acreditado, puesto que los vehículos fueron detenidos en diferentes horas, no hay relación ni de amistad ni de parentesco entre sus defendidos y los otros ciudadanos aprehendidos, cada cual se encontraba en sus labores diarias, de forma y modo que no hay delito en los casos en que se constituye una sociedad ilícita; por lo que es carente de la realizada el acta levantada por los funcionarios actuantes cuando indican que venían en caravana, ya que fueron detenidos en diferentes momentos y circunstancias de ese día.

Acentuaron que la decisión apelada viola flagrantemente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Penal Vigente, el Código Orgánico Procesal Penal, así como los principios de legalidad, que representan una garantía para la libertad y la seguridad del individuo.

En el punto denominado “petitorio”, solicitó la defensa que se declare con lugar el recurso de apelación y en consecuencia sea revocada la decisión recurrida, siendo acordada la libertad plena e inmediata de su defendido CARLOS ENRIQUE BARVO DE LA TORRE.

DEL SEXTO RECURSO DE APELACIÓN.

Los profesionales del derecho RAFAEL FRANCISCO FINOL CASTILLO y ROSANGELA PULGAR ROSALES, en su carácter de defensores de los ciudadanos ALÍ JOSÉ MARQUEZ y ALFREDO ISAAC MANJARRES ARELLANO, interpusieron recurso de apelación de auto contra la decisión No. 917-13, de fecha 7 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, señalando que:

Luego de realizar una serie de consideraciones con respecto a la tempestividad del recurso de apelación interpuesto, así como a los alegatos desarrollados por el Juez de mérito en el fallo impugnado, la defensa privada aduce, que se le causa un gravamen irreparable a los ciudadanos ALÍ JOSÉ MARQUEZ y ALFREDO ISAAC MANJARRES ARELLANO, al cercenárseles el acceso a la justicia, así como a las garantías judiciales y administrativas, previstas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela judicial efectiva y el Debido Proceso, toda vez que dicho pronunciamiento carece de motivación, quebrantando flagrantemente las garantías y derechos constitucionales de sus patrocinados.

En este sentido, luego de realizar un sucinto relato de los hechos acaecidos en fecha 05.09.2013, y de cuestionar la aprehensión realizada por funcionarios actuantes a los ciudadanos ALÍ JOSÉ MARQUEZ y ALFREDO ISAAC MANJARRES ARELLANO, los recurrentes alegan, que no existe en el acta de investigación penal, fundados elementos de convicción que demuestren la responsabilidad de sus patrocinados en la comisión de los delitos endilgados por la Vindicta Pública en la audiencia de presentación, toda vez que, los mismos al momento de la detención se trasladaban por el territorio nacional a bordo de los vehículos: MARCA: CHEVROLET, MODELO: C-3500, PLACAS: A35AJ4K, COLOR: BLANCO, AÑO: 2013; y MARCA: CHEVROLET, MODELO: C-3500, PLACAS: A58BR7D, COLOR: BLANCO, AÑO: 2013, los cuales según las especificaciones técnicas implantadas por la Chevrolet Venezolana, en cuanto a peso y capacidad, poseen un tanque de combustible delantero con un volumen de ochenta y nueve (89) litros de gasolina y un tanque de combustible trasero, con un volumen de ciento cincuenta y un (151) litros de gasolina, lo cual a su juicio, desvirtúa el dicho de los funcionarios actuantes quienes no plasmaron en el acta de investigación, que los mismos poseyeran signos de implantación, adhesión o incorporación, ya que estos son propios del ensamblaje de los referidos vehículos, y no se encontraban para el momento de la detención de sus representados, llenos en su totalidad, denunciando posteriormente, que en las actuaciones que conforman el presente asunto, no cursa el reconocimiento técnico y avalúo realizado por los órganos competentes al combustible presuntamente incautado, aunado a que dicho combustible no consta en el registro de evidencias físicas, obtenidas durante la inspección técnica efectuada en el sitio del suceso, las cuales debieron ser especificados en litros en la cadena de custodia para evitar su modificación, alteración o contaminación, puesto que el artículo 187 del texto penal adjetivo, estipula los requisitos de la actividad probatoria, motivo por el cual, a su criterio, no existe razón alguna para que la representación fiscal haya podido evidenciar la comisión de un hecho punible.

De igual modo, los defensores privados sostienen, que no se observa en las actuaciones que conforman el presente asunto, la experticia técnica de reconocimiento de los vehículos incautados y menos aún, una inspección técnica ocular a los mismos, los cuales poseen originalmente dos tanques de combustible, alegando que mal pudiera tipificar el Ministerio Público la conducta asumida por sus representados como antijurídica y encuadrarla en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, cuando no existe restricción para circular dentro del territorio nacional con la capacidad que poseen los tanques originales de los vehículos adquiridos en los concesionarios, por lo que considera la defensa, que la imputación realizada por la Vindicta Pública no encuadra con el tipo penal imputado, ya que no se ajusta con la conducta desplegada por sus patrocinados.

En este orden de ideas, los apelantes, luego de citar la definición de contrabando, alegan, que de las actuaciones que conforman el presente asunto, evidencian, que la conducta asumida y desplegada por sus patrocinados no constituye un contrabando, el cual al ser un delito de contenido económico, hace procedente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, razón por la cual pretende el Ministerio Público, demostrar que sus defendidos cometieron un delito, cuando simplemente no existe conducta antijurídica alguna desplegada por los mismos.

Por otra parte, aducen quienes apelan, que dentro de las actas que constituyen el expediente, no se desprende la presencia de testigos que dieran fe de la aprehensión de sus defendidos, teniendo en cuenta que el dicho de los funcionarios policiales no configura un elemento de convicción fehaciente para inculpar a un ciudadano, alegando posteriormente, que el acta de investigación de fecha 05.09.2013, no cumplió con los extremos legales establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues sus defendidos no se encuentran inmersos en la ejecución de algún delito establecido en el Código Penal, vulnerando con ello el Juez de mérito, el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que la Vindicta Pública tiene la obligación de presentar una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuyen a los imputados, lo cual a su juicio, no ocurre en el caso de autos, donde no existen elementos de convicción que hagan presumir la participación de los mismos en el delito de contrabando.

Posteriormente, luego de citar extracto jurisprudencial emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo de fecha 19.01.2000, la defensa privada alega, que entre sus defendidos no existen nexos de consanguinidad o de amistad, ya que no se observa en las actas que exista una relación de llamadas entre los ciudadanos que pudiera posiblemente demostrar algún tipo de relación entre ellos, para poder al menos indicar que estén asociados entre si para cometer delito alguno, sin embargo los funcionarios actuantes pretenden demostrar todo lo contrario, al realizar un solo procedimiento y suscribir una sola acta de investigación penal, cuando todos los ciudadanos que se encuentran detenidos fueron aprehendidos en hechos aislados, en distintas circunstancias de hechos, circulando libremente por la carretera Guana carreteral, sin que exista vinculación entre un imputado y otro, considerando, que no surgen indicios de la comisión de delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, o que el mismo pudiese atribuírsele a los procesados de autos.

Aducen los impugnantes, que sus representados se desempeñan como trabajadores de la zona y que al momento de la detención se encontraban laborando, ubicándose el primero de sus defendidos ALI JOSE MARQUEZ, en dirección al escondido con destino a la hacienda santa rita, y el segundo ALFREDO ISAAC MANJARRES, en sentido al municipio Guajira con destino a Maracaibo, siendo detenido el primero de los nombrados a las cuatro y cuarto horas de la tarde y el segundo a las cuatro y treinta horas de la tarde aproximadamente, luego de que bajo engaños los efectivos militares indicaron que serian invitados a participar en una charla instructiva relacionada con la extracción de combustible, percatándose los mismos al descender de los vehículos, que se encontraban una flota de automotores de iguales características y sus choferes detenidos en el lugar, siendo trasladados a las nueve horas de la noche hasta la sede del fuerte, en calidad de detenidos.

Por lo expuesto anteriormente, la defensa alega que en el acto de imputación consignó las constancias de residencia de sus representados, a fin de demostrar que son transeúntes usuales de la zona y reconocidos por los voceros del consejo comunal de la comunidad donde habitan, alegando que de igual forma consignó copia simple de la planilla tomada de la pagina oficial de la Chevrolet de Venezuela en la cual se especifican las características de los vehículos retenidos y las constancias medicas del ciudadano ALI JOSÉ MARQUEZ, quien padece una enfermedad crónica.

Como segundo punto de impugnación, los recurrentes alegan, que existe una mala precalificación jurídica por parte de la Vindicta Pública, ocasionándole un daño irreparable a sus patrocinados, pues el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, posee un requisito indispensable que es la unión en un hecho delictivo de tres o mas personas, siendo que de las actas policiales se observó que los funcionarios actuantes no lograron vincular a los imputados de autos, citando de seguidas parte del fallo No. 159-13, de fecha 25.06.2013, emanado de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Alega la defensa privada, que el Fiscal del Ministerio Público adolece de argumentos para imputar a sus patrocinados el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ya que del acta de la investigación penal no se desprenden elementos de convicción que puedan demostrar que los referidos ciudadanos integren una organización criminal y mucho menos determinar que se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común, ya que es imposible considerar la existencia de una organización delictiva y enmarcar a los ciudadanos como miembros en la misma, citando de seguidas el criterio explanado por la doctrina del Ministerio Público, en fecha 04.04.2011, según oficio DRD-18-079-2011.

Alega la defensa que no existe en el fallo impugnado, motivación alguna con respecto al tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y mucho menos un señalamiento preciso de los argumentos que encauzan tal razonamiento, citando de seguidas el contenido de los artículos 37 y 4 numeral 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

En este sentido, alegan los recurrentes, que la Vindicta Pública no logró determinar de que manera sus representados pertenecen a una organización de delincuencia organizada, y que ni siquiera puede establecerse la responsabilidad penal de los mismos, ya que lo único existente es un acta policial donde se puede evidenciar que no participó ningún testigo que diera fe del procedimiento de aprehensión de los hoy imputados, por lo que solicita se desestime la imputación realizada por el Ministerio Público del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Considera la defensa privada, que el Juez a quo, solo tomó en consideración los argumentos carentes de fundamento planteados por el Ministerio Público sin hacer un análisis detallado, pormenorizado y circunstanciado del caso en concreto, citando de seguidas el fallo No. 295, de fecha 17-06-2009, emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, así como la decisión No. 365, de fecha 04.04.2009, emanada de la Sala Constitucional del máximo Tribunal del la República.

Por último los recurrentes solicitan, se desestime la imputación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y en consecuencia se declare la nulidad de la imposición de las medidas precautelativas de aseguramiento e incautación de los vehículos : MARCA: CHEVROLET, MODELO: C-3500, PLACAS: A35AJ4K, COLOR: BLANCO, AÑO: 2013; y MARCA: CHEVROLET, MODELO: C-3500, PLACAS: A58BR7D, COLOR: BLANCO, AÑO: 2013.

En el capítulo referente al petitorio, la defensa privada solicita se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se revoque el fallo impugnado, por considerar la defensa que no se encuentran ajustados a derecho los hechos narrados con el elemento típico de las normas penales sustantivas enunciadas por la representación fiscal.

DEL SÉPTIMO RECURSO DE APELACIÓN.

El profesional del derecho HUMBERTO PÉREZ, en su carácter de defensores de los ciudadanos RÓMULO JESÚS CHÁVEZ ARIAS y LAUREANO ALFONSO BRITO DAZA, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 917-13, de fecha 7 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, esgrimiendo que:

Luego de citar el contenido del fallo impugnado, la defensa privada denuncia la nulidad absoluta del acta policial que dio origen a la detención de sus patrocinados, toda vez que el procedimiento que sustenta la investigación fue realizado por el Comando Estratégico Operacional Z.O.D.I Zulia, Grupo de tarea conjunta No. 1, órgano castrense que a su juicio es incompetente para realizar tal procedimiento, ya que el mismo no esta contenido dentro de las facultades que señala el artículo 19 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, citando el contenido del precitado artículo.

Alude la defensa que del análisis realizado a la norma prevista en el artículo 19 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, se desprende que los funcionarios actuantes en el presente asunto, carecen de facultad y competencia para realizar un procedimiento como el practicado en fecha 05.09.2013, toda vez que el órgano competente para realizar el mismo eran los efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, por ser éstos los facultados por la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, en su artículo 28 numeral, en concordancia con el artículo 5 de la Ley sobre el delito de Contrabando, transcribiendo de seguidas las precitadas normas.

Luego de citar el contenido de los artículos 106 y 110 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y del artículo 140 del Código Orgánico Tributario, así como lo que a respecto de la definición del tipo penal de contrabando refiere la doctrina venezolana, el recurrente alega que en el acta policial levantada por los funcionarios actuantes solo existe la presunción de los mismos de que se suponía que se estaba en presencia del delito de contrabando, tomando como único elemento la cercanía de los diversos camiones en la frontera, sin tomar en cuenta que existe la zona de vigilancia aduanera y que sus defendidos se encontraban fuera de ella, alegando de la misma forma que sus patrocinados circulaban en los vehículos por una vía terrestre debidamente asfaltada por donde circula la carga pesada de la zona (camiones, chuto y bateas), y que en ningún momento señala el acta policial que se encontraban por trochas, camelllones o vías no autorizada por las autoridades militares de la zona, siendo dicha zona donde fueron retenidos, una zona agropecuaria por excelencia, donde existe alto tráfico de mercancías para exportar e importar a Colombia a través de la Alcabala de Paraguachón, siendo la presunción de los funcionarios demasiado temeraria, ya que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 50 establece el derecho al libre transito de las personas.

Posteriormente, el apelante una vez que cita el contenido del artículo 26 numeral 2 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, refiere que la circunstancia agravante endilgada por la Vindicta Pública a su patrocinado en la audiencia de presentación fue objetada por la defensa en dicho acto, mas aún cuando se alegó que los tanques que poseen los vehículos conducidos por su patrocinados no presentan modificaciones de ningún tipo, siendo los tanques de combustible los originales de planta, situación que a su juicio puede ser debidamente corroborada por la ensambladora General Motors de Venezuela y el Ministerio para el Poder Popular de Industria y Comercio o las autoridades de transito terrestre adscrito al Ministerio de Infraestructura.

Aduce quien apela, que el juzgador de instancia en el fallo impugnado consideró como una trasgresión a la norma el hecho de encontrarse llenos los tanques de almacenamiento y de distribución que utiliza la unidad vehicular original para su uso, y la cercanía de un puerto fronterizo, cuestionando el hecho de que se tome solo en cuenta que todos los tanques se encuentren llenos, en virtud de que en caso afirmativo la defensa se pregunta ¿como circularían dichos automotores para regresar a territorio venezolano?; recordando y haciendo hincapié en que existe una restricción automatizada en los municipios limítrofes, realizando una serie de consideraciones con respecto a dicha medida.

Refiere el apelante que en cuanto al delito de Asociación para Delinquir, el Juzgador de instancia no motivó su decisión, limitándose a señalar los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, sin tomar en cuenta los alegatos de la defensa, obviando las continuas decisiones que han dictado las diversas cortes de apelaciones del estado Zulia, que señalan cuales son lo supuestos que deben considerarse para proceder a imputar dicho tipo penal, citando a tal efecto, la doctrina emanada del Ministerio Público, de fecha 15.03.2011, así como a los autores Sebastián Soler y Grisanti Aveledo.

Por último la defensa alega que en el presente caso, las acciones desplegadas por sus defendidos mal puede ser subsumida en el tipo penal de Asociación para delinquir, ya que los mismo no poseen antecedentes penales y no forman parte de ningún grupo delictivo dedicado a cometer delitos, considerando como irrito el procedimiento levantado por los miembros del ejercito venezolano.

En el capítulo referito al petitum el recurrente solicita se admita el recurso de apelación interpuesto y sea declarado con lugar en definitiva.

DE LA CONTESTACIÓN A LOS RECURSOS DE APELACIÓN.

El Representante Fiscal EDGAR ANTONIO PONTILES ARIAS, actuando con el carácter de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; procedió a dar contestación a los recursos de apelación, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Aduce la Vindicta Pública, que yerran los recurrentes al denunciar la falta de motivación por parte del Juzgador de instancia en cuanto a los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que ignoran el contenido del acta policial, de fecha 05.09.2013, practicada por funcionarios adscritos al Comando Estratégico Operacional Z.O.D.I Zulia, Grupo de tarea conjunta No. 1, en las cuales se reproducen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se produjo la detención de los hoy imputados, alegando que dicha detención se produjo de conformidad con los supuestos de flagrancia previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo aduce el Ministerio Público, que no le asiste la razón a los defensores de los imputados quienes denuncian la nulidad del acta policial de fecha 05.09.2013, toda vez que la misma cumple con los requisitos previstos en el artículo 119 numeral 6 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando de igual forma, que se encuentran acreditados en autos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del texto penal adjetivo, al ser la posible pena a imponer por los delitos imputados, superior a los diez años en su límite máximo.

Alega la Vindicta Pública, que una vez que los imputados son individualizados se apertura la fase preparatoria para investigar, pues en ella se manejarán los elementos indispensables y necesarios que permitan la fundamentación de la imputación y la determinación de la culpabilidad de los investigados mediante la correspondiente orden de inicio de la investigación, orden ésta que en el presente caso se inició mediante investigación No. MP-379.978.2013, con oficio No. 24F13-2387-2013, de fecha 13.09.2013, comisionando para ello a la División de Procesamiento de Información Delictual de la Guardia Nacional de Venezuela, alegando posteriormente, que para proseguir con la investigación el proceso penal tiene según el propio Código Orgánico Procesal Penal una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permitan fundar la acusación fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aduce la Vindicta Pública, que no le asiste la razón a los defensores en sus recursos de apelación, cuando manifiestan que sus defendidos se les violentaron todos sus derechos fundamentales, por cuanto tal como lo manifestó el Juzgado de Control los hoy imputados fueron detenidos en flagrancia, siendo presentados en el lapso de ley y asistidos por sus defensores de confianza, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en los artículos 20 numeral 14 y 26 ordinal 2 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano, considerando el Juzgado de mérito que en dicha fase incipiente era ajustada a derecho el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, al estar acreditados los supuestos establecidos en los artículos 236, 237, y 238 del texto penal adjetivo.

Asimismo, la Representación Fiscal, con respecto a la solicitud de levantamiento de la medida precautelativa de aseguramiento e incautación de los bienes asegurados, aduce, que tomando en consideración las características de los hechos y ante la presunta participación de los imputados en los mismos, observando en autos el acta levantada por funcionarios adscritos al ejercito bolivariano, donde practicaron actuaciones como órgano de investigaciones penales, tal como lo establece el artículo 329 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es ajustada a derecho la entrega de los bienes, más aún cuando se presume la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, tipo penal este que afecta el orden público económico del Estado.

Por último en el capítulo referido al petitorio, la Vindicta Pública solicita se declare sin lugar los recursos de apelación interpuestos por los defensores privados de los imputados de autos en el presente asunto y se confirme el fallo impugnado.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala se encuentran insertos siete acciones recursivas la primera de ellas por el profesional del derecho AMERICO DE JESÚS PALMAR, Defensor Público Trigésimo Indígena con competencia Plena Ordinaria para la fase del proceso, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano JOSÉ GREGORIO FERNÁNDEZ ZAMBRANO, la segunda por el profesional del derecho GUSTAVO FERNÁNDEZ, en su carácter de defensor los ciudadanos JULIO SIUBERTO MÉNDEZ NAVARRO, la tercera por el profesional del derecho DOMINGO CURIEL, en su carácter de defensor de los ciudadanos BILLY JOSÉ BRAVO y ADILMO GALBAN; la cuarta por los profesionales del derecho CARLOS REVILLA y ALEXIS GONZÁLEZ, en su carácter de defensores del ciudadano ELISAUL SIMÓN PAZ; la quinta por los profesionales del derecho ESLANI BERMÚDEZ BRAVO, JORGE OLIVAREZ CADENAS y MARIELBA HERNÁNDEZ DE LA TORRE, en su carácter de defensores del ciudadano CARLOS ENRIQUE BRAVO DE LA TORRE; la sexta por los profesionales del derecho RAFAEL FRANCISCO FINOL CASTILLO y ROSANGELA PULGAR ROSALES, en su carácter de defensores de los ciudadanos ALÍ JOSÉ MARQUEZ y ALFREDO ISAAC MANJARRES ARELLANO, la séptima por el profesional del derecho HUMBERTO PÉREZ, en su carácter de defensores de los ciudadanos RÓMULO JESÚS CHÁVEZ ARIAS y LAUREANO ALFONSO BRITO DAZA, todas ellas contra la decisión No. 917-13, de fecha 7 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular de los mencionados recursos de apelación atacar el fallo impugnado sobre la base que el Juez de instancia vulneró los derechos constitucionales que les asiste a los imputados de marras, establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto a la denuncia contenida en los respectivos escritos de apelación denominados primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo, referida a la insuficiencia de una motivación acorde y cónsona, argumentando igualmente que no existen elementos de convicción para decretar la medida privativa; esta Alzada estima oportuno y necesario dejar sentado que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o la imputada.

A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro sistema acusatorio penal, está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala)

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, se observa que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión No. 917-13, de fecha 7 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a objeto de constatar si se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo in comento, para el decreto de la medida de coerción personal. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

“…El Juez de este despacho expone, oídas las exposiciones realizadas por el Representante del Ministerio Público, el imputado y la defensa, éste Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: Resulta oportuno señalar que en el presente caso nos encontramos en la fase preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su nombre lo indica, a la preparación de la imputación, consistentes en el conjunto de diligencias y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento del hecho punible mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar la acusación Fiscal, de ser ese el caso, la defensa del imputado y el aseguramiento de los medios de pruebas. En tal sentido este Juzgador observa la existencia de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que resulta acreditada la existencia, de la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 20 NUMERAL 14º (sic) Y (sic) 26 ORDINAL 2º DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y (sic) SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 37 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y (sic) FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y (sic) DEL ESTADO VENEZOLANO, el cual merece pena privativa de libertad y evidentemente no se encuentra prescrito, en virtud de la fecha de la presunta comisión de los mismos. Así mismo (sic), se evidencia la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados de marras son presuntos autores o partícipes de esos hechos ilícitos, entre los cuales se encuentran: 1.-.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL , (sic) de fecha 05/09/2013 suscrita por funcionarios adscritos al Comando Estratégico Operacional Z.O.D.I. Zulia Grupo De Tarea Conjunta N° 1, Inserta En El Folio Tres (03) De La Presente Causa, 3.- ACTA DE NOTIFICACION (sic) DERECHOS DEL IMPUTADO, de los ciudadanos 1).- JOSÉ GREGORIO FERNÁNDEZ ZAMBRANO; 2).- JULIO SIUBERTO MÉNDEZ NAVARRO; 3).- ADELMO ANTONIO GALVAN BERNAL; 4).- ALI JOSÉ MARQUEZ; 5).- RÓMULO JESÚS CHÁVEZ ARIAS; 6).- BILLY JOSÉ BRAVO GONZÁLEZ; 7).- ALFREDO ISAAC MANJARES ARELLANO; 8).- ELISAUL PAZ; 9).- JHONNY ALBERTO FLORES; 10).- LAUREANO ALFONZO BRITO DAZA y 11).- CARLOS ENRIQUE BRAVO TORRES, insertas en los folios desde el seis (06) al veintisiete (27) de la presente causa, debidamente firmada por cada uno de los imputados de autos 4.- ACTA DE INSPECCION (sic) TECNICA (sic), de fecha 05/09/2013 suscrita funcionarios adscritos al Comando Estratégico Operacional Z.O.D.I. Zulia GRUPO DE TAREA CONJUNTA N° 1, inserta en el folio (04) de la presente causa . (sic) 5.- REGISTRO DE CADENA Y (sic) CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS (sic), de fecha 05/09/2013 suscrita funcionarios adscritos al Comando Estratégico Operacional Z.O.D.I. Zulia GRUPO DE TAREA CONJUNTA N° 1, inserta en el folio (05) de la presente causa donde se evidencia la retención de los siguientes vehículos 1).- MARCA: CHEVROLET; PLACAS: A66BE6A, COLOR: AZUL, MODELO: C-3500, AÑO: 2013; 2).- MARCA: CHEVROLET, PLACAS: A21AI3V, COLOR: BLANCO, MODELO: C-3500, AÑO: 2011; 3).- MARCA: CHEVROLET, PLACAS: A64AX8S, COLOR: BLANCO, MODELO: CHASIS/CABINA, AÑO: 2002; 4).- MARCA: CHEVROLET, PLACAS: A38CV1A, COLOR BLANCO, MODELO C-3500, AÑO 2004; 5).- MARCA: CHEVROLET, PLACAS: A58BR7D, COLOR: BLANCO, MODELO: C-3500, AÑO: 2013; 6).- MARCA: CHEVROLET, PLACAS: A28AJ7K, COLOR BLANCO, MODELO: C-3500, AÑO: 2013; 7).- MARCA: CHEVROLET, PLACAS: A52AI7V, COLOR: BLANCO, MODELO: C-3500, AÑO: 2011; 8).- MARCA: CHEVROLET, PLACAS: A26AJ1K, COLOR: BLANCO, MODELO C-3500, AÑO: 2013; 9).- MARCA: CHEVROLET, PLACAS: A35AJ4K, COLOR: BLANCO, MODELO: C-3500, AÑO: 2013; 10).- MARCA: CHEVROLET, PLACAS: A54AO9J, COLOR BLANCO, MODELO: COLOR BLANCO, MODELO: PLATAFORMA/BARANDA, AÑO: 2011 Y 11).- MARCA: CHEVROLET, PLACAS: A03AL5V, COLOR BLANCO, MODELO: C3500, AÑO: 2011 6.- ACTAS DE RETENSION de fecha 05/09/2013 suscrita funcionarios adscritos al Comando Estratégico Operacional Z.O.D.I. Zulia GRUPO DE TAREA CONJUNTA N° 1, inserta en los folio del (28 al 38) de la presente causa 7.- ACTAS DE IDENTIFICACIÓN DE DETENIDOS de fecha 05/09/2013 suscrita funcionarios adscritos al Comando Estratégico Operacional Z.O.D.I. Zulia GRUPO DE TAREA CONJUNTA N° 1, inserta en los folios del (39 al 49) de la presente causa 8.-FIJACION FOTOGRAFICA suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado (sic) Zulia, las cuales corren insertas en los folios (50, 51 y 52) de la presente causa, es por lo que considera este Juzgador elementos estos suficientes que hacen considerar que los hoy procesados son presuntamente autores o partícipes de los hechos imputados. En cuanto al peligro de fuga este quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, la magnitud del daño causado, aunado a que Varios (sic) de los procesado entre ellos ADILMO ANTONIO GALBAN BERNAL y ELISAUL SIMON PAZ, presentan causa por ante el Tribunal Décimo Tercero en funciones de Control de este Circuito Judicial Estado (sic) Zulia, y el Tribunal Séptimo en funciones de Control de este Circuito Judicial Estado Zulia, respectivamente y BILLY JOSE BRAVO GONAZALEZ en el Tribunal Décimo en funciones de Control de este Circuito Judicial Estado (sic) Zulia y Tribunal Tercero en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Estado (sic) Zulia tal como se desprende de la reseña efectuada por el Departamento de Alguacilazgo, de lo cual se evidencia su conducta predelictual, razones estas por las que considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es la imposición de una medida PRIVATIVA DE LIBERTAD, resultando ajustada a derecho y proporcional la solicitud Fiscal, pues las circunstancias analizadas se corresponden con los supuestos de derecho previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en base a estos mismos fundamentos, aunado a que nos encontramos en la fase inicial del proceso, en la que el Ministerio Público cuenta con muy poco tiempo desde la aprehensión hasta la presentación de los imputados para recabar mas elementos de convicción, resultando los que inicialmente presenta, como el acta policial, acta de retención de evidencias físicas, acta de inspección técnica y reseñas fotográficas, suficientes para estimar la presunta participación de los imputados en los ilícitos penales antes señalados, es por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de las defensas respecto a la aplicación de medidas de coerción personal menos grave. Así mismo este tribunal declara SIN LUGAR, la solicitud realizada por la defensa toda vez que siendo el mencionado ciudadano procesado en la presente causa no puede ordenarse su reclusión en un sitio diferente al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, informándoles igualmente que el ciudadano no puede ser recluido en ninguna comandancia policial por solicitud de los directores de las mismas, en virtud que no cuentan con las condiciones de seguridad necesarias en dichas instalaciones. De igual manera como se mencionó ut supra, el procedimiento de aprehensión se efectuó de conformidad con los preceptos constitucionales y legales, apreciándose que el mismo se llevó a cabo bajo una de las figuras de la flagrancia, que establece que las personas haya sido aprehendida en el momento de estar cometiendo el hecho, Cabe destacar que la figura de la flagrancia implica distintas circunstancias que se encuentran perfectamente delimitadas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo una de ellas: 1.-El que se este cometiendo, 2.- El que acabe de cometerse, 3.- Que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, 4.- En el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió. 5.- Con instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir que la persona es autora o partícipe de los hechos; razones estas por las que se declara sin lugar la solicitud de la defensa respecto a este argumento. Se ordena la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos que se pueda lograr las finalidades del proceso y permita realizar una investigación integral. ASÍ SE DECIDE…”. (Destacado de la Alzada).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, el juez de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados JOSÉ GREGORIO FERNÁNDEZ ZAMBRANO, JULIO SIUBERTO MÉNDEZ NAVARRO, JOSÉ BRAVO, ADILMO GALBAN, ELISAUL SIMÓN PAZ, CARLOS ENRIQUE BRAVO DE LA TORRE, ALÍ JOSÉ MARQUEZ, ALFREDO ISAAC MANJARRES ARELLANO, RÓMULO JESÚS CHÁVEZ ARIAS, LAUREANO ALFONSO BRITO DAZA y JHONNY FLORES.

Siguiendo el mismo orden de ideas, quienes conforman este Órgano Colegiado han evidenciado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en los artículos 20 numeral 14 y 26 ordinal 2 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano.

Asimismo, el a quo verificó de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados de marras, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; tales como: 1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 5 de septiembre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Estratégico Operacional Z.O.D.I. Zulia Grupo de Tarea Conjunta No. 1; 2.- Las actas de Notificación derechos de los imputados de los ciudadanos 1).- JOSÉ GREGORIO FERNÁNDEZ ZAMBRANO; 2).- JULIO SIUBERTO MÉNDEZ NAVARRO; 3).- ADELMO ANTONIO GALVAN BERNAL; 4).- ALI JOSÉ MARQUEZ; 5).- RÓMULO JESÚS CHÁVEZ ARIAS; 6).- BILLY JOSÉ BRAVO GONZÁLEZ; 7).- ALFREDO ISAAC MANJARES ARELLANO; 8).- ELISAUL PAZ; 9).- JHONNY ALBERTO FLORES; 10).- LAUREANO ALFONZO BRITO DAZA y 11).- CARLOS ENRIQUE BRAVO TORRES; 3.- Acta de inspección técnica, de fecha 5 de septiembre de 2013 suscrita funcionarios adscritos al Comando Estratégico Operacional Z.O.D.I. Zulia GRUPO DE TAREA CONJUNTA No. 1; 4.- Registro de cadena y custodia de evidencias físicas, de fecha 5 de septiembre de 2013, suscrita funcionarios adscritos al Comando Estratégico Operacional Z.O.D.I. Zulia GRUPO DE TAREA CONJUNTA No. 1, mediante la cual se desprende la retención de los siguientes vehículos incautados 1).- MARCA: CHEVROLET, PLACAS: A58BR7D, COLOR: BLANCO, SERIAL DEL MOTOR 6DG312600, MODELO: C-3500, AÑO: 2013, 2).- MARCA: CHEVROLET, PLACAS: A28AJ7K, COLOR BLANCO, MODELO: C-3500, AÑO: 2013, SERIAL DEL MOTOR 7DG308715; 3).- MARCA: CHEVROLET, PLACAS: A21AI3V, COLOR: BLANCO, MODELO: C-3500, AÑO: 2011, 4).- MARCA: CHEVROLET; PLACAS: A66BE6A, COLOR: AZUL, MODELO: C-3500, AÑO: 2013; 5).- MARCA: CHEVROLET, PLACAS: A64AX8S, COLOR: BLANCO, MODELO: CHASIS/CABINA, AÑO: 2002; 6).- MARCA: CHEVROLET, PLACAS: A54AO9J, COLOR BLANCO, MODELO: COLOR BLANCO, MODELO: PLATAFORMA/BARANDA, AÑO: 2011; 7).- MARCA: CHEVROLET, PLACAS: A52AI7V, COLOR: BLANCO, MODELO: C-3500, AÑO: 2011; 8).- MARCA: CHEVROLET, PLACAS: A26AJ1K, COLOR: BLANCO, MODELO C-3500, AÑO: 2013; 9).- MARCA: CHEVROLET, PLACAS: A03AL5V, COLOR BLANCO, MODELO: C3500, AÑO: 2011; 10).- MARCA: CHEVROLET, PLACAS: A38CV1A, COLOR BLANCO, MODELO C-3500, AÑO 2004 y 11).- MARCA: CHEVROLET, PLACAS: A35AJ4K, COLOR: BLANCO, MODELO: C-3500, AÑO: 2013; 5.- Actas de retención de fecha 5 de septiembre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Estratégico Operacional Z.O.D.I. Zulia GRUPO DE TAREA CONJUNTA No. 1; 6.- Actas de identificación de detenidos de fecha 5 de septiembre de 2013, suscrita por efectivos militares adscritos al Comando Estratégico Operacional Z.O.D.I. Zulia GRUPO DE TAREA CONJUNTA No. 1; 7.- Fijación Fotográfica suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia.

En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, el jurisdicente estimó que el mismo se presume en virtud de la entidad de los delitos que se le atribuyen a los procesado de marras, ello en razón de la posible pena aplicable y la magnitud del daño ocasionado, todo con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, estableció la instancia que consideró el peligro de fuga descrito en el artículo 237, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, se encontraba acreditado en virtud que a su juicio se trata de delitos graves, ya que la pena que pudiera llegar a imponerse excede de 8 años en su límite superior de privación de libertad, tratándose de delitos pluriofensivos.

Evidenciando las juezas que conforman este Cuerpo Colegiado, que el a quo al momento de contestar los argumentos expuestos por los diferentes defensores tanto públicos como privados, primeramente estimó que existen fundados elementos de convicción que comprometen la presunta participación de los imputados de autos, así como también señaló la instancia que la fase primigenia del proceso tiene por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar cualquier tipo de conclusivo, igualmente apuntó que la aprehensión efectuada a los procesados de marras, se encuentra subsumido bajo la figura de la flagrancia, en el amparo del contenido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estando la actuación policial ajustada a derecho.

Hechas las consideraciones expuestas, observan quienes aquí deciden, que yerran los recurrentes al esbozar en el fundamento de los recursos de apelación, la inobservación flagrante de los preceptos constitucionales que amparan a los ciudadanos procesados JOSÉ GREGORIO FERNÁNDEZ ZAMBRANO, JULIO SIUBERTO MÉNDEZ NAVARRO, JOSÉ BRAVO, ADILMO GALBAN, ELISAUL SIMÓN PAZ, CARLOS ENRIQUE BRAVO DE LA TORRE, ALÍ JOSÉ MARQUEZ, ALFREDO ISAAC MANJARRES ARELLANO, RÓMULO JESÚS CHÁVEZ ARIAS, LAUREANO ALFONSO BRITO DAZA y JHONNY FLORES, toda vez que por el contrario, el juez de instancia cuando pasó a contestar cada uno de los alegatos de la defensa, lo realizó acertadamente y adecuadamente, valorando todas y cada una de las actas que se encontraban insertas en el expediente, contestando así cada uno de los pedimentos y solicitudes de las partes, garantizando a los imputados sus derechos tales como contar con la asistencia de su abogado de confianza, ser oído por ante su juez natural, así como fue impuesto de los cargos por los cuales se encuentra siendo investigado los referidos ciudadanos, no existiendo ningún tipo de error inexcusable en el presente caso, puesto que los procesados de marras fueron detenidos en la comisión de un delito flagrante.

Igualmente, yerra el profesional del derecho HUMBERTO PÉREZ al afirmar que el Ejército Nacional no posee competencia para proceder a la aprehensión de los procesados de marras, toda vez que el contenido de los numerales 12, 14 y 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, faculta al Ejército Nacional para ejercer las actividades de policía administrativa y de investigación penal en el área de sus atribuciones.

A este tenor, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión recurrida se puede verificar que la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo indicado por los apelantes, ya que le está dado al Juez o Jueza de Control en esta etapa inicial del proceso, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presente el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados procesados JOSÉ GREGORIO FERNÁNDEZ ZAMBRANO, JULIO SIUBERTO MÉNDEZ NAVARRO, JOSÉ BRAVO, ADILMO GALBAN, ELISAUL SIMÓN PAZ, CARLOS ENRIQUE BRAVO DE LA TORRE, ALÍ JOSÉ MARQUEZ, ALFREDO ISAAC MANJARRES ARELLANO, RÓMULO JESÚS CHÁVEZ ARIAS, LAUREANO ALFONSO BRITO DAZA y JHONNY FLORES; por tanto, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta por la jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, debiendo la defensa técnica en la fase investigativa proponer las diligencias de investigación que ha bien considere, ello con el objeto de desvirtuar las imputaciones atribuidas por la Vindicta Pública a sus representados, motivo por el cual se declara sin lugar la presente denuncia contenida en los escritos recursivos.- Así se decide.-

Por su parte con respecto a la denuncia contenida en las acciones recursivas denominadas primero y tercero, referida a que la aprehensión de los procesados de marras, se efectúo sin la presencia de dos testigos instrumentales que dieran fe del procedimiento realizado por los efectivos castrenses; a este tenor para quienes integran este Cuerpo Colegiado, resulta propicio señalar que los recurrentes incurren en un error de interpretación de la norma penal adjetiva, toda vez que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece como requisito sine qua non la presencia de dos testigos instrumentales que avalen el procedimiento en flagrancia, a tal efecto se considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento:

“Artículo 191.- La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que hayan motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”. (Negrillas de la Alzada).

De la transcripción parcial del artículo ut supra, se desprende que el legislador patrio estipuló que siempre y cuando las circunstancias lo permitan, se hará de acompañar de la presencia de los dos testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, por lo cual cabe concluir que dicho acto se realizó reuniendo todos los elementos subjetivos instrumentales y modales, exigidos por la ley procesal, por parte de los efectivos castrenses, razón por la cual se desestima la presente denuncia planteada en los recursos de apelación primero y tercero. Así se decide.-

Por otra parte, en relación a la denuncia contenida en los recursos de apelación designados como primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo, las cuales versan en atacar la licitud de las precalificaciones jurídicas, otorgadas por el representante del Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados, y avalado por el Juez de Control, estiman quienes integran este Cuerpo Colegiado resolverlas de manera conjunta, puesto que todos los procesados de marras, fueron aprehendidos en el mismo procedimiento instaurado que dio origen a los presentes recursos.

En tal sentido, estiman quienes aquí deciden, oportuno señalarle a los recurrentes que las precalificaciones jurídicas que realiza el titular de la acción penal al momento de llevarse a cabo las audiencias de presentación de imputado, ciertamente, poseen una naturaleza eventual y provisoria, siendo que las mismas se subsumen únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo las mencionadas Audiencias de Presentación, pueden ser perfecta, y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al instante de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en los tipos penales previamente calificados; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva.

Con respecto a la naturaleza y provisionalidad de la precalificación jurídica otorgada en la fase primigenia del proceso, el Máximo Tribunal de la República, mediante el fallo No. 578 de fecha 10 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ha reiterado y ratificando el criterio pacífico establecido por la misma Sala en el caso: María Mercedes González, en sentencia No. 2305 de fecha 14 de diciembre de 2006, disponiendo taxativamente lo siguiente:

“…En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…”. (Destacado del Recurrente).

De la transcripción del fallo ut supra citado, se colige que si bien es cierto las precalificaciones jurídicas que realiza el titular de la acción penal en la audiencia de presentación, son de naturaleza provisional y eventuales, no menos cierto que el hecho ilícito penal debe encuadrar en el tipo delictivo, por el cual está siendo investigado un procesado o procesada, debiendo el juez o jueza de control en el acto de la audiencia de presentación, verificar si los hechos acaecidos se subsume en la precalificación atribuida por quien ostenta el ius puniendi.

En tal sentido, de la revisión y análisis de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, se observa que en el caso sub-iudice los hechos punibles presuntamente cometidos por los ciudadanos JOSÉ GREGORIO FERNÁNDEZ ZAMBRANO, JULIO SIUBERTO MÉNDEZ NAVARRO, JOSÉ BRAVO, ADILMO GALBAN, ELISAUL SIMÓN PAZ, CARLOS ENRIQUE BRAVO DE LA TORRE, ALÍ JOSÉ MARQUEZ, ALFREDO ISAAC MANJARRES ARELLANO, RÓMULO JESÚS CHÁVEZ ARIAS, LAUREANO ALFONSO BRITO DAZA y JHONNY FLORES, fueron encuadrados por el representante de la vindicta pública y avalados por el a quo en los tipos penales de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en los artículos 20 numeral 14 y 26 ordinal 2 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano. A tal efecto, se considera oportuno traer a colación lo establecido por el legislador patrio, en los artículos 20.14 y 26. 2 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, desprendiéndose lo siguiente:

“Artículo 20. Incurre en el delito de contrabando y será castigado con pena de prisión de cuatro a ocho años, cualquier persona que mediante actos u omisiones eluda o intente eludir la intervención o cualquier tipo de control, de las autoridades aduaneras en la introducción, extracción o tránsito de cualquier mercancía al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela.
(…)
14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o nen espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia.

Artículo 26.- Las sanciones previstas en el capítulo II de la presente Ley, serán aumentadas en su mitad
(…)
2. En la perpetración del delito de contrabando se haya utilizado un medio de transporte acondicionado o modificado en su estructura original con la finalidad de impedir o evitar el control aduanero. (…)”. (Destacado de Alzada).

De la transcripción parcial del artículo in comento, se colige que el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, que impidiera o intentara eludir, la intervención o cualquier tipo de control fiscal aduanero, cuya importación o exportación, se encuentran prohibidos por el Estado; en tal sentido, tenemos que el bien jurídico protegido, recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, o la exportación de productos restringidos por encontrarse subsidiados por la República para el consumo interno de los ciudadanos y ciudadanas que habitan el Territorio Nacional. Existiendo en el mencionado tipo penal varias agravantes, entre ellas se encuentra la situación en la cual el sujeto activo en la perpetración del delito, haya utilizado un medio de transporte acondicionado o modificado en su estructura original, con la finalidad de impedir o evitar el control del Estado.

En el caso sub lite, evidencian estas jurisdicentes, que si bien los hechos acaecidos se subsume provisionalmente en la calificación jurídica del tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; sin embargo, de las actuaciones preliminares no se desprende la agravante contenida en el artículo 26 numeral 2 eiusdem, toda vez que los funcionarios del Ejército en ninguna parte del acta policial y del resto de las actas dejaron constancia que los vehículos conducidos por los imputados de marras, hayan sido acondicionados o modificados en su estructura original, es por ello que dicha agravante específica no puede ser atribuida en el presente caso, hasta tanto no conste en actas una experticia de reconocimiento, capaz de acreditar que los vehículos sufrieron alguna modificación que difiera de su estructura original.

En razón de ello, se desestima la agravante contenida en el artículo 26 numeral 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, siendo procedente afirmar que los hechos por los cuales se encuentran investigados los imputados JOSÉ GREGORIO FERNÁNDEZ ZAMBRANO, JULIO SIUBERTO MÉNDEZ NAVARRO, JOSÉ BRAVO, ADILMO GALBAN, ELISAUL SIMÓN PAZ, CARLOS ENRIQUE BRAVO DE LA TORRE, ALÍ JOSÉ MARQUEZ, ALFREDO ISAAC MANJARRES ARELLANO, RÓMULO JESÚS CHÁVEZ ARIAS, LAUREANO ALFONSO BRITO DAZA y JHONNY FLORES, se subsumen provisionalmente en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la ley especial; cabe destacar, que la certeza de que si la sustancia incautada es gasolina o no, la determinará la experticia correspondiente, la cual se deberá realizar en la fase de investigación.

Por su parte, en relación al tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, los artículos 4.8 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, definen que se considerará como delincuencia organizada e igualmente tipifica dicho delito, disponiendo que:

“Artículo 4. A los efectos de esta Ley, se entiende por:
(…)
8. Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.
(…)

Artículo 37.- Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno ó más delitos graves, será castigado por el solo hecho de la asociación con pena de seis a diez años de prisión.”

De la transcripción parcial de los artículos in comento, se desprende que el legislador patrio estableció que se considerará como delincuencia organizada, la acción de tres o más personas asociados por un lapso de tiempo con la intención de ejecutar actos delictivos, con el objeto de obtener un provecho injusto con enriquecimiento ilícito. Tipificando en el mismo contenido normativo de la ley ut supra, que el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es decir, para configurarse dicho tipo penal, debe concurrir una pluralidad de sujetos (tres o más personas) asociados por cierto tiempo, poseyendo un objetivo en común, valga decir perpetrar el delito. Cabe agregar, que también se podrá encuadrar dicho tipo penal, cuando se trate de un solo sujeto, actuando éste como una persona jurídica o asociativa.

Para reforzar lo anterior, esta Alzada considera hacer alusión a la posición doctrinaria de los autores Gianni Piva, Trina Printo y Alfonzo Granadillo, en su obra titulada “Ley orgánica contra la delincuencia organizada”, Primera Edición, Año 2013, página 59, disponiendo lo siguiente:

“…Delincuencia organizada
En cuanto a este concepto lo dividiremos en dos partes, toda vez que según el texto de la norma es posible desprender dos formas de delincuencia organizada a saber: Aquella efectuada por un grupo, la norma estatuye que debe tratarse de la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para un tercero.
En cuanto a la delincuencia organizada por una sola persona, esta debe actuar como órgano de la persona jurídica o asociativa con la intención de cometer delitos estatuidos en esta ley (o cualquier otra ley art (sic) 27). Respecto a la penalidad de ley castiga, de conformidad con el articulo (sic) 37 de esta ley a cada sujeto por individual, por lo delito graves con la pena promedio de 8 años. Es decir que la norma contenida en el art (sic) 37 es una gravante, pero su aplicación debe estar subordinada a los delitos graves…”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

En tal sentido, quienes aquí resuelven, consideran hacer alusión a lo dispuesto taxativamente en el acta de investigación penal, de fecha 5 de septiembre de 2013, suscrita por efectivos militares adscritos al Comando Estratégico Operacional Z.O.D.I. Zulia GRUPO DE TAREA CONJUNTA No. 1, se desprende lo siguiente:

“…siendo las 20:20 horas, nos encontrábamos con veinte (20) combatientes, desempeñando un Punto de Control Móvil en la carretero GUANA CARRETAL Coordenadas (11° 05´47” N) –(72° 7´11” W) a una distancia de 5 minutos aproximadamente de la república de Colombia cuando se divisó una columna de Vehículos que se aproximaba a dicho Punto de Control. De acuerdo a lo establecido en el artículo 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal se procedió a inspeccionar minuciosamente los vehículos y al ser verificados se pudo evidenciar que los vehículos tenían dos (02) tanques de combustible con capacidad de doscientos (200) litros cada uno, todos los tanques se encontraban llenos de presunto combustible tipo gasolina, presumiendo que dichos Vehículos estaban siendo empleados para el contrabando de extracción de combustible ya que estos fueron retenidos a poca distancia de la línea fronteriza con sentida hacia MONTE LARA de la República de Colombia. Por lo que se procedió a realizar una inspección minuciosa n el interior de los vehículos logrando identificar a los conductores de los mismos quienes quedaron identificados (…) En virtud de lo anteriormente expuesto se precedió a realizar la aprehensión de los ciudadanos en virtud de estar presuntamente incursos en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, procediendo a darle lectura a sus garantías y derechos constitucionales, por lo que fueron trasladados los presuntos imputados y los vehículos a las instalaciones del 132 Batallón de Infantería G/J “José Antonio Páez”, con sede en El Escondido Municipio Guajira del estado Zulia…”.

Igualmente, resulta oportuno traer a colación las declaraciones rendidas por los imputado de autos, en la audiencia de presentación de imputado celebrada por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, desprendiéndose textualmente que:

“…Seguidamente el Juez en presencia de sus defensores impone a los imputados del hecho que se les imputa y del Precepto Constitucional a que se contrae el Artículo 49, Ordinal 5° de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos 132 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal y de igual forma se les explica que según lo establecido en el articulo 26 de la Carta Magna la justicia es de carácter gratuito, manifestando entender lo explicado y libre de toda coacción y apremio los ciudadanos manifestaron todos que si deseaban declarar haciéndolo de la manera siguiente 1.- CARLOS ENRIQUE BRAVO DE LA TORRE, manifiestan: “ yo trabajo con transporte ejecutivo Zambrano, trabajamos con carbones de la Guajira en ese momento yo iba haciendo mi transporte de Maracaibo a carbones de la guajira con diez pipas de aceite hidráulico que van a la mina, son utilizados para ella en sus maquinas termino con la labor de trabajo de la mina y me dirijo a mi casa que es en camama municipio guajira cuando voy pasando por el pueblo el escondido me encuentro con una alcabala del ejercito y veo que tienen varios carros detenidos eso fue a las seis de la tarde me pide el funcionario papeles del vehículo y se los entregue todo me dice llevas los dos tanques de tu camión lleno, y yo le digo tengo tres cuartos de combustible y me dirijo hasta mi casa me dice vamos a esperar al teniente, pasan y pasan carros y los únicos que paran son los recamion ya casi a las nueve de la noche tenían como doce camiones detenidos todos de la misma marca y tipo de camión me dijo vamos al cuartel que le vamos a dar una charla porque aquí en esta parte no se puede tener gasolina en el tanque de combustible, nos colocaron en filas a todos los camiones apaguen las luces y prendan los intermitentes nos dijo un funcionario, y nos gravaba (sic) con una cámara corriendo a todos los camiones y de ahí nos llevo al cuartel eso fue como a las nueve de la noche que llegamos, el nunca nos dio explicación de nada nadie nos dijo nada de porque estamos ahí y estuvimos dos días ahí en el cuartel y nadie nos dijo nada y hoy nos trajeron a las 4 AM para acá sin darnos explicaciones Es (sic) Todo (sic)” 2.- ADILMO ANTONIO GALBAN BERNAL “Yo me dirigía hacia carretal, antes de carretal hay una entrada que se llama el escondido allí se encontraban unos funcionarios del ejercito me detuvo me pidió los documentos licencia carta medica de allí nos mandaron a estacionar el camión y a esperar por allí, como a las 2, 3 horas ya habíamos como 3 o 4 camiones fuimos y le preguntamos que porque nos detenían, que iban a hacer con nosotros, nos dijo quédense quieto que aquí les vamos a dar una charla donde no pueden circular con dos tanques de combustibles. Nosotros nos quedamos esperando, al rato tenían 7 camiones, nosotros fuimos y le preguntamos otra vez lo mismo, y nos dijeron que nos quedáramos quietos que nos iban a llevar a un cuartel que quedaba en el escondido. Luego llama a un teniente y le dijo que ya tenia 7 vehículos detenidos, luego al rato fueron llegaron varios camiones mas hasta que fueron 12 que detuvieron. De allí nos dijeron que apagáramos las luces que pusiéramos las intermitentes nos empezaron a grabar y a sacarle foto a los camiones en fila, eso fue el jueves cinco de septiembre, luego como cerca de las 9 y media nos llevaron al cuartel del escondido bueno de allí nos mandaron a poner los camiones en fila en el cuartel de allí nos mandaron a esperar nosotros preguntábamos de que delito se nos acusaba, que delito cometimos y nadie nos daba respuesta hasta hoy sábado cerca de las 3 y 30 a 4 nos motaron en unos vehículos y nos trajeron hasta aquí. Es todo.” 3. JOSE (sic) GREGORIO FERNADEZ (sic) ZAMBRANO declaro: yo soy ingeniero en producción animal de libre ejercicio con dos años y medio aproximadamente de graduado y resido aquí en el municipio Maracaibo trabajo en el municipio guajira Parroquia guajira Sector el Tigre en un Fundo Llamado Caño Grande propiedad de mi papá donde desarrollo labores de control de la producción de los bovinos manejo de pastoreo y todo lo referente a la administración del fundo antes de la detención yo estaba laborando en el fundo tres días en el municipio guajira el día jueves en el momento de la detención aproximadamente a las nueve y media diez de la noche circulaba en el sentido en el municipio guajira con destino a Maracaibo al momento de la detención me dice un soldado que por favor me baje del vehículo y que por favor presente los documentos tales como licencias, carta medica carnet de circulación del vehículo y cedula (sic) de identidad luego de entregar todos mis documentos al funcionario a cargo de comisión, a un soldado que revise mis tanques de combustible, le soldado lo observa y expone que están llenos de combustible y yo le expongo que no es cierto que mis tanques están en la reserva de combustible luego el me dice que no me preocupe que solo es un procedimiento rutinario y que va a ser llevado al comando donde me dan una charla, me sacaran combustible si lo tengo y luego me dejaran seguir mi rumbo en el camino hacia el comando me acompaña un soldado y me dice háblame claro curso cuanto hay y te dejo ir y yo le dije nada porque no estabas haciendo nada malo al momento de llegar al comando me encuentro con una flota de vehículos con sus chóferes detenidos los cuales a ninguno conozco después de eso me dejan ahí sin ningún tipo de información hasta el presente día, el vehículo yo lo uso para las labores de la finca tales como transporte de melón, tomate, producidos en la misma finca hacia mercasur antiguo mercamara y es usado para transportar alimento para los animales que hay en la finca tales como bovinos, caprinos porcinos, y ovinos y cualquier labor que tenga que ver con la finca, es todo”
4.- ELISAUL SIMÓN PAZ: yo voy de carrascarero hacia el carretal, mi hermano me pide la cola porque también va para allá con su esposa porque nuestra mamá vive allá y yo frecuentemente visito a mi mamá porque ella ya es de avanzada edad junto con mi padrastro y ellos viven solos allá a eso de las 6:30 de la tarde paso por el sector el escondido donde se encuentra la alcabala del ejercito ahí, nos detenienen y nos quitan los papeles personales y los documentos del vehículo y nos tienen ahí hasta que reúnen una cantidad de trece carros los trece son silverado 3500 entonces ellos nos dicen a nosotros como a las diez de la noche los acompañáramos para la base para darnos una charla de porque nos tenían detenidos ahí, llegamos al cuartel y el comandante nos dejo ahí a la deriva hasta hoy a las cuatro de la mañana sin darnos ningún motivo de porque estábamos ahí y luego nos trajeron para acá es todo”
5.- JHONNY ALBERTO FLORES: yo me dirigía hacia a la finca de mi papá que esta ubicada en el sector las trojas cuando iba hacia allá me consigo con la comisión del ejercito la cual esta ubicado en el sector el escondido ellos me pararon y me pidieron documentos del vehículo eso fue como a las cinco o cinco y cuarto de la tarde y al ver que ya eran las seis y no me daban respuesta de si me iba o me quedaba me dirigí hacia el teniente y le pregunte que cual era el motivo que no me dejaban pasar el me dijo que es que el problema que hay horita es que no pueden circular con dos tanques parara acá el teniente me dijo que me iban a llevar al comando y me iban hacer una caución donde me le iban a sacar el combustible a uno de los tanques y luego me iban a dejar ir, cosa que no fue así, y desde ese mismo día que fue el día 05 de este mes me privaron de libertad hasta la fecha es todo”
6.- LAURIANO ALFONSO BRITO DAZA, Bueno yo iba saliendo del pueblito que le dicen el escondido, había una comisión mas alante y me pararon eso fue como a las 5:30 de la tarde, me quitaron los papeles del carro y los míos, y me mandaron a esperar, que cerrara el carro y me sentara por allí. Entonces espere un rato como a las 10 de la noche nos mandaron para otra parte, dejaron pasar a los otros carros y a nosotros nos estaban era acomodando y después nos pusieron en caravana a todos como a las 10 de la noche y nos comenzaron a tomar fotos y grabar videos y nos mandaron al comando de ellos que se llama el escondido. Ahí duramos 2 días durmiendo en el piso, después nos trajeron aquí, es todo.”
7.- BILLY JOSE BRAVO GONAZALEZ: “Yo me dirigía a una parte que se llama sector el escondido a llevar a mi tía que vive en ese pueblito, cuando íbamos llegando nos conseguimos una alcabala con unos funcionarios y nos paran, y allí nos preguntaron y nos dijeron que a la derecha, me dijeron que a donde me dirigía y les dije que a llevar a mi tía, me preguntaron que si tenia el tanque lleno de gasolina y le dijimos que si, lo suficiente para regresar, y allí nos pararon allí y nos preguntaron que si teníamos documentos del carro nosotros le preguntamos que si estábamos mostrando los documentos que estaba pasando, nos dijeron que era rutina y que nos iban a llevar al cuartel del ejercito a donde nos iban a llevar para darnos una charla porque no podíamos circular porque teníamos dos tanques, que son originales de ellos carros entonces cuando nos llevaron nos tuvieron casi 3 días allí, y no nos decían nada, pero anteriormente cuando estábamos allí los teníamos en la cola, paraban a los carros malibu, caprice, y nosotros le preguntábamos que porque dejaban ir a esos carros y a nosotros no de allí nos dijeron que nos iban a dar esa charla y nos quedamos tranquilos, nos movieron porque estábamos en un pueblito, y después nos pasaron a una parte donde había monte, nos empezaron a sacar fotos y videos, y nosotros le preguntábamos para que nos tomaban fotos y ellos no decían nada, eran como un cuarto para las seis, nos tuvieron allí hasta que tuvieron varios camiones y de allí nos tuvieron hasta que nos trasladaron hasta aquí, es todo.”
8.-ALI JOSE MARQUEZ: el día cinco (05) como a las 4 y 15 me dirigía yo para la hacienda santa rita a laboral, bueno cuando venia por la alcabala de puerto rosa, me empiezan ha hacer señales la persona de que me devolviera por la entrada al escondido había una alcabala del ejercito y como no tengo nada que ocultar yo seguí, me mandaron a detener me preguntaron que si llevaba los tanques llenos de combustible le dije que no al teniente que tenia un poco mas de medio tanque ellos empezaron a pasar carros y carros y lo dejaban pasar y lo único que paraban eran camiones y los demás pasaban como si nada, yo andaba con mi niño de 13 años, empezaron a llegar y llegar camiones a distancias de tiempo y camión que pasaba lo detenían, así nos tuvieron hasta las 9 mas o menos hasta que nos llevaron al cuartel, a mi me montaron un soldado en mi camión escoltándome y a mi niño lo montaron en un convoy, y nos llevaron hasta el cuartel, a nosotros nos dejaron a dentro y a mi niño lo dejaron afuera, y yo les decía a ellos verga pana y mi niño y ellos me decían mala lecha, mi niño durmió afuera del cuartel en la calle, y yo en el piso, yo le dije al teniente que yo estoy enfermo de la medula que no aguantaba los dolores y lo que me contestaron fue que mala leche, yo tengo informes medico y todo yo tengo mis informes médicos, es todo..
9.- JULIO SIUBERTO MENDEZ NAVARRO: el día jueves como a las tres de la tarde me dirigía a la finca las tres Maria, ubicada en el sector el japonsito, cuando iba entrando por la entrada del escondido, había una comisión del ejercito nacional la detención se realizo a las tres de la tarde y lo que me dijeron fue que el carro poseía dos tanque y que no podía circular mi carro es un camión año 2012, el cual solo mete en el tanque de adelante 90 litros y en el de atrás 70 litros, yo iba con mi esposa y un amigo, y nos dijeron que nos colocáramos al lado de la carretera le preguntamos al jefe de la comisión que porque era la detención y nos respondió que era porque tenia dos tanques, en el sitio no mantuvieron detenidos hasta las 11 de la noche todo camión que iba pasando lo detenían en ese transcurso, detuvieron como 13 camiones doble tanque, porque los demás camiones lo dejaban pasar, nos hicieron dar la vuelta a los camiones y después que estábamos en fila nos hicieron encender los intermitentes bajaron a los acompañantes y nos montaron un funcionario a todos los camiones, de hay nos tomaron como un video de todos los camiones en fila el jefe de la comisión nos dijo que nos iba a llevar al comando del escondido para darnos una charla a cerca de porque no podíamos circular con los dos tanques de combustibles, lo cual fue mentira porque después que llegamos al comando no lo vimos mas, porque el no pertenecía a ese comando el pertenecía al comando del el Tigre, y nadie nos daba respuesta de lo que había pasado porque el que nos detuvo no era de ese comando, ahí estuvimos en el pasillo ahí dormimos y comimos porque los familiares nos llevaron comida, eso fue el jueves a las tres de la tarde y salimos de ahí a las cuatro de la madrugada del día sábado, por una vía que no era la vía principal y nos trajeron hasta acá, yo también quiero decir que yo soy trabajador de carbones el guasare y tengo 15 años trabajando con ellos,
10.- ALFREDO ISAAC MANJARRES ARELLANO: yo venia del escondió vengo y me encuentro la alcabala ellos me ordenaron que detenga el vehículo, y yo procedo al procedimiento que ellos me dicen la hora de llagada que yo estaba allí eran las 4 y 30, y desde esa hora asta las 9 de la noche me tuvieron detenido y solamente nos pararon puro a los camiones y ello presumen que los camiones no pueden circular con los camiones llenos de gasolina yo no se que ley prohíbe que yo circule con el camión lleno de gasolina, y de ahí nos mandaron a poner todos los camiones en caravana con los intermitentes prendidos, y nos empezaron a gravar a todos cuando yo estaba en el lugar de los hechos cuatro carro ahí detenido, y el teniente que estaba ahí llamo a otro y le dijo claramente “ya tenemos 12 carros detenidos” y ahí nos llevaron hacia las la base y si teníamos los camiones llenos de gasolina vaciar un tanque, es todo…
11.- ROMULO JESUS CHAVEZ ARIAS: yo iba saliendo hacia una tía que vive en valle verde, de pronto me consigo una alcabala eran como las 4 y 30, ya habían varios carros antes que yo, que no eran del mismo modelo que el mío, luego me pidieron los papeles, yo se los entregue y nunca me los devolvieron, así iban pasando las horas iban deteniendo mas vehículo del unos de otro modelo y otros camionetas y otros como el mío, en la noche nos mandaron a parquear a todos en fila, a todos los que nos quitaron los papeles, eran un carro de la guardia donde estaban 4 soldados como a las diez 10 la noche, vinieron tres tiuna, y 3 carros del ejercito y yo iba acompañado de mi madre, me dijeron que la bajara que la iban a montar en un carro del ejercito porque la iban a llevar al comando y me montaron un soldado en el vehículo, yo le pregunte que porque me llevaban detenidos y ellos me decían que ellos no iban a responder nada de lo que yo le preguntaba, me dijeron que me diera la vuelta y que me pusiera atrás de los demás vehículos, un soldado con una cámara gravo a los vehículos en fila y le tomaba foto a las placas, después de esos nos dijeron que avanzáramos que nos iban a llevar al comando al llegar al comando nos dijeron que pusiéramos el vehículo en fila fuera del comando a mi mama la dejaron fuera del comando, dejándola al la intemperie, esa noche llovió y ella se mojo, paso la noche afuera del comando y yo le dije a los soldados que la dejaran entrar y me dijeron que no podían y me dijeron que la mandara en taxi, lo cual era imposible nos hicieron dormir en el suelo sin comida y sin agua, al siguiente día yo le preguntaba que porque nos tenían detenido y no respondían no nos dejaban comer ni bañarnos y tampoco tomar agua, la siguiente noche nos dijeron que durmiéramos desnudos en el suelo en la madrugada nos despertaron y nos cambiaron de sitio llovió y nos mojamos y no dejaron que nos metiéramos para un sitio seco, y seguro, a las 4 de la mañana nos montaron en los carros y nos trajeron a los tribunales, es todo…”. (Destacado de la Alzada).

Hechas las consideraciones anteriores, quienes conforman esta Sala evidencian que en el caso sub examine, que si bien es cierto fue un solo procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos al Ejército Nacional, en el cual dio origen a la instauración del presente proceso penal seguido en contra los ciudadano JOSÉ GREGORIO FERNÁNDEZ ZAMBRANO, JULIO SIUBERTO MÉNDEZ NAVARRO, JOSÉ BRAVO, ADILMO GALBAN, ELISAUL SIMÓN PAZ, CARLOS ENRIQUE BRAVO DE LA TORRE, ALÍ JOSÉ MARQUEZ, ALFREDO ISAAC MANJARRES ARELLANO, RÓMULO JESÚS CHÁVEZ ARIAS, LAUREANO ALFONSO BRITO DAZA y JHONNY FLORES, no es menos cierto que del acta de investigación penal ut supra citada, así como de las declaraciones rendidas por los imputados de autos en la audiencia de presentación, no se desprende la configuración del tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; puesto hasta las presentes actuaciones preliminares, no se evidenció algún nexo causal entre los imputados, verbigracia, es decir la intención de reunirse o asociarse ilícitamente para cometer algún hecho punible, o que los mismos hayan desplegado actos ejecutorios en común con el objeto de llevar a cabo presuntamente un ilícito penal.

Como colorario de las premisas ut supra mencionadas, los hechos imputados no se subsumen provisionalmente en la precalificación jurídica de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, razón por lo cual a criterio de estas jurisdicentes, se debe desestimar la mencionada precalificación; ello no obsta para que el titular de la acción penal prosiga con su investigación, y en caso de descubrir nuevos elementos de convicción que acrediten dicho tipo penal, pueda imputarlo nuevamente, declarando con ello parcialmente con lugar la denuncia contenida en los recursos de apelación, con respecto a la desestimación del tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. Así se decide.

No obstante la desestimación de la precalificación jurídica antes mencionada, así como la desestimación de la agravante específica contendida en el artículo 26 numeral 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, para los imputados JOSÉ GREGORIO FERNÁNDEZ ZAMBRANO, JULIO SIUBERTO MÉNDEZ NAVARRO, JOSÉ BRAVO, ADILMO GALBAN, ELISAUL SIMÓN PAZ, CARLOS ENRIQUE BRAVO DE LA TORRE, ALÍ JOSÉ MARQUEZ, ALFREDO ISAAC MANJARRES ARELLANO, RÓMULO JESÚS CHÁVEZ ARIAS, LAUREANO ALFONSO BRITO DAZA y JHONNY FLORES; ello no es óbice para que el titular de la acción penal, continúe su labor investigativa, y en caso de descubrir nuevos elementos de convicción que acrediten dicho tipo penal, así como la agravante específica puedan ser imputados nuevamente.

Por su parte, con respecto a las medidas cautelares solicitadas por los defensores privados, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, el Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 eiusdem, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción y al peligro de fuga, para el dictado de la medida privativa de libertad en lo que respecta al ciudadano JOSÉ GREGORIO FERNÁNDEZ ZAMBRANO, JULIO SIUBERTO MÉNDEZ NAVARRO, JOSÉ BRAVO, ADILMO GALBAN, ELISAUL SIMÓN PAZ, CARLOS ENRIQUE BRAVO DE LA TORRE, ALÍ JOSÉ MARQUEZ, ALFREDO ISAAC MANJARRES ARELLANO, RÓMULO JESÚS CHÁVEZ ARIAS, LAUREANO ALFONSO BRITO DAZA y JHONNY FLORES.

No obstante, en virtud de la desestimación del delito ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para los procesados de marras, así como la desestimación de la agravante específica contenida en el artículo 26 numeral 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, realizados por quienes aquí deciden, hacen variar las circunstancias que motivaron al dictado de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, razón por la cual consideran que las resultas del proceso pueden ser satisfechas la aplicación de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación de los imputados JOSÉ GREGORIO FERNÁNDEZ ZAMBRANO, JULIO SIUBERTO MÉNDEZ NAVARRO, JOSÉ BRAVO, ADILMO GALBAN, ELISAUL SIMÓN PAZ, CARLOS ENRIQUE BRAVO DE LA TORRE, ALÍ JOSÉ MARQUEZ, ALFREDO ISAAC MANJARRES ARELLANO, RÓMULO JESÚS CHÁVEZ ARIAS, LAUREANO ALFONSO BRITO DAZA y JHONNY FLORES; en el ilícito penal de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.

En tal sentido y sin embargo, aún cuando se encuentran acreditados todos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a juicio de las integrantes de esta Alzada, las resultas del proceso pueden ser satisfechas con la imposición de medidas de coerción personal menos gravosa, en virtud de que la pena que podría a llegar a imponerse no excede en su límite máximo de diez (10) años.

Ante tales circunstancias, esta Alzada en aras de salvaguardar el principio de celeridad procesal, así como en uso de las atribuciones que tiene como órgano revisor, por cuanto no podemos olvidarnos que una de las políticas criminales implementadas por el Estado Venezolano a raíz de los sucesos ocurridos en las cárceles ha sido evitar el uso excesivo de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad durante las investigaciones, pues el uso abusivo ha provocado hacinamiento en nuestros centros de arrestos y prisiones, y tal hacinamiento ha fomentado crisis de violencia en los mismos; procede al dictado de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor de los ciudadanos 1.-JOSÉ GREGORIO FERNÁNDEZ ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad No. 18.429.186; 2.- JULIO SIUBERTO MÉNDEZ NAVARRO, portador de la cédula de identidad No. 15.523.143; 3.- BILLY JOSÉ BRAVO, titular de la cédula de identidad No. 17.736.144; 4.- ADILMO GALBAN, portador de las cédula de identidad No. 18.370.861; 5.- ELISAUL SIMÓN PAZ, portador de la cédula de identidad No. 20.378.504; 6.- CARLOS ENRIQUE BRAVO DE LA TORRE, portador de la cédula de identidad bajo el No. 16.459.560; 7.- ALÍ JOSÉ MARQUEZ, titular de la cédula de identidad No. 10.450.935; 8.- ALFREDO ISAAC MANJARRES ARELLANO, portador de la cédula de identidad No. 18.821.624; 9.- RÓMULO JESÚS CHÁVEZ ARIAS, portador de la cédula de identidad No. 18.920.113; 10.- LAUREANO ALFONSO BRITO DAZA, titular de la cédula de identidad No. 22.148.503 y 11.- JHONNY ALBERTO FLORES, titular de la cedula de identidad No. 13.474.549, a quienes se les instruyen la investigación penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la Colectividad; de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentaciones periódica cada treinta (30) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salida del país, sin previa autorización del Tribunal; por tanto, con las medidas decretadas lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, muy especialmente en el caso que nos ocupa, motivo por el cual se debe declarar CON LUGAR el presente punto de impugnación, debiendo el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, realizar el acta de obligaciones conforme lo prevé el artículo 249 de la Norma Penal Adjetiva. Así se decide. -

Cabe agregar, que aun cuando el ciudadano JHONNY ALBERTO FLORES, titular de la cedula de identidad No. 13.474.549, no ejerció la acción recursiva correspondiente, esta Alzada en aras de mantener incólume la aplicación de la justicia y en observancia del artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicará el fallo aquí dictado por efecto extensivo al mismo, en virtud de encontrarse en las mismas situación y circunstancia.- Así se decide.-

En relación al argumento esgrimido por el defensor público en el recurso de apelación denominado “primero”, refiriendo una sentencia emanada de la Sala Penal con ponencia de la Dra. Blanca Rosa Mármol León, en cuanto a la valoración del dicho de los funcionarios policiales, estiman estas jurisdicentes pertinente, el mencionado criterio se encuentra dirigido a que tales dichos solo constituyen indicios de culpabilidad pero al momento de condenar en una sentencia definitiva, no esta referido al valor que tienen los mismos en una fase primigenia de investigación, como pretende hacer ver la defensa de los imputados.

Con respecto al argumento esgrimido por el defensor público en el recurso de apelación denominado “primero”, referido a que la medida precautelativa de incautación preventiva violó el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las juezas que conforman este Tribunal ad quem observan que la jueza de Instancia, no incurrió en contravención a lo dispuesto en el artículo precedentes, como erradamente lo señala el recurrente; por el contrario, el órgano jurisdicción actuó como garante de las normas consagradas en los artículos 26, 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que los vehículos incautados en el presente proceso, presuntamente fueron utilizaron para el cometimiento de un ilícito penal, el cual se encuentra siendo investigado.

Finalmente, esta Sala considera inoficioso entrar a pronunciarse con respecto al escrito interpuesto por los profesionales del derecho SERGIO ARÁMBULO y HUGO ARÁMBULO, quienes dicen manifestar la cualidad de defensores de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO FERNÁNDEZ ZAMBRANO, ELISAUL SIMÓN PAZ, CARLOS ENRIQUE BRAVO DE LA TORRE y JULIO SIUBERTO MÉNDEZ NAVARRO, puesto que primeramente los mismos no acreditaron la cualidad que dicen ostentar, así como el mismo fue interpuesto en fecha posterior al vencimiento del lapso para ejercer la acción recursiva.- Así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos el primero de ellos por el profesional del derecho AMERICO DE JESÚS PALMAR, Defensor Público Trigésimo Indígena con competencia Plena Ordinaria para la fase del proceso, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano JOSÉ GREGORIO FERNÁNDEZ ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad No. 18.429.186; el segundo por el profesional del derecho GUSTAVO FERNÁNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 85.319, en su carácter de defensor los ciudadanos JULIO SIUBERTO MÉNDEZ NAVARRO, portador de la cédula de identidad bajo los No. 15.523.143; el tercero por el profesional del derecho DOMINGO CURIEL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 87.849, en su carácter de defensor de los ciudadanos BILLY JOSÉ BRAVO y ADILMO GALBAN, portadores de las cédulas de identidad bajo los Nros. 17.736.144 y 18.370.861, respectivamente; el cuarto por los profesionales del derecho CARLOS REVILLA y ALEXIS GONZÁLEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 178.957 y 180.621, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano ELISAUL SIMÓN PAZ, portador de la cédula de identidad bajo el No. 20.378.504; el quinto por los profesionales del derecho ESLANI BERMÚDEZ BRAVO, JORGE OLIVAREZ CADENAS y MARIELBA HERNÁNDEZ DE LA TORRE, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 43.464,161.196 y 130.342, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano CARLOS ENRIQUE BRAVO DE LA TORRE, portador de la cédula de identidad bajo el No. 16.459.560; el sexto por los profesionales del derecho RAFAEL FRANCISCO FINOL CASTILLO y ROSANGELA PULGAR ROSALES, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 203.862 y 127.133, respectivamente, en su carácter de defensores de los ciudadanos ALÍ JOSÉ MARQUEZ y ALFREDO ISAAC MANJARRES ARELLANO, portadores de las cédulas de identidad bajo los Nros. 10.450.935 y 18.821.624, respectivamente; el séptimo por el profesional del derecho HUMBERTO PÉREZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 87.888, en su carácter de defensores de los ciudadanos RÓMULO JESÚS CHÁVEZ ARIAS y LAUREANO ALFONSO BRITO DAZA, portadores de las cédulas de identidad bajo los Nros. 18.920.113 y 22.148.503, respectivamente, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 917-13, de fecha 7 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con las modificaciones señaladas en cuanto a la desestimación del delito ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como la desestimación de la AGRAVANTE ESPECÍFICA, contenida en el artículo 26 numeral 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. DECRETA MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor de los ciudadanos 1.-JOSÉ GREGORIO FERNÁNDEZ ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad No. 18.429.186; 2.- JULIO SIUBERTO MÉNDEZ NAVARRO, portador de la cédula de identidad No. 15.523.143; 3.- BILLY JOSÉ BRAVO, titular de la cédula de identidad No. 17.736.144; 4.- ADILMO GALBAN, portador de las cédula de identidad No. 18.370.861; 5.- ELISAUL SIMÓN PAZ, portador de la cédula de identidad No. 20.378.504; 6.- CARLOS ENRIQUE BRAVO DE LA TORRE, portador de la cédula de identidad bajo el No. 16.459.560; 7.- ALÍ JOSÉ MARQUEZ, titular de la cédula de identidad No. 10.450.935; 8.- ALFREDO ISAAC MANJARRES ARELLANO, portador de la cédula de identidad No. 18.821.624; 9.- RÓMULO JESÚS CHÁVEZ ARIAS, portador de la cédula de identidad No. 18.920.113; 10.- LAUREANO ALFONSO BRITO DAZA, titular de la cédula de identidad No. 22.148.503 y 11.- JHONNY ALBERTO FLORES, titular de la cedula de identidad No. 13.474.549, a quienes se les instruyen la investigación penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la Colectividad; de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentaciones periódica cada treinta (30) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salida del país, sin previa autorización del Tribunal; por tanto, con las medidas decretadas lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación. Se ordena la libertad de los mencionado imputados quienes deberá comparecer el día jueves 7 de noviembre de 2013, por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de levantar la correspondiente acta de obligaciones, ordenándose en consecuencia oficiar al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas del Marite. Así se Decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos el primero de ellos por el profesional del derecho AMERICO DE JESÚS PALMAR, Defensor Público Trigésimo Indígena con competencia Plena Ordinaria para la fase del proceso, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano JOSÉ GREGORIO FERNÁNDEZ ZAMBRANO; el segundo por el profesional del derecho GUSTAVO FERNÁNDEZ, en su carácter de defensor los ciudadanos JULIO SIUBERTO MÉNDEZ NAVARRO; el tercero por el profesional del derecho DOMINGO CURIEL, en su carácter de defensor de los ciudadanos BILLY JOSÉ BRAVO y ADILMO GALBAN; el cuarto por los profesionales del derecho CARLOS REVILLA y ALEXIS GONZÁLEZ, en su carácter de defensores del ciudadano ELISAUL SIMÓN PAZ; el quinto por los profesionales del derecho ESLANI BERMÚDEZ BRAVO, JORGE OLIVAREZ CADENAS y MARIELBA HERNÁNDEZ DE LA TORRE, en su carácter de defensores del ciudadano CARLOS ENRIQUE BRAVO DE LA TORRE; el sexto por los profesionales del derecho RAFAEL FRANCISCO FINOL CASTILLO y ROSANGELA PULGAR ROSALES, en su carácter de defensores de los ciudadanos ALÍ JOSÉ MARQUEZ y ALFREDO ISAAC MANJARRES ARELLANO; el séptimo por el profesional del derecho HUMBERTO PÉREZ, en su carácter de defensores de los ciudadanos RÓMULO JESÚS CHÁVEZ ARIAS y LAUREANO ALFONSO BRITO DAZA.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 917-13, de fecha 7 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, modificaciones señaladas en cuanto a la desestimación del delito ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como la desestimación de la AGRAVANTE ESPECÍFICA, contenida en el artículo 26 numeral 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, al estimar este Cuerpo Colegiado que la tipificación no se ajustaba a derecho hasta esta etapa procesal.

TERCERO: DECRETA MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor de los ciudadanos 1.-JOSÉ GREGORIO FERNÁNDEZ ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad No. 18.429.186; 2.- JULIO SIUBERTO MÉNDEZ NAVARRO, portador de la cédula de identidad No. 15.523.143; 3.- BILLY JOSÉ BRAVO, titular de la cédula de identidad No. 17.736.144; 4.- ADILMO GALBAN, portador de las cédula de identidad No. 18.370.861; 5.- ELISAUL SIMÓN PAZ, portador de la cédula de identidad No. 20.378.504; 6.- CARLOS ENRIQUE BRAVO DE LA TORRE, portador de la cédula de identidad bajo el No. 16.459.560; 7.- ALÍ JOSÉ MARQUEZ, titular de la cédula de identidad No. 10.450.935; 8.- ALFREDO ISAAC MANJARRES ARELLANO, portador de la cédula de identidad No. 18.821.624; 9.- RÓMULO JESÚS CHÁVEZ ARIAS, portador de la cédula de identidad No. 18.920.113; 10.- LAUREANO ALFONSO BRITO DAZA, titular de la cédula de identidad No. 22.148.503 y 11.- JHONNY ALBERTO FLORES, titular de la cedula de identidad No. 13.474.549, a quienes se les instruyen la investigación penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la Colectividad; de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentaciones periódica cada treinta (30) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salida del país, sin previa autorización del Tribunal; por tanto, con las medidas decretadas lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación. Se ordena la libertad de los mencionados imputados quienes deberá comparecer el día jueves 7 de noviembre de 2013, por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de levantar la correspondiente acta de obligaciones, ordenándose en consecuencia oficiar al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas del Marite. El presente fallo se dictó de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los seis (6) días del mes de noviembre de 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

ELIDA ELENA ORTIZ
Presidenta

SILVIA CARROZ DE PULGAR EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Ponente

LA SECRETARIA (S)

Abg. PAOLA URDANETA NAVA.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 345-13 de la causa No. VP02-R-2013-000974.

Abg. PAOLA URDANETA NAVA.
La Secretaria. (S).