TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala No. 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 4 de noviembre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-036568
ASUNTO : VP02-R-2013-001074

Decisión No. 341-13.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto el profesional del derecho KLENWIL DARIO PIÑEIRO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 181.363, actuando en su carácter de defensor privado de la imputada MARÍA MATILDE GUERRA MIRANDA, titular de la cédula de identidad No. 9.796.938.

Acción recursiva intentada la decisión No. 1764-13, de fecha 30 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, que decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra de la referida imputada, a quien se le instruye un asunto penal por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en concordando con el artículo 99 eiusdem, y USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 de la Norma Penal Adjetiva, en perjuicio de los ciudadanos GLADYS ORTIZ, JOSEFA GONZÁLEZ y ELODIA PETIT, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 25 de octubre de 2013, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 28 de octubre de 2013, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho KLENWIL DARIO PIÑEIRO, actuando en su carácter de defensor privado de la imputada MARÍA MATILDE GUERRA MIRANDA, plenamente identificada en actas, ejerció recurso de apelación de autos, conforme a los ordinales 4° y 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión No. 1764-13, de fecha 30 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Alegó el recurrente, que la a quo decretó el procedimiento ordinario, negándole a su defendida el derecho de acogerse a alguna de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, tal como lo prevé el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que al momento de realizarse la aprehensión de su defendida MARÍA MATILDE GUERRA MIRANDA, aseguró la instancia que su aprehensión fue efectuada en flagrancia.

Siguiendo el mismo orden de ideas, apuntó que los hechos explanados en la audiencia de presentación y verificados a través del acta policial, sólo se manifestó que su representada se encontraba discutiendo con otras dos ciudadanas, alegando una serie de circunstancias que no estaban ocurriendo para ese momento, las cuales presuntamente configuraban la comisión del delito de Estafa, y que de conformidad con lo expresado por los efectivos policiales en el acta de policial, ya habían ocurrido, es decir, no pudieron verificar que en ese justo momento estaba configurándose delito alguno, distinto al de una discusión entre varias ciudadanas, inclusive se lee en el acta policial realizada por los efectivos policiales actuantes, los cuales efectuaron la aprehensión de su defendida únicamente por usurpación de identidad, y en ocasión a ello le leyeron sus derechos constitucionales.

Igualmente, apuntó que el Ministerio Público aseguró que existió flagrancia en la comisión del delito de USURPACIÓN DE FUNCIONES, sin embargo y contrario a lo manifestado las presuntas víctimas, al momento de ser detenido la ciudadana MARÍA MATILDE GUERRA MIRANDA, no portaba ningún tipo de carnets o documento que la identificara como funcionaria del Ministerio Público; no fue sorprendida “in fraganti” identificándose como tal, no rielan en el expediente registro de cadena de custodia o acta de retención de documento alguna que evidencia la comisión de tal delito, a tal punto de que la misma Acta Policial se puede evidenciar que luego de dialogar con su defendida está le manifestó no ser Fiscal del Ministerio Público.

Invocó la defensa, las consideraciones realizadas por el autor GIANNI EGIDIO PIVA-ALFONZO GRANADILLO, relacionadas con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a la flagrancia; en tal sentido, enfatizó que el hecho que al momento de sustentar que un individuo es detenido por encontrarse en flagrancia en la comisión de un delito debe realizarse cuales en el presente caso se obviaron, toda vez que su defendida no se encontraba en el lugar donde presuntamente se cometió el hecho punible, o cerca del mismo; no se encontró ningún indicio o prueba que relacionara su acción para el momento de resultar aprehendida por los funcionarios policiales, en la presunta comisión como lo son ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA y USURPACIÓN DE FUNCIONES, previstos y sancionados en los artículos 462, en concordancia con los artículos 99 y 213 todos del Código Penal, puesto que a juicio del Ministerio Público existen suficientes elementos de convicción como lo son el Acta Policial de fecha 29 de septiembre de 2013, Acta de inspección técnica ocular de fecha 29 de septiembre de 2013, denuncia interpuesta por las ciudadanas ELODIA PETIT y GLADYS ORTIZ, ante el Cuerpo de la Policía Bolivariana del estado Zulia, Acta de Notificación de derechos de fecha 29 de septiembre de 2013, y actas de entrevistas de la referida fecha; resultando estos insuficientes para estimar que su representada se encontraba cometiendo algún delito para el momento en que resultó aprehendida; siendo a su juicio que asombrosamente y a pesar de ser escasos, los mismos elementos que tomó en cuenta la jueza de la recurrida para sustentar su decisión y decretar la “flagrancia” del procedimiento, fue vulnerado el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, causando un gravamen irreparable.

Prosiguió afirmando, que la jueza de instancia no consideró que en efecto los delitos imputados a su defendida MARÍA MATILDE GUERRA MIRANDA, como lo son la Estafa Agravada Continuada, y Usurpación de Funciones, corresponde por la pena que en caso de demostrarse su culpabilidad llegaran a imponerse, a delito menos graves, puesto que la pena es inferior a ocho (8) años; en este orden de ideas, el Ministerio Público manifestó en la audiencia de presentación, que no podía proseguirse de conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que se encontraba excepcionado toda vez que como resultado de dicha acción delictual, resultaron una multiplicidad de víctimas; enfatizando que en el presente caso sólo se pueden observar dos denuncias, una correspondiente a la señora Elodia Petit y la otra a la ciudadana Gladys Ortiz, en la cual la primera de las nombradas manifestó que se percató de la discusión ocurrida en el lugar y en el momento de la aprehensión de su defendida, y mucho antes de ese día y en un par de oportunidades se había identificado frente a ella como Fiscal del Ministerio Público, mientras que la segunda manifestó aproximadamente a mediados del mes de julio del presente año le había entregado una cantidad de dinero a su defendida para la devolución de unos vehículos, y que hasta la presente fecha no había cumplido con su función, visto lo anterior, no entiende la defensa técnica a que se refiere el Ministerio Público y el tribunal a quo cuando aseguran que existe en el presente caso multiplicidad de víctimas, cuando sólo son dos las personas que denuncian y que aparte lo hacen por distintos hechos, puesto que además de esas dos denuncias sólo rielan en el expediente entrevista de testigos, llamando poderosamente la atención de esta defensa que aún cuando sólo son dos las personas denunciantes, firman el acta de presentación ocho personas que presuntamente son víctimas, habidas cuentas de que no existen denuncia alguna de éstas en los organismos correspondiente a los efectos de que sean consideradas como víctimas en el presente proceso.

Afirmó el recurrente, que en ningún caso podrá afirmarse que existe una gran cantidad de víctimas cuando sólo existen dos denuncias; peor aún, suscriben el acta de presentación supuestas denuncias víctimas que no formalizaron denuncia y tampoco rindieron entrevista; por lo que, esta defensa desconoce cuales son los presuntos hechos de los cuales estas personas se sientes víctimas, inclusive, se desconoce porque el Juzgado de control, les reconoce la cualidad de víctima, si ni siquiera en la audiencia de presentación les dieron su derecho a expresarse, o por lo menos tomaran una entrevista de estas personas en ese despacho.

En tal sentido se preguntó la defensa, ¿Cuándo se configura la flagrancia según lo afirmado por el Ministerio Público y decretado con lugar por el Tribunal a quo? ¿Cuáles son las múltiples víctimas existentes que exceptúan la aplicación de un procedimiento para los delitos menos graves?; acotando con respecto a la primera interrogante que las denunciantes afirman que los hechos se suscitaron en el mes de julio aproximadamente tres meses y que sólo existen dos denuncias, por distintos hechos, que se configuran a su vez delitos distintos; por lo que, a juicio de la defensa la jueza de control al decretar la aprehensión en flagrancia vulnera los derechos de su representada, al negarse a realizar la audiencia prevista en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende la posibilidad de continuar con el procedimiento bajo la imposición de medidas cautelares sustitutivas a la libertad, ya que la misma indicó que su narrativa que su representada tenía o gozaba de varias medidas cautelares sustitutiva de libertad no explicando ni señalando en cuales Tribunales la misma se presentaba, sólo indicando posteriormente en su misma narrativa que goza de una medida cautelar otorgada por el Juzgado Noveno de Control.

En el punto denominado “petitorio”, solicitó el defensor privado que sea declarado con lugar el recurso de apelación y en consecuencia sea decretada la nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la detención de su representada vulneró derechos y garantías constitucionales, así como el procedimiento de flagrancia y en consecuencia se le ordene la libertad inmediata a su defendida MARÍA MATILDE GUERRA MIRANDA. Igualmente peticionó que en caso de no acoger lo antes planteado en relación a la flagrancia, se decrete la nulidad del acto de presentación de imputado de conformidad con lo previsto en el artículo 175 eiusdem, por cuanto la instancia no le informó a su representada sobre las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso violentando de esta manera lo establecido en el segundo párrafo del artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta que los delitos imputados por el Ministerio Público deben ser tramitados por el procedimiento especial para los delitos menos graves, por cuanto la eventual pena a imponer a su defendida es inferior a ocho años, y no existe la excepción prevista en el artículo antes señalado, el cual fue utilizado por el Tribunal a quo para decidir la privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendida María Matilde Guerra. Finalmente solicitó le sea otorgada a su defendida una medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho ELSA CASILLA MONTERO, en su carácter de representante Fiscal Auxiliar Undécima en colaboración con la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a otorgar contestación al recurso de apelación incoado por la defensa privada, sobre la base de los siguientes términos:

Señaló la representante de la Vindicta Pública, que la ciudadana estaba siendo señalada por el clamor público, en virtud que la misma estafa de forma continua a varias personas de la comunidad, se encontraban las víctimas persiguiéndola por el delito cometido n su contra, en virtud de haber sido estafadas por la imputada, basándose en el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo al momento de practicar la detención donde señalaban los delitos cometidos por la misma y la cantidad de dinero de la cual los habían despojado utilizando el engaño y haciéndose pasar por Fiscal del Ministerio Público para cometer los mismos.

Apuntó, que en el presente caso la detención de la ciudadana MARÍA MATILDE GUERRA MIRANDA, objeto del recurso interpuesto fue llevada a cabo sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional.

En tal sentido, la represente Fiscal hizo mención a que se considera por la doctrina y la jurisprudencia como flagrancia, para luego aducir que el juzgado a quo se refirió exactamente al punto en el cual la imputad fue perseguida por el clamor público, en medio de una discusión entre las víctimas y la víctimaria, y desde el punto de vista y contexto sin lugar a dudas que la ciudadana fue aprehendida por los funcionarios policiales quienes dejan constancia en el acta policial levantada al efecto que la comunidad del sector se encontraba enardecida tratando de agredir a la mencionada ciudadana, y ante tales señalamientos directos hacia la ciudadana practicaron su aprehensión, respetándoles sus derechos y garantías constitucionales de la República Bolivariana de Venezuela.

En el punto denominado “petitorio”, solicitó la presentante Fiscal que se declare inadmisible el recurso interpuesto por la defensa privada, y en tal sentido se ratifique la decisión del Tribunal a quo en cuanto a la medida preventiva de privación judicial de libertad que recae sobre la imputada María Matilde Guerra Miranda, por cuanto se encuentran llenos todos los extremos de ley y con todos los elementos de convicción recabados la misma se encuentra ajustada a derecho.

V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho KLENWIL DARIO PIÑEIRO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 181.363, actuando en su carácter de defensor privado de la imputada MARÍA MATILDE GUERRA MIRANDA, plenamente identificada en actas, interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión No. 1764-13, de fecha 30 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso atacar el fallo impugnado sobre la base la aprehensión efectuada a su defendida resulta ser violatoria del debido proceso, puesto que no fue realizada en flagrancia vulnerando lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente denunció que no se puede configurar el delito de Estafa Agravada Continúa, ni mucho menos Usurpación de Funciones, resultando insuficientes los elementos de convicción proporcionados por el Ministerio Público; asimismo denunció que la jueza se negó a realizar la audiencia prevista en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su juicio existía multiplicidad de víctimas.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, estas jurisdicentes estima oportuno y necesario dejar sentado que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden de ideas, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que sea sorprendido un ciudadano cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En tal sentido para mayor ilustración, esta Sala, observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

Así con relación a la captura, su diferencia respecto de aquellos delitos que no han ocurrido de manera flagrante, está en que en los delitos flagrantes, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante:

El que se está cometiendo o acaba de cometerse. Conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado.

Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido.

Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. Conocida como Cuasi flagrancia, la cual tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión, o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

A este tenor, consideran quienes integran este Cuerpo Colegiado, traer a colación lo establecido en el acta policial de fecha 29 de septiembre de 2013, suscrita por la Policía Nacional Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial No. 9, estación Policial 9.1 Manuel Dagnino, mediante la cual los funcionarios actuantes dejaron constancia de lo siguiente:

“…Siendo aproximadamente las 03:15 horas de la tarde del día de hoy, encontrándonos de servicio brindando seguridad a la Jornada Social situada frente a la Cárcel Nacional de Sabaneta, cuando observamos a dos ciudadanas discutiendo con otra ciudadana, al verificar la situación las dos ciudadanas se identificaron como GLADYS ORTIZ de 63 años de edad y JOSEFA GONZALEZ (sic) ambas hermanas, señalando a la otra ciudadana que se encontraba allí, de haberla estafado con la cantidad de Ciento Treinta Mil (130.000) bolívares por gestionarle la entrega de unos vehículos que se encontraban retenidos por los Tribunales y que la misma se había hecho pasar por Fiscal del Ministerio Publico (sic) y tras varias investigaciones por ellas mismas no es Fiscal, de manera simultánea se presento la ciudadana ELODIA PETIT Intendente de la Parroquia (sic) Manuel Dagnino ya que se encontraba en la actividad, y esta manifestó conocer a la ciudadana señalada quien se identifico como MARIA (sic) MATILDE GUERRA MIRANDA (…) y que si efectivamente ella la conocía como Fiscal 45 del Ministerio Publico (sic) con Competencia Nacional, e incluso en tres oportunidades visito su despacho y fue atendida de acuerdo a su cargo en el Ministerio Publico (sic) pero en ningún momento mostro (sic) sus credenciales, tras un intenso dialogo y la exigencia de las credenciales a la ciudadana, la misma manifestó no ser Fiscal del Ministerio Publico (sic) en presencia de la Intendente (sic) y de las ciudadanas denunciantes (…) inmediatamente procedimos a la detención a la ciudadana denunciada como lo establece el Artículo 234 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, por usurpación de identidad haciéndose pasar por Fiscal del Ministerio Publico (sic)…”.

De cara a las consideraciones anteriormente explanadas, estas jurisdicentes observan que le asiste la razón al recurrente sobre el planteamiento de la flagrancia, toda vez que en el caso sub examine la detención de la ciudadana MARÍA MATILDE GUERRA MIRANDA, fue efectuada cuando los efectivos policiales al observar la discusión entre las ciudadanas los mismos se apersonaron al sitió del suceso, sin embargo los hechos señalados por las ciudadanas que discutían con la hoy imputada, manifestaron que los mismos se habían suscitados en fechas posteriores. No obstante, de la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, señaladas y apuntadas en el fallo por la instancia; las cuales hacen estimar que la imputada MARÍA MATILDE GUERRA MIRANDA, quien fuera aprehendida por funcionarios adscritos al Cuerpo Policial Nacional Bolivariano, resulta presuntamente ser autora o participe en la comisión de un hecho punible; siendo esta diligencia de investigación, de carácter urgente y necesaria las cuales practicó el órgano de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, dada la incipiente fase en la que se encuentra el proceso; con lo que a juicio de esta Alzada, representan suficientes elementos de convicción para configurar los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto la detención de la imputada antes mencionada, no deviene ilegítima, como lo expresa el recurrente en su escrito recursivo.

A este tenor, la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia en sentencia No. 2176 de fecha 12 de septiembre de 2002, dejó sentado el siguiente criterio:

“…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…”. (Subrayado de la Sala).

En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 457 de fecha 11 de agosto de 2008, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves, ratificó el criterio anteriormente señalado, estableciendo que respecto de la detención fuera de los supuestos contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, refirió lo siguiente:

“considera la Sala, que efectivamente dicha Medida Privativa Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano imputado JORGE LUIS CAMACHO GIMÉNEZ, se aplicó a pesar de haberse decretado la nulidad sólo en cuanto a la detención, pues no existió orden de aprehensión ni había delito flagrante, no obstante, al haberse realizado la Audiencia de Presentación de Imputados, consideró el Juzgado Segundo de Control que tal solicitud Fiscal, debía ser acordada en base a las argumentaciones antes expuestas, y no como lo plantea la defensa que fue sólo con fundamento a la declaración (extrajudicial) rendida por el prenombrado ciudadano, al momento de su detención, lo cual sabemos que la misma no tiene validez sino fuese hecha ante un Juzgado de Primera Instancia correspondiente, debiendo estar asistido por un defensor, y habiéndosele informado de sus derechos y garantías constitucionales y procesales…”. (Destacado de la Alzada)..

De lo antes expuesto, consideran quienes integran esta Sala, que la detención de la imputada MARÍA MATILDE GUERRA MIRANDA, no devino en ilegitima, si bien la misma no fue practicada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al momento de realizar la Audiencia de Presentación de Imputado, donde fueron garantizados los derechos y garantías constitucionales y procesales a la procesado, y además fue observado un cúmulo de elementos de convicción que permitieron al órgano jurisdiccional avalar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a la imposición de una medida cautelar sustitutiva, capaz de someter al imputado al proceso, y de esta forma garantizar sus resultas.

En atención a lo antes expuesto considera estas jurisdicentes, que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en esta fase primigenia del proceso, efectuó una labor acorde por cuanto en esta etapa del proceso penal, le está dada con la existencia de fundados indicios obtener una conjetura razonable de las circunstancias del caso en particular e imponer a la encausada de marras, a una medida de coerción personal, siendo que la misma en nada contraria el principio de presunción de inocencia contemplado en el artículo 8 de la norma adjetiva penal, así como tampoco la afirmación de la libertad previsto en el artículo 9 eiusdem. Aunado al hecho, que cualquier vulneración o violación cesó, al momento de efectuarse la audiencia de presentación de imputado, en la cual se escucharon a todas las partes intervinientes, y se le impuso a la procesada de marras, sobre sus derechos y garantías constitucionales, mas aun cuando fue otorgado la continuación del proceso por las reglas del procedimiento ordinario, siendo que el mismo accede a profundizar en la investigación instaurada, con la práctica de una series de diligencias y actuaciones por parte del titular de la acción penal, y en las cuales la defensa de autos tiene oportunidad de participar para obtener la verdad de los hechos, la cual es la finalidad del proceso penal venezolano, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por tales razonamientos esta Sala desestima la presente denuncia. Así se decide.-

Con respecto a la denuncia formulada por el recurrente, referida a que las precalificaciones jurídicas de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA y USURPACIÓN DE FUNCIONES, no se subsumen en los hechos que dieron origen al procedimiento realizado por los funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana; estimando oportuno para quienes aquí deciden, señalarle al recurrente que las calificaciones jurídicas que hace la Representación Fiscal al momento de llevarse a cabo las audiencias de presentación de imputado, ciertamente, tienen una naturaleza eventual y provisoria que se ajusta únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo las mencionadas Audiencias de Presentación, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva. Resultando propicio, traer a colación lo asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión No. 578 de fecha 10 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ratificando el criterio establecido el 14 de diciembre de 2006, estableciendo lo siguiente:

“…Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: María Mercedes González, estableció lo siguiente:
En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…”. (Destacado del Recurrente).

Atendiendo a estas premisas, quienes conforman este Tribunal ad quem, considera propicio señalar, que si bien es cierto las precalificaciones jurídicas que realiza el titular de la acción penal en la audiencia de presentación, son de naturaleza provisional y eventuales, no menos cierto que el hecho ilícito penal debe encuadrar en el tipo delictivo, por el cual se le está siendo investigado un procesado o procesada, debiendo el juez o jueza de control en el acto de la audiencia de presentación, verificar si los hechos acaecidos se subsume en la precalificación atribuida por quien ostenta el ius puniendi.

A tal efecto, con el objeto de responder la presente denuncia esta Alzada estima pertinente hacer alusión de lo dispuesto en el acta policial de fecha 29 de septiembre de 2013, suscrita por la Policía Nacional Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial No. 9, estación Policial 9.1 Manuel Dagnino, desprendiéndose que:

“…Siendo aproximadamente las 03:15 horas de la tarde del día de hoy, encontrándonos de servicio brindando seguridad a la Jornada Social situada frente a la Cárcel Nacional de Sabaneta, cuando observamos a dos ciudadanas discutiendo con otra ciudadana, al verificar la situación las dos ciudadanas se identificaron como GLADYS ORTIZ de 63 años de edad y JOSEFA GONZALEZ (sic) ambas hermanas, señalando a la otra ciudadana que se encontraba allí, de haberla estafado con la cantidad de Ciento Treinta Mil (130.000) bolívares por gestionarle la entrega de unos vehículos que se encontraban retenidos por los Tribunales y que la misma se había hecho pasar por Fiscal del Ministerio Publico (sic) y tras varias investigaciones por ellas mismas no es Fiscal, de manera simultánea se presento la ciudadana ELODIA PETIT Intendente de la Parroquia (sic) Manuel Dagnino ya que se encontraba en la actividad, y esta manifestó conocer a la ciudadana señalada quien se identifico como MARIA (sic) MATILDE GUERRA MIRANDA (…) y que si efectivamente ella la conocía como Fiscal 45 del Ministerio Publico (sic) con Competencia Nacional, e incluso en tres oportunidades visito su despacho y fue atendida de acuerdo a su cargo en el Ministerio Publico (sic) pero en ningún momento mostro (sic) sus credenciales, tras un intenso dialogo y la exigencia de las credenciales a la ciudadana, la misma manifestó no ser Fiscal del Ministerio Publico (sic) en presencia de la Intendente (sic) y de las ciudadanas denunciantes (…) inmediatamente procedimos a la detención a la ciudadana denunciada como lo establece el Artículo 234 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, por usurpación de identidad haciéndose pasar por Fiscal del Ministerio Publico (sic) (…) Seguidamente se presentaron en este despacho policial los ciudadanos HERMES PETIT (…) y LEWIS ZAMBRANO (…) quienes manifestaron ser víctima de estada por parte de dicha ciudadana detenida, se le tomo acta de entrevista- Se deja constancia que se le tomo denuncia y acta de entrevista respectivamente a las ciudadanas denunciantes y a los testigos ASBEL ORTIZ; RICHARD ORTIZ; ALEJANDRA URDANETA, por indicaciones de la Fiscal de Guardia para ser consignadas en esta misma actuación…”.

Asimismo, en el acta de denuncia rendida por la ciudadana ELODIA PETIT, suscrita ante la sede de la Policía Nacional Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial No. 9, estación Policial 9.1 Manuel Dagnino, de fecha 29 de septiembre de 2013, se observa:

“…como a las 03:10 horas de la tarde, nos dimos cuenta que dos ciudadanas Wayuu estaban molesta señalando a la ciudadana MARIA (sic) MATILDE a quien hasta ese momento yo la conocía como ser Fiscal 45 del Ministerio Público con Competencia Nacional, diciéndole a estas ciudadanas que les entregara cierta cantidad de dinero que ellas les habían dado por la entrega de unos vehículos, y que eso había sido desde hace tres meses aproximadamente y no le había dado respuesta, aunado a esto decían que ella no era ninguna fiscal del ministerio publico (sic) por lo que había buscado información y no es ninguna fiscal, los funcionarios policiales atendieron la situación y yo le exprese que hasta donde yo sabía ella era Fiscal, a quien conocí desde hace aproximadamente 09 meses pero de ningún tipo de trato, visito en tres oportunidades mi despacho a saludarme pero siempre se había identificado de palabra como ser Fiscal del Ministerio Publico (sic), incluso el personal de la intendencia la saludaban como Fiscal (…) tras preguntarle los funcionarios policiales, ella manifestó que ella no era Fiscal del Ministerio Publico (sic) percatándonos que nos había mentido, usurpando su identidad como fiscal…”. (Destacado de la Alzada).

Del acta de denuncia rendida por la ciudadana GLADYS ORTIZ, suscrita ante la sede de la Policía Nacional Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial No. 9, estación Policial 9.1 Manuel Dagnino, de fecha 29 de septiembre de 2013, se desprende que:

“…Resulta que el día 17/07/2013, como a eso de las 02:00 de la tarde, fui con mi (sic) dos hijos ASBEL ORTIZ y RICHARD ORTIZ, ambos mayores de edad, hacia los Apartamentos Isla Dorada, a donde nos iba a recibir la ciudadana Dra. MATILDE, quien nos dijo ser Fiscal 45 del Ministerio Publico (sic) a Nivel Nacional, para hacerle entrega de la cantidad de 130.00 Bolívares en efectivo a cambio de gestionarme la entrega de dos (02) Camiones uno Ford y otro Chevrolet, así como también un carro Ford Failane, que se encuentran a la orden de los Tribunales, ese procedimiento fue una semana antes en mi residencia a donde actuaron un grupo policial entre estos Guardias Nacionales, CPBEZ, el Ejercito y la brigada especial del CPBEZ. Al llegar a la mencionada residencia de la ciudadana MATILDE le hicimos esperar en la parte de la recepción del Conjunto de Residencia y ella bajo por el ascensor, y al verme el bolso a donde tenía la plata, lo tomo ella misma y con la misma saco el dinero y se lo puso debajo del brazo, nos dijo que ella viajaría el martes a caracas y regresaba el jueves con el oficio que le iba a dar el General de Caracas y me entregaría ella personalmente los carros el Viernes, nos fuimos, esperamos por ella y le dimos plano de una semana mas (sic), la llame a su teléfono: 04146413325 desde mi numero (sic) de teléfono personal 04263600204 y me dijo que le diera un tiempo de espera que ella me devolvía la llamada cuando viajara de nuevo a Caracas, al no recibir ninguna respuesta la llame de nuevo a su teléfono la semana próxima, recibiendo de parte de ella de manera grotesca como respuesta que quien era yo y que ella no tenia (sic) tiempo para hablar conmigo, me sintió muy mal sus palabras y diciéndome que ella me llamaba y que esperara y punto, esa situación se presento varias veces sin recibir una respuesta clara por parte de ella, escuchamos ciertos comentarios que esa señora no era ninguna fiscal, viéndonos en la necesidad de verificar si en verdad era fiscal y nos dimos cuenta por medio de personas que trabajan en la fiscalía y tribunales que esa señora no es ninguna fiscal, siendo yo estafada por parte de esa señora, cabe destacar que al momento que yo le di el dinero estaban presente mis dos hijos, de igual manera ese convenio lo hicimos días antes…”. (Negrillas de la Sala).

Del acta de entrevista rendida por el ciudadano LEWIS ZAMBRANO, suscrita ante la sede de la Policía Nacional Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial No. 9, estación Policial 9.1 Manuel Dagnino, de fecha 29 de septiembre de 2013, en la cual se lee que:

“…conoci (sic) a la señala Maria (sic) Matilde Guerrero en el Comando de Campaña durante el periodo (sic) de elecciones del Comandante Arias Cardenas (sic) asiendose (sic) pasar por Fiscal Publico (sic) con Competencia Nacional No. 45 donde me manifesto (sic) en condición de fiscal que podia (sic) desincorporara algunos codigos (sic) de vehiculos marca Aveo que se encontraban en diferentes estacionamientos de la Fiscalia (sic) del Distrito Capital (sic).
En diferentes oportunidades recibi llamadas a mi teléfono en el cual para ese momento era el 0416-2649719 de donde me llamaba para pedirme la cantidad de 50.000 BF para la opción de comprar del vehiculo (sic) donde yo confiando en su palabra vendi (sic) mi vehiculo para obtar (sic) por uno mejor de marca Aveo el cual la supuesta Fiscal me estaba agilizando desde el dia (sic) 15-05-2013 y hasta la fecha ni el dinero ni el vehiculo (sic) e (sic) recidibo por parte de dicha ciudadana…”.(Negrillas del Tribunal Colegiado).

Por su parte el acta de entrevista dada por el ciudadano HERMES PETIT, suscrita ante la sede de la Policía Nacional Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial No. 9, estación Policial 9.1 Manuel Dagnino, de fecha 29 de septiembre de 2013, según se observa que:

“…Yo Hermes Petit conosco (sic) de trato y vista ala (sic) Sra Matilde Guerra que se me presento (sic) en la campaña del comandante Arias Cardenas (sic) en ese entonces eya (sic) nos manifesto (sic) en condición de Fiscal tenia (sic) unos codigos (sic) para desincorporar unos vehiculos (sic) de marca Triton (sic), Silverado, aveo que se encontraban en los estacionamientos del distrito capital (sic).
eya (sic) en diferentes oportunidades me llamaba al telefono (sic) de mi madre al numero (sic) 0414 6247427 exifiendome (sic) una cantidad de dinero de 175 mil Bolivares (sic) le hice la entrega de un cheque con la cantidad de 76 mil bolivares de bacuhce 00253246 el dia (sic) 17-06-2013 y el restante que es 99 mil bolivares se lo entregue en efectivo yo vendi mi vehículo para la exigencia y propuesta que la supuesta fiscal me estaba haciendo, despues (sic) que eya (sic) supo que yo vendi mi vehiculo (sic) eya (sic) me estuvo llamando con existencia muy seguida que le entregara el dinero que era que me faltaban 5 dias (sic) para entregarme el vehiculo si no (sic) perdia (sic) el cupo y hasta la fecha ni el dinero ni el vehiculo ofrecido…”. (Resaltado de la Sala).

En tal sentido, de la revisión y análisis de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, se observa que en el caso sub-iudice los hechos punibles presuntamente cometidos por la ciudadana MARÍA MATILDE GUERRA MIRANDA, fueron encuadrados por la a quo en los tipos penales de ESTAFA AGRAVADA CONTINUA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en concordando con el artículo 99 eiusdem, y USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 de la Norma Penal Adjetiva. Así, resulta propicio traer a colación lo establecido por el legislador patrio, en el artículo 462 del Código Penal Vigente, desprendiéndose lo siguiente:

“Artículo 462.El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido:
1. En detrimento de una administración pública, de una entidad autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social.
2. Infundiendo en la persona ofendida el temor de un peligro imaginario o el erróneo convencimiento de que debe ejecutar una orden de la autoridad.
El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte…”.

De la transcripción parcial del artículo in comento, se desprende que el legislador patrio define a la estafa como el hecho ilícito de quien con artificios u otros medios capaces engañar o sorprender la buena fe de otro, lo induce en error, para procurarse un provecho injusto para sí mismo o para un tercero; generando a la víctima un perjuicio patrimonial, poseyendo el sujeto activo del delito el “animus decipiendi”, es decir, la intención de engañar a otro –sujeto pasivo-.

Ahora bien, a los fines de realizar una ilustración de algún criterio dogmático referido al tipo penal de Estafa, es importante citar a los autores Hernando Grisanti Aveledo y Andres Grisanti Franceschi, quienes en su obra titulada “Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Décimo Quinta Edición”, páginas 299 y 300, quienes citan a su vez a los tratadistas Antón Oneca y Fontán Balestra, refiriendo:

“…Para Antón Oneca, estafa es la conducta engañosa, con ánimo de lucro injusto, propio o ajeno, que, determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición, consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero. (…)
Según Soler, la estafa es una disposición patrimonial perjudicial tomada por un error, el cual ha sido logrado mediante ardides tendientes a obtener un beneficio indebido.
A su vez, Fontán Balestra, define la estafa del siguiente modo: una disposición de carácter patrimonial perjudicial, viciada en su motivación por el error que provoca el ardid o el engaño del sujeto activo, que persigue el logro de un beneficio indebido para sí o para un tercero…”. (Negrillas de la Alzada).

A mayor abundamiento la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 363 de fecha 09 de agosto de 2010, dejó asentado textualmente lo siguiente:

“(…omissi…) la estafa se caracteriza por el dolo inicial o dolo al comienzo, o sea que es anterior a la tenencia o recepción de la cosa.
El artificio en la estafa, es toda simulación o disimulación suficiente para llevar al engaño, siendo necesaria una conducta activa desplegada para engañar a una víctima, y en esto es necesario apreciar cada caso, pues puede suceder, que un artificio utilizado en una oportunidad no sea eficazmente sólido, en relación a otras probables víctimas.
Con respecto al error, la consecuencia de la utilización de un medio fraudulento, ha de inducir en error a la víctima, por lo que no concibe la estafa sin el error de la víctima. Debe existir un vínculo, un vaso comunicante entre el artificio que provoque el error, y éste a su vez, determina la prestación perjudicial, en la que la conducta del victimario actúa sobre las facultades cognoscitivas y volitivas de la persona.
El provecho injusto para el victimario, consiste en cualquier beneficio económico, material o moral, sin soporte en motivo legítimo para procurarlo.
En definitiva, la estafa es un delito doloso, en el cual el agente actúa con voluntad y consciencia, y se consuma al obtenerse, conseguirse, el provecho injusto con perjuicio de otro (…omissi…)”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Prosiguiendo con el análisis del tipo penal de estafa, es preciso dejar establecido que deben concurrir varios elementos para que configure ese ilícito penal, a saber: la existencia de artificios o medios engañosos exigidos en la norma penal, con aptitud para doblegar la voluntad de la víctima, es decir, que el sujeto activo del delito haya empleado artificios o medios hábiles de ardid, creando un falsa representación exterior, con el objeto de engañar al sujeto pasivo; por lo tanto, es menester que exista una conducta activa desplegada por el autor para falsear a la víctima.

A este tenor, otro elemento es la inducción en el error, es influir de alguna manera en la falsa noción que el sujeto pasivo posee sobre algo o de la realidad, ello no sólo se logra haciendo surgir el error, sino también reforzando el que ya existía o impidiendo que la víctima salga de él; representando el error el resultado de la acción engañosa o fraudulenta, manifestándose en la disposición patrimonial.

En cuanto a los sujetos en la acción delictual ut supra, se observa que el sujeto activo es el autor de la inducción a error por medios hábiles de ardid; sin embargo, el beneficiario del provecho injusto puede ser el propio agente del engaño o un tercero; pudiendo existir un desdoblamiento del sujeto activo. En relación al sujeto pasivo, vale decir es aquella persona, quien a través del artificio o engaño es inducida o provocada a incurrir error efectúa un acto de disposición que afecta su patrimonio al ser sorprendida en su buena fe. El objeto material en el tipo penal de estafa, recae sobre la acción delictiva es la persona engañada y la afectación del patrimonio de ésta, por lo que, el bien jurídico tutelado por el Estado, es el patrimonio de la víctima, contra los ardides realizados por el autor de la estafa con el fin de alcanzar un provecho injusto, con perjuicio ajeno, siendo que el provecho injusto sea lícito.

Otro requisito fundamental para la consumación del delito de estafa, es la obtención de un provecho injusto, esto es cualquier beneficio económico o moral, que el sujeto activo logre obtener para sí o para un tercero, sin poseer motivo legítimo para ello causando un “perjuicio ajeno”. Por tanto, se entiende que se ha obtenido el provecho o beneficio cuando el “bien mueble o inmueble” ha salido del patrimonio del estafado –sujeto pasivo- pasando a la esfera de disponibilidad del estafador –sujeto activo- o de un tercero, verificándose un daño patrimonial jurídicamente apreciable y correlativo al provecho obtenido. Debiendo tener en cuenta que la promesa que realiza el estafador radica en algún objeto u hecho lícito.

A este tenor, el tratadista Alberto Arteaga Sánchez en su obra “La estafa y Otros Fraudes en la Legislación Penal Venezolana, 2ª. Edición”, página 78 dejó textualmente asentado lo siguiente:

“(…omissis…) Ahora bien, se entiende (…) que se ha obtenido el provecho, cuando la cosa ha pasado de la esfera de disponibilidad del estafado a la del estafador; o cuando este último, de otra manera, ha obtenido para sí o para otro la prestación deseada, y todo ello, en forma tal que se siga un daño correlativo
Y en razón de lo expresado, asimismo, si el estafador no logra sus últimos designios en la relación con lo estafado, si la cosa le es arrebatada o si obsta por reintegrarla, ello no logra borrar el delito cometido (…omissis…)”. (Destacado de la Sala).

Atendiendo al análisis del tipo penal de estafa, realizado por quienes presiden este Órgano Jurisdiccional, consideran procedente afirmar que de acuerdo al ordenamiento jurídico positivo venezolano, la acción delictual de estafa se consuma cuando el sujeto activo, valiéndose de artificios, tretas, ardides o maquinaciones fraudulentas capaces de engañar la buena fe de otros, logra inducir al sujeto pasivo en error, en procura de la obtención de un provecho injusto con perjuicio ajeno para sí mismo o para un tercero. Destacando que debe existir un ánimo de lucro por parte del estafador para sí o para otro, así como un perjuicio patrimonial en la esfera de la víctima y el medio idóneo engañoso por el cual se obtuvo el provecho injusto con daño ajeno.

En tal sentido de la revisión realizada a cada una de las actas que conforman el presente expediente se desprende que presuntamente la imputado MARÍA MATILDE GUERRA MIRANDA, captaba a las víctimas, utilizando medios y artificios capaces de no sorprender LA BUENA FE de las mismas, puesto que si bien es cierto la imputada presuntamente obtuvo un provecho injusto, no es menos cierto que las víctimas de marras manifiestan haberle dado a la imputada de marras cierta suma de dinero a cambio de un beneficio ilícito, como la obtención de vehículos que se encuentran a la orden de diferentes despachos fiscales y de tribunales de primera instancia en lo penal, es por ello que la acreditación del tipo penal de estafa no se configura, puesto que el ardid o medio utilizado para la comisión del hecho atípico era un medio ilícito, estando las víctimas en pleno conocimiento que no existía la apariencia de legalidad a lo pactado e induciendo en error a sus víctimas, razón por cual a criterio de estas jurisdicentes, se debe desestimar la mencionada precalificación; ello no obsta para que el titular de la acción penal prosiga con su investigación, y en caso de descubrir nuevos elementos de convicción que acrediten dicho tipo penal, pueda imputarlo nuevamente, declarando con ello con lugar la solicitud de la defensa privada con respecto a la desestimación del tipo penal de ESTAFA AGRAVADA . Así se decide.-

Siguiendo el mismo orden de ideas, en relación a la precalificación de USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 de la Norma Penal Adjetiva, el artículo en mención dispone que:

“Artículo. 213.- Cualquiera que indebidamente asuma o ejerza funciones públicas, civiles o militares, será castigado con prisión de dos a seis meses, y en la misma pena incurrirá todo funcionario público que siga ejerciéndolas después de haber sido legalmente reemplazado o de haberse eliminado el cargo.
Podrá disponerse que, a costa del condenado, se publique la sentencia en extracto, en algún periódico del lugar que indicará el juez.”.

De la norma penal ut supra transcrita, se colige tres supuesto por medios de los cuales se configurar el mencionado tipo penal; el primero la asunción indebida de una función pública de cualquier autoridad civil o militar, el ejercicio de la misma y que un funcionario público ejecute actos y continúe ejerciendo funciones después de haber sido removido de su cargo; en tal sentido, en las dos primeras hipótesis el sujeto activo del hecho atípico puede ser un particular o un funcionario, puesto que en ambos casos el sujeto activo puede asumir o ejercer tales funciones. En la tercera hipótesis el sujeto activo deberá ser un funcionario, el cual ha sido destituido de sus funciones legales.

Por su parte, resulta propicio realizar una ilustración del criterio dogmático referido al tipo penal de Usurpación de Funciones, citando a los autores Hernando Grisanti Aveledo y Andres Grisanti Franceschi, quienes en su obra titulada “Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Décimo Quinta Edición”, página 855, refiriendo:

“…EL delito se consuma, en el primer caso, por el solo hecho de asumir indebidamente la función pública, civil o militar, en el segundo, en el momento y en el lugar en que la ejerza; y en el tercero, cuando, no obstante haber sido notificado oficialmente el funcionario público debe haber sido legalmente reemplazado, o de la eliminación del cargo por él ejercido, continúa desempeñando las funciones inherentes al mismo…”.

Por colorario de las premisas ut supra, la conducta presuntamente desplegada por la imputada MARÍA MATILDE GUERRA MIRANDA, se subsume provisionalmente en la precalificación jurídica de USURPACIÓN DE FUNCIONES, otorgada por el Ministerio Público y avalada por la jueza de control, motivo por el cual debe declarar parcialmente con lugar la presente denuncia contenida en el recurso de apelación, referente a la desestimación de los dichos tipos penales.- Así se decide.-

No obstante, con la desestimación de la precalificación jurídica del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA; realizado por quienes aquí deciden, han variado las circunstancias que motivaron al dictado de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, consideran que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, en virtud de tales argumentos que surge la convicción, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación de la imputada MARÍA MATILDE GUERRA MIRANDA en el ilícito penal imputado, hechos estos objeto de la presente causa.

Sin embargo, aún cuando se encuentran acreditados todos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a juicio de los integrantes de esta Alzada, las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida de coerción personal menos gravosa, en virtud de que la pena que podría a llegar a imponerse no excede en su límite máximo de diez (10) años.

Resultando ante tales circunstancias, que esta Alzada en aras de salvaguardar el principio de celeridad procesal, así como en uso de las atribuciones que tiene como órgano revisor, procede al dictado de la MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor de la ciudadana MARÍA MATILDE GUERRA MIRANDA, titular de la cedula de identidad No. 9.796.938; a quien se le instruye la investigación penal por la presunta comisión del delito de USURPACIÓN DE FUNCIONES previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal Vigente, en perjuicio del Estado Venezolano; de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentaciones periódica cada treinta (30) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salida de la jurisdicción del estado Zulia, sin previa autorización del Tribunal; por tanto, con las medidas decretadas lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, motivo por el cual se debe declarar CON LUGAR el presente punto de impugnación, debiendo el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, realizar el acta de obligaciones conforme lo prevé el artículo 249 de la Norma Penal Adjetiva. ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, yerra el defensor privado al esbozar que la jueza de instancia, quebrantó y conculcó las garantías constitucionales que le asisten a la imputada de marras, pues a criterio de estas jurisdicentes, en el presente caso no es susceptible aplicar el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, toda vez que el tipo penal imputado por el Ministerio Público y avalado por el órgano jurisdiccional referido a la USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Orgánico Procesal Penal, aún cuando no excede de ocho años en su límite máximo; no obstante, este se encuentra en la excepción contenida en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que es un delito que atenta contra la administración pública, donde el Estado posee íntimos intereses, es por ello que se debe declara sin lugar la pretensión contenida en la acción recursiva. Así se decide.-

Finalmente, resulta insoslayable para las juezas integrantes de esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, instar al Ministerio Público quien ostenta el ius puniendi en nombre y representación del Estado, a investigar los hechos acaecidos con suma rigurosidad, puesto que los mismos pudiesen subsumirse provisionalmente en los supuestos contenidos del artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción; no obstante, el titular de la acción penal como director de la investigación deberá asegurar la finalidad del proceso, la cual no es otra que la búsqueda de la verdad, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho KLENWIL DARIO PIÑEIRO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 181.363, actuando en su carácter de defensor privado de la imputada MARÍA MATILDE GUERRA MIRANDA, plenamente identificada en actas, debe ser declarado PARCIALMENTE CON LUGAR, se CONFIRMA la decisión No. 1764-13, de fecha 30 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con las modificaciones señaladas en cuanto a la desestimación del delito ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, al considerar este Cuerpo Colegiado que la tipificación no se ajustaba a derecho hasta esta etapa procesal. Se impone las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor de ciudadana imputada MARÍA MATILDE GUERRA MIRANDA, titular de la cedula de identidad No. 9.796.938; a quien se le instruye la investigación penal por la presunta comisión del delito de USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal Vigente, en perjuicio del Estado Venezolano; de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentaciones periódica cada treinta (30) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salida de la jurisdicción del estado Zulia, sin previa autorización del Tribunal; por tanto, con las medidas decretadas lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación. Se ordena la libertad de la mencionada imputada quien deberá comparecer el día martes cinco (5) de noviembre de 2013, por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de levantar la correspondiente acta de obligaciones, ordenándose en consecuencia oficiar al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas del Marite. Así se Decide.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho KLENWIL DARIO PIÑEIRO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 181.363, actuando en su carácter de defensor privado de la imputada MARÍA MATILDE GUERRA MIRANDA.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 1764-13, de fecha 30 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con las modificaciones señaladas en cuanto a la desestimación del delito ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, al considerar este Cuerpo Colegiado que la tipificación no se ajustaba a derecho hasta esta etapa procesal.

TERCERO: IMPONE una MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor de ciudadana imputada MARÍA MATILDE GUERRA MIRANDA, titular de la cedula de identidad No. 9.796.938; a quien se le instruye la investigación penal por la presunta comisión del delito de USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal Vigente, en perjuicio del Estado Venezolano; de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentaciones periódica cada treinta (30) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salida de la jurisdicción del estado Zulia, sin previa autorización del Tribunal.

CUARTO: ORDENA la libertad de la mencionada imputada quien deberá comparecer el día martes cinco (5) de noviembre de 2013, por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de levantar la correspondiente acta de obligaciones, ordenándose en consecuencia oficiar al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas del Marite. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los cuatro (4) días del mes de noviembre de 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

ELIDA ELENA ORTIZ
Presidenta

SILVIA CARROZ DE PULGAR EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Ponente

LA SECRETARIA (S)

Abg. PAOLA URDANETA NAVA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 341-13 de la causa No. VP02-R-2013-001074.

Abg. PAOLA URDANETA NAVA
La Secretaria. (S)