REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 29 de Noviembre de 2013
203º y 154º
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-D-2013-000647
ASUNTO : VP02-R-2013-000930
DECISIÓN: Nº 035-13.
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. VILEANA JOSEFINA MELEAN VALBUENA
IDENTIFICACION DE LAS PARTES
ACUSADO: Adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), de Nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo – estado Zulia, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 28.192.707, nacido en fecha 22-06-1998, de 15 Años de Edad, de Estado Civil Soltero, de Profesión u Oficio Indefinido, (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), residenciado en el Barrio Praderas del Sur, Lote 3, Avenida 49, casa Nº 49H-35, al lado de la Iglesia Evangélica Monte de Misión, Parroquia Domitila Flores del Municipio San Francisco estado Zulia.
DEFENSA PRIVADA: Abogados PEDRO LUIS FUENMAYOR, DAVID ALFONSO BRAVO VERGARA y Abogada PAOLA ALEXANDRA SALAS TABORDA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 168.789, 148.711 y 149.768, respectivamente.
REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogadas BLANCA YANINE RUEDA GONZALEZ y SUMI CAROLINA HERNANDEZ LOPEZ, ambas actuando en su carácter de Fiscal Trigésima Séptima Encargada y Fiscal Auxiliar Trigésimo Séptima del Ministerio Público con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
DELITO: TENTATIVA DE VIOLACIÓN EN CALIDAD DE AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem.
VÍCTIMA: Niño (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE).
I. DE LAS CIRCUNSTANCIAS Y HECHOS QUE MOTIVAN EL DICTAMEN DE LA PRESENTE SENTENCIA:
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, interpuesto por los Abogados PEDRO LUIS FUENMAYOR, DAVID ALFONSO BRAVO VERGARA y la Abogada PAOLA ALEXANDRA SALAS TABORDA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado y la Abogada bajo los números 168.789, 148.711 Y 149.768, respectivamente, todos actuando en su condición de Defensores Privados y Defensora Privada del Adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), en contra de la Sentencia Nº 34-13, publicada en fecha Veinte (20) de Agosto de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual SANCIONÓ previa aplicación del Procedimiento Especial de Admisión de Hechos, al Adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), identificado en actas, por la comisión del delito de TENTATIVA DE VIOLACIÓN en calidad de AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, cometido en perjuicio del niño (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), y en virtud de la ADMISIÓN DE HECHOS, expuesta por el prenombrado adolescente imputado, le fueron impuestas LAS SANCIONES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, prevista en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el lapso de UN (1) AÑO Y CUATRO (4) MESES y LIBERTAD ASISTIDA, prevista en el artículo 626 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por el lapso de UN (1) AÑO Y CUATRO (4) MESES, para ser cumplidas de manera SUCESIVA, para un total de DOS (2) AÑOS Y OCHO MESES de cumplimiento de sanción, las cuales fueron consideras procedentes por la Instancia para la resolución del presente asunto penal; SE SUSTITUYÓ la detención preventiva que tenia impuesta el Adolescente por la PRISIÓN PREVENTIVA contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, toda vez que se cumplieron los requisitos legales que prevé la norma antes referida, siendo determinado como establecimiento de reclusión para el cumplimiento de la primera sanción decretada la Entidad de Atención Sabaneta (VARONES),
Recibida la causa en fecha 22 de agosto de 2013, por esta Sala constituida por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL y por las Juezas Profesionales DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, siendo designada como ponenta, según el Sistema de Distribución Iuris 2000, la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 30 de Septiembre de 2013, mediante decisión signada con el Nº 181-13, fue Admitida la presente incidencia recursiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 444 en sus numerales 2 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; es por lo que, este Tribunal Colegiado atendiendo a lo previsto en el artículo 443 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión expresa de los artículos 613 y 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y cumplidos con los trámites procesales, pasa a dictar la presente Sentencia, en los siguientes términos:
II.- DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO:
Los Abogados PEDRO LUIS FUENMAYOR, DAVID ALFONSO BRAVO VERGARA y la Abogada PAOLA ALEXANDRA SALAS TABORDA, todos actuando en su condición de Defensores Privados y Defensora Privada del Adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), apelaron de conformidad con lo dispuesto en el artículo 444 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, plantean su incidencia Recursiva en los siguientes términos:
Inician los apelantes, su escrito de apelación indicando que ejercen el presente recurso sobre la base del debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, garantías estas establecidas en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haciendo especial énfasis en el artículo 49 de dicho cuerpo normativo, por ende denuncian conforme a lo establecido en los numerales 2 y 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos específicamente a la falta de motivación en la recurrida y a la violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica.
Señalan los Defensores y la Defensora que efectivamente se encuentran legitimados para el ejercicio del medio recursivo presentado, y que el recurso fue interpuesto dentro del lapso que establece el ordenamiento jurídico, dando paso así al planteamiento de las causales o motivos en que fundan su recurso, reiterando que el mismo se basa en los numerales 2 y 5 del artículo 444 del texto adjetivo penal.
Refieren que en aras de ilustrar a este Tribunal Colegiado sobre el motivo de apelación en que fundan su escrito, es necesario citar de manera textual el contenido de la sentencia 1106, de fecha 23 de mayo de 2006, dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se analiza la institución de la admisión de los hechos.
Por otra parte la Defensa Privada advirtió que el criterio de la sentencia antes citada, fue ratificado y reiterado por la máxima Instancia Judicial del país, en sentencia 312 de fecha 19 de marzo de 2012, citando un extracto de dicho fallo.
Mencionan que en razón de tales sentencias, consideran que del análisis de las actas que conforman la presente causa, esta Alzada puede verificar, que la sentencia impugnada resulta recurrible conforme al numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al siguiente motivo: “Falta manifiesta en la motivación de la sentencia...”.
Prosiguen los Defensores Privados y la Defensora Privada su recurso, manifestando que el mismo resulta admisible, toda vez que cumple con los requisitos de ley, y el mismo no se encuentra inmerso en las causales de inadmisibilidad que prevé el texto adjetivo penal vigente, en su artículo 428.
Esbozan que la sentencia identificada por el Tribunal de Instancia con el Nº 34-13, de fecha 20 de agosto de 2013, mediante la cual sancionó al Adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), por la comisión del delito de TENTATIVA DE VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, cometido en perjuicio del niño (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE)S, a cumplir la sanción de PRIVACIÓN DE LIBERTAD, prevista en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el lapso de UN (1) AÑO Y CUATRO (4) MESES y LIBERTAD ASISTIDA, prevista en el artículo 626 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por el lapso de UN (1) AÑO Y CUATRO (4) MESES, para ser cumplidas de manera SUCESIVA, para un total de DOS (2) AÑOS Y OCHO MESES, causa agravio al mismo, en razón de que éste resultó sancionado de manera infundada e injustificadamente, de allí que a criterio de la defensa su representado fue privado de uno de los derechos fundamentales inherentes a la persona humana, como es la Libertad, además que denuncian la violación de los artículos 2, 26, 43, 44, 46, 49 y 257 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como alegan también la violación de los artículos 7, 8, 10, 11, 15, 32, 37, 85, 86, 87, 88, 90, 538, 539, 540, 542, 544 y 548 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en tal sentido, consideran que en el caso que nos ocupa se están vulnerando derechos de su representante que éste posee por el sólo hecho de ser persona y que deben ser valorados, respetados y protegidos por el Estado Venezolano.
Argumenta además la defensa que con lo ocurrido en el presente asunto se le esta negando al adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), la posibilidad de gozar de su derecho a la presunción de inocencia, a la integridad física y por ende el ejercicio de los medios de defensa que le asisten en el actual proceso penal, por ende, refieren los defensores que existe una violación flagrante de garantías y derechos en contra de su representado, entendiendo por razonamiento en contrario que en la actualidad persiste la violación que denuncian.
Prosiguen su escrito de apelación, identificando la decisión impugnada transcribiendo expresamente la dispositiva de la misma y señalando también de manera textual el contenido de la exposición que realizó la defensa en esa oportunidad, durante el acto de Audiencia Preliminar, alegando sobre tales asuntos que la Defensa formuló una serie de señalamientos, los cuales no fueron oportuna ni debidamente resueltos por la Instancia, pues de la motiva de la decisión se desprende que la Jueza sólo dio contestación al planteamiento realizado por la Representación Fiscal y con respecto a los pedimentos de la defensa solo resolvió la admisión de los hechos, lo cual efectuó de manera infundada, toda vez que no motivó la naturaleza de las sanciones ni valoró los elementos de convicción traídos al proceso, de allí que ante tal omisión con respecto a los demás pedimentos realizados por la defensa en su oportunidad, se vislumbra un procedimiento efectuado fuera de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Manifiestan los recurrentes que la Instancia olvido el contenido de los artículos 2 y 7 de nuestra Carta Magna, al avalar el proceder infundado del Ministerio Público en el presente asunto, es decir, a su criterio hubo silencio judicial, en consecuencia omisión de pronunciamiento, con relación a las distintas posibles sanciones fundamentadas que hizo la defensa, siendo que la Jueza a quo confundió tal planteamiento y sólo procedió a transcribir extractos de fuentes jurisprudenciales y doctrinarias, sin señalar el análisis sobre los motivos que la condujeron a imponer las sanciones decretadas, aunado a la aceptación de la calificación jurídica realizada por la representación fiscal, quien encuadro una sola acción, aún cuando los elementos de convicción aportados resultan insuficientes para sostener un Juicio Oral, por ende denuncian, que en el caso que aquí nos ocupa no existe pronóstico de condena favorable, de allí que la admisión de hechos efectuada estuvo condicionada y no conocida por el adolescente imputado, toda vez que el mismo no fue asesorado sobre los efectos del remedio procesal que fue aplicado, siendo que es al ingresar a la entidad de atención donde le explicaron que fue condenado, desconociendo la situación a la que fue sometido con el dictado de tal fallo, por lo que no estuvo en conciencia de lo que ocurría en el proceso penal que se le siguió, alegando que tal proceder se aparta de la naturaleza propia de la admisión de los hechos, ya que la misma no puede ser condicionada.
Ante lo sucedido según los defensores y la defensora, éstos fundamentan la existencia de violación flagrante de principios, garantías y derechos de rango constitucional establecidos en los artículos 2, 26, 43, 44, 46, 49 y 257 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como alegan también la violación de los artículos 7, 8, 10, 11, 15, 32, 37, 85, 86, 87, 88, 90, 538, 539, 540, 542, 544 y 548 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, todo lo cual conduce a que su representado goce del derecho a la presunción de inocencia, a la integridad física y por ende al ejercicio de los medios de defensa que establece nuestro ordenamiento jurídico; además que el procedimiento iniciado continúo su curso a pesar de la violaciones a nuestra Carta Magna, tal y como se desprende del acta de presentación de imputado, avalada por la Defensa Pública que lo asistió para dicho momento, aunada la anuencia del Ministerio Público y del Tribunal de Instancia, una vez que le dieron curso a un procedimiento de aprehensión que se originó en razón de la comisión de un delito como es tomarse justicia por la propia mano, toda vez que el adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE) fue golpeado de manera salvaje y continúa por la comunidad enardecida sin motivo ni razón aparente, a pesar que con el examen médico forense que le fue realizado a la presunta víctima, el cual arrojo que los pliegues ano réctales del mismo se encuentran en su estado normal, por lo tanto no se puede permitir que una sentencia dictada en contraposición de los principios y garantías constitucional-procesal mantenga vigencia y quede firme, pues con la misma se esta causando un grave perjuicio a la sociedad y más a un adolescente inocente de los hechos que le fueron atribuidos de manera irresponsable por el Ministerio Público, aunado a la omisión de pronunciamiento con relación a los planteamientos esgrimidos por la Defensa anterior, señalando que ni el adolescente ni sus familiares fueron debidamente informados del desarrollo de la audiencia y menos de que el adolescente resultaría sancionado de manera voluntaria, por un delito que no se encuentra acreditado en actas toda vez que no existe la corporeidad material y menos el compromiso de su responsabilidad subjetiva en la comisión de dicho delito, por lo que consideran que la Jueza de Instancia ignoro tal situación al momento de motivar su decisión, de allí que el planteamiento de su recurso cumpla con los requisitos que prevé nuestro ordenamiento jurídico penal.
Adentrándose en el primero motivo de denuncia formulado, los Defensores Privados y la Defensora Privada señalan que el mismo versa sobre el establecido en el numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado específicamente con falta manifiesta de motivación en la sentencia, siendo aplicable dicho artículo por remisión expresa a la que conduce el artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, procediendo a transcribir textualmente y de manera integra la parte motiva de la sentencia impugnada.
En razón de la motivación efectuada por la Instancia la defensa refiere que la misma no se pronunció de manera positiva o negativa sobre el pedimento realizado por la defensa, y menos explicó el porque no procedía según su criterio la aplicación de reglas de imposición de conducta o libertad asistida, todo lo cual se traduce en una violación a los derechos establecidos en los artículos 2, 26, 43, 44, 46, 49 y 257 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como alegan también la violación de los artículos 7, 8, 10, 11, 15, 32, 37, 85, 86, 87, 88, 90, 538, 539, 540, 542, 544 546 y 548 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, de allí que denuncien la existencia de una serie de irregularidades que conducen a la nulidad absoluta del procedimiento efectuado, siendo el mas alarmante de ellos, el hecho de que el presente proceso inicia en virtud de la comisión del delito de tomarse la justicia por la propia mano, repitiendo los recurrentes que el adolescente fue golpeado de manera salvaje y continua por la comunidad enardecida, sin razón alguna, pues del examen medico forense realizado a la presunta víctima se evidenció que el niño no presento alteración alguna en los pliegues ano-rectales de la misma, toda vez que según dicho estudio los mismos fueron hallados en estado normal.
En el mismo orden y dirección arguyó la defensa que se ha producido una violación flagrante a los derechos de la tutela judicial efectiva y al debido proceso, en razón de la actuación proferida por el Ministerio Público al atribuir de manera infundada y con carencia de sustento jurídico la presunta comisión de un delito apartándose del ordenamiento jurídico y olvidando por completo el principio de buena con el cual deben actuar, aunado a que los elementos de convicción arrojados por la investigación para acreditar la comisión del delito imputado, no fueron claros ni precisos, de allí que invoquen el principio del in dubio pro reo, establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón a la inexistencia de la relación fáctica que señale de manera clara como tuvo lugar el presunto hecho delictivo, en tal sentido, al no determinarse la ocurrencia del delito, existe duda razonable y por tanto resulta aplicable el in dubio pro reo, que favorece a todos y permite aportar datos a la investigación, en consecuencia, la decisión dictada fue desproporcionada, por no existir determinación del hecho imputado, por lo que mal pudo la Jueza de Instancia proceder de tal manera, pues con su actuación avaló tales situaciones.
Señalaron los apelantes y la apelante que el derecho a la libertad personal se encuentra establecido en los Tratados, Convenios y Pactos Internacionales, específicamente en el artículo XXV de la convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), y artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales fueron transcritos de manera textual, para así mencionar el artículo 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual también reproducen.
Manifiestan que del contenido del artículo 44.1 Constitucional se desprende que nuestro legislador estableció únicamente dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial, y estos son a través de una orden judicial o al ser sorprendiendo de manera flagrante, por lo que en un lapso que no supere las cuarenta y ocho horas el detenido debe ser puesto a la orden de la autoridad judicial, siendo que en el caso de los adolescentes ese lapso se reduce a la mitad, es decir a veinticuatro (24) horas, dada la condición su especial de sujetos merecedores de protección por parte del Estado Venezolano, garantizando además la posibilidad de ser juzgado en libertad, salvo las excepciones que prevé la misma ley, y con respeto hacia los principios de presunción de inocencia.
Continúan su escrito de apelación transcribiendo el contenido del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, considerando con relación a dicho enunciado normativo que para la procedencia de una medida de coerción personal debe encontrase acreditada la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción para perseguir no se encuentre evidentemente prescrita; también se requiere la existencia de fundados elementos de convicción que hagan estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible que se atribuye, lo cual se traduce en la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”, y la existencia de peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
Realizan una cita doctrinal del autor Monagas R, Orlando, “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal” en las X Jornadas de Derecho Procesal Penal, a fin de explicar las figuras del “fumus bonis iuris” y del “periculum in mora”, trayendo a colación un pequeño extracto de la sentencia 655, de fecha 22 de Junio de 2010, emitida por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia.
Revelan los defensores y la defensora que los requisitos de procedencia a que hace mención el artículo 581 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescente, específicamente en el literal a de dicha norma, relacionado con el riesgo razonable de que el adolescente evada el proceso, siendo que se desprende de actas que la Jueza a quo no señaló si el mismo se cumplía, por ende hubo omisión de pronunciamiento, violación al debido proceso e inmotivación en la decisión, toda vez que la pena a imponer en casos de delitos en materia de adolescente condena sólo hasta un máximo de cinco (5) años, lo cual fue olvidado por la Jueza de Instancia, quien además obvio el contenido del artículo 44 de nuestra Carta Magna, al estimar la inexistencia del riesgo razonable de que el adolescente evadiría el proceso, pues la no existencia de ese peligro hacía procedente el decreto de otras medidas cautelares sustitutivas que también garantizan las resultas del presente proceso.
De allí que consideren quienes recurren, que lo contenido en la recurrida, lo cual se contrapone con lo que contienen las actas, se hace evidente que no existe un riesgo razonable que determine que el adolescente evadiera el proceso, aunado al arraigo en el país del adolescente, por ende, las medidas de coerción personal tienen como finalidad primordial garantizar las resultas del proceso y cuyo fin es restringir la movilidad del sujeto para que este se someta al proceso, citando el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal el cual concatena con el artículo 548 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente referido a la excepcionalidad de la privación de libertad, siendo que del contenido de las normas a las cuales aluden se debe ese carácter temporal y provisional de las medidas cautelares en el proceso penal, en tal sentido, el Juzgador o la Juzgadora debe estimar las circunstancias que operan al momento de dictaminar la medida, de allí que en el caso concreto no se cumplen los extremos establecidos en el mencionado artículo 581 de la Ley especial, en consecuencia quienes apelan pretenden se anule la recurrida en virtud que la misma no se encuentra ajustada a derecho, ya que no fueron valorados los requisitos de procedencia de las sanciones solicitadas a espalda del adolescente y sus familiares, asociado a la ausencia de respuesta de los planteamientos formulados que condujeron a la pseudos fundamentación de una sentencia de tipo condenatorio sin estimar los elementos de convicción traídos al proceso, así como se omitió dar contestación a las demás peticiones formuladas en el acto de audiencia preliminar que tuvo lugar en el presente asunto y lo cual puede ser perfectamente verificado por esta Alzada a fin de que no persista la violación a la Constitución, ratificando la defensa que su representado desconocía por completo la situación a la que estaba siendo sometido, mas cuando en fecha 27 de agosto de 2013, manifestó: “...que por qué lo habían condenado si él no había hecho nada, y yo admití porque me presionaron y redijeron que si no admitía me iba a encerrar por 5 años...”, siendo tal proceder distinto al que contempló nuestro legislador para la aplicación de la Admisión de Hechos, pues no fue optima la información sobre lo que se realizaba en el acto.
Luego de repetir lo que ya tanto han mencionado los Defensores y la Defensora en cuanto a los derechos violentados, proceden a señalar lo proferido por la Instancia al momento de pronunciarse en el presente asunto, trasladando de manera expresa lo señalado por la Instancia, para alegar que en el punto en que se encuentra es necesario hacer mención al contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 1 y 2 ejusdem, y citando un pequeño extracto de la sentencia Nº 72 de fecha 26 de enero de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señalando que sobre el particular se hace necesario traer a colación el contenido de los artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal y 654 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
Los Defensores y la Defensora hacen especial énfasis de que en el presente caso se debe imponer e informar al adolescente de forma especifica y clara sobre los hechos que se le imputan, aunado a encontrarse asistido de abogados de su confianza que propongan diligencias de investigación, garantizando así el derecho a la defensa que le asiste a su representado, pues el ejercicio pleno de tal derecho no sólo comprende la posibilidad de informarse claramente sobre los hechos que se imputan, sino que también abarca que se le reconozca la posibilidad de presentar los medios de prueba que sean necesarios para proponer su defensa en el proceso y poder así plantear su tesis en contra de los cargos instruidos en su contra.
De igual manera los recurrentes y la recurrente refieren que del contenido del artículo 175 del texto adjetivo penal contentivo de las nulidades absolutas, se colige que existe un remedio procesal relativo a la nulidad de actuaciones procesales en caso de que se lesionen o menoscaben derechos y garantías constitucionales, por lo que a la luz de nuestro ordenamiento jurídico se exige un proceder determinado cuyo fin es deslastrar el proceso de vicios que afecten su validez, por ello al analizar la institución procesal de la nulidad como consecuencia de contravención de derechos y garantías constitucionales, alegan que es necesario hacer mención al artículo 3 de nuestra Carta Magna, el cual transcriben textualmente, indicando que del contenido de dicho artículo se desprende la obligación del Estado Venezolano de proteger, resguardar y defender los derechos y las garantías que contempla nuestra norma fundamental, en los términos que reza el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Señalan que del contenido del artículo 25 Constitucional se desglosa el espíritu, propósito y razón de ser del constituyente al buscar proteger de manera integra los derechos y garantías establecidas, partiendo del hecho cierto de la prohibición para los Órganos del Poder Público y de la colectividad en mantener el orden jurídico interno; y en ese sentido, citan el contenido del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la cual plantean se esboza la obligación de todos los Jueces y Juezas de la República de proteger la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como norma suprema y como fundamento del orden jurídico interno debiendo ser adminiculada dicha norma con el artículo 7 ejusdem.
De los planteamientos formulados la Defensa arguyó que la doctrina con carácter vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se detallan los elementos que hacen nula de nulidad absoluta el pronunciamiento judicial impugnado, toda vez que en el caso de marras se palpan violaciones a derechos y garantías de rango constitucional.
Manifestaron los recurrentes que en el caso sub iudice se aprecia la posibilidad de que en el debate oral y público se evidencien las anomalías que constituyen violación de derechos y que han afectado al acusado, y que se convierten en amenazas palpables a la imagen del poder judicial, indicando que sobre el particular de los antes señalado se hace pertinente citar un extracto de la sentencia Nº 72 de fecha 26 de enero de 2001, y la 708 de fecha 10 de mayo de 2001, ambas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Continúan los apelantes y la apelante su escrito de apelación hablando de la Tutela Judicial Efectiva como elemento del derecho a la defensa, y sobre el particular de tal derecho citan las sentencias 269 de fecha 05 de junio de 2002 y 164 de fecha 27 de abril de 2006, ambas dictadas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, profiriendo que para la Sala Penal la Tutela Judicial Efectiva es una obligación, toda vez que los Jueces deben preservar en sus decisiones y actos tanto el derecho a la defensa como el debido proceso, es decir, la actuación de los órganos jurisdiccionales se debe ajustar a los parámetros que establece nuestra constitución y las leyes, tal como se desprende de la sentencia 075 de fecha 16 de marzo de 2006, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
Igualmente refiere la defensa privada que la Tutela Judicial Efectiva contribuye a un efectivo mantenimiento de la seguridad jurídica, donde se materializa la protección de los derechos y garantías contempladas en el orden jurídico, persiguiendo así la incolumidad de la constitución y a su vez limitando el ejercicio del poder, en aras de incurrir en inobservancia, violación y trasgresión de normas.
Sobre el particular de tales planteamientos la defensa privada cita extractos de las sentencias 106 de fecha 19 de marzo de 2003, 419 de fecha 30 de junio de 2005, 124 de fecha 04 de abril de 2006, 247 de fecha 30 de mayo de 2006, todas de la Sala de Casación Penal, así como hacen mención a la sentencia 05 de fecha 24 de enero de 2001, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales hilvana la defensa en aras de fundar su planteamiento.
Así mismo indica la Defensa que para mayor abundamiento en su apelación, se hace necesario referirse a la doctrina desarrollada por el Tribunal Supremo de Justicia con relación a la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, como parte integrante de esas dos garantías resguardadas por el constituyente y que deben ser protegidas igual por el operador de justicia, de allí que traigan a colación un muy pequeño extracto de las sentencias 02 de fecha 24 de enero de 2001, 515 de fecha 31 de mayo del año 2000 ambas de la Sala Constitucional y sentencias 1192 de fecha 21 de septiembre del año 2000 y 364 de fecha 10 de octubre de 2010, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
En el mismo orden, pero sobre otro particular, la Defensa Privada esgrime y resalta que al analizar de forma detallada el presente asunto se hace palpable la violación a la garantía del debido proceso, pues en los procesos penales es muy necesaria la promoción y posterior incorporación y evacuación de los medios probatorios en el eventual juicio oral y público, con el fin de que haga plena prueba, en aras de llegar al fin último del proceso que es la verdad procesal, utilizando el proceso como vía para la obtención de la misma.
Refieren los apelantes y la apelante que de manera muy sabia nuestro legislador dividió el proceso penal en fases o etapas procesales, las cuales inician con una primera fase de investigación o preparatoria, una segunda fase que es la preliminar o intermedia, una tercera fase que es la de juicio oral y público, culminando el proceso con la fase de ejecución de sentencia.
Con tales sucesos, la Defensa pretende se declare la Nulidad Absoluta de la sentencia Nº 34-13, dictada en fecha 20 de agosto de 2013, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en aras de que esta Alzada aplique el contenido del artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la regulación judicial para deslastrar el presente proceso de toda impresión de nulidades absolutas, tal como lo estatuyen los artículos 449 y 450, y sobre tal pedimento solicitan a este Tribunal Colegiado dictar decisión propia por existir violaciones escandalosas al orden público constitucional, tal como lo prevé el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de allí que se anulen las actuaciones policiales practicadas en contraposición a lo que prevé nuestro orden jurídico, y se celebre una nueva audiencia preliminar y así obtener un pronunciamiento ajustado a lo que la ley establece, siendo que sobre la decisión y actuaciones que se realizan en la fase intermedia, citan la sentencia 324, de fecha 04 de agosto de 2010, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, aunado a una cita doctrinal del autor Carmelo Borrego en su libro “Procedimiento Penal Ordinario. Actos y Nulidades Procesales” y de Roxin en su libro “Derecho Procesal Penal”, concluyendo su idea con una cita textual extensa de la sentencia vinculante Nº 1303 de fecha 20 de junio de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia referida a la fase intermedia del proceso penal.
Una vez culminado el extracto de la sentencia citada por la defensa en el párrafo ut supra, la defensa señaló que de las actas procesales se constata que al momento de celebrarse la Audiencia Preliminar por ante el Tribunal de Instancia la Defensa formulo una serie de peticiones, los cuales no fueron resueltos por la Jueza a quo, pues de la motiva de la decisión se observa que la misma solo se limitó a dar contestación al planteamiento fiscal y en cuanto a las solicitudes de la Defensa solo se pronunció con respecto a la aplicación del procedimiento especial de admisión de hechos, sin motivar la naturaleza de las sanciones solicitadas, ni valorar los elementos de convicción traídos al proceso, dejando sin respuestas las demás solicitudes efectuadas por la defensa en la Audiencia Preliminar, todo lo cual puede ser verificado por esta Alzada en las actuaciones que conforman la presente causa.
Esgrimen los recurrentes y la recurrente que del fallo recurrido se puede inferir que la Jueza de Instancia en su labor valorativa ignoró toda la situación existente en el presente asunto, al momento de sentar los fundamentos de su motivación; de allí que citen un extracto de la sentencia Nº 311 de fecha 12 de agosto de 2003, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relacionada con el tema de la prueba en el proceso penal, indicando que sobre la base del criterio antes señalado emitido por nuestra Sala Penal se puede evidenciar que existe una intima relación entre el debido proceso y el derecho a la defensa, todo lo cual se encuentra íntimamente relacionado con la actividad probatoria que regula al proceso penal venezolano, toda vez que las mismas deben ser útiles, necesarias, pertinentes y legales, con el objeto de esclarecer los hechos y llegar a la verdad procesal.
En el mismo orden indican los Defensores Privados y la Defensora Privada que se debe destacar la relación que existe entre el orden público constitucional y el debido proceso, ambos como medio útil para la realización de la justicia, señalando el contenido del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y citando con respecto al alcance de dicha norma al autor Gregorio Peces-Barba, del texto “Legitimidad del Poder y Justicia del Derecho”, contenida en la obra colectiva “Curso de Teoría General del Derecho”. Madrid, Marcial Pons, 1999, pág. 331.
Así mismo manifiestan que de dicho enunciado constitucional se hace imperante resaltar la naturaleza instrumental simple, uniforme y eficaz que debe caracterizar todo proceso judicial ventilado por ante los Tribunales, y que establece de manera clara y precisa que el fin primordial de éste es garantizar a las partes y a los interesados en determinada controversia, aunado a que las decisiones que se dictan a los efectos de resolverla además de ajustarse a lo establecido en la ley, y ser dictadas sobre la base de lo que se desprende de las actas, se deben aplicar los criterios de justicia y razonabilidad que aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su legitima pretensión en el asunto que se ventila, concluyendo su idea con una cita doctrinal del autor Piero Calamandrei, en su libro “Estudios sobre el Proceso Civil”, Tomo III.
Refieren los recurrente que de la perspectiva del autor ut supra citado, se desprende que el debido proceso mas que un conjunto de formas esenciales para el ejercicio del derecho a la defensa, tal como se consagra el mismo en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, concatenado con el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, viene conforme con lo que establece el artículo 257 ejusdem, en derecho sustantivo aplicable para regular tanto las situaciones como las decisiones que emitan los órganos jurisdiccionales en su misión de garantizar al justiciable su derecho a la tutela judicial efectiva.
Hicieron mención los recurrentes y la recurrente a lo que plantea el autor Carmelo Borrego sobre el tema de las nulidades, en su libro “Procedimiento Penal Ordinario, Actos y Nulidades Procesales”, citando un extracto de dicha obra, para así traer a colación extractos de las sentencias 221, de fecha 04 de marzo de 2011 y 1228, de fecha 16 de junio de 2005, ambas emitidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, haciendo un análisis del contenido de la primera sentencia aludida, e indicando con respecto a la misma que conforme a la doctrina establecida sobre el tema de las nulidades, esta no constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos en los cuales se incurra por omisión de formalidades procesales o para revocarlos cuando los mismo se efectúen en contravención con el orden jurídico establecido; de allí que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el Juez cuando sea posible el saneamiento del acto viciado, aunado a que las nulidades se solicitan al Juez que este conociendo de la causa en el momento en que se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá ser solicitada en cualquier estado y grado del proceso, pues lo contrario seria desconocer la competencia que le es atribuida al juez a fin de garantizar la efectiva aplicación y cumplimiento de las garantías que componen al proceso penal, señalando que se observe el contenido de la sentencia 206 de fecha 05 de noviembre de 2007, de la cual transcribe un extracto.
A la par de lo antes señalado por quienes recurren, los mismos expresan que existe un fundamento legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal que trata las nulidades; resaltando de manera muy enfática que en el presente proceso la Defensa Pública no oferto medios de prueba, ni solicitó la practica de diligencias de investigación, a pesar de conocer que los hechos objeto del presente asunto penal tuvieron lugar en un sitio concurrido de personas, ya que fue en una fiesta, por lo que alegan que el Ministerio Público no realizó una investigación completa para arribar al convencimiento pleno de la responsabilidad penal de su representado, toda vez que la Defensa según su dicho exhorto al adolescente a que admitiera los hechos sin explicarle en detalle en que consistía tal acto y las consecuencias que tendría para éste, aunado a que tampoco les fue señalado a sus representantes legales tal situación, por lo que consideran la Instancia debió en el acto de Audiencia Preliminar declarar la admisibilidad o inadmisibilidad de los medios probatorios que hubiera podido incorporar la Defensa, pero no hubo tal actuación procesal y en razón de ello fueron ignoradas las personas que pudieron ser llamadas al presente proceso bajo la figura de testigos, de allí que a su criterio formulen el argumento que en el presente caso no fue ejercido de manera plena el derecho a la defensa que asiste al adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), de allí que se haya producido una indefensión procesal que no pudo ser avalada por la Instancia, pues la omisión de pronunciamiento sobre tales situaciones constituyen una violación al derecho de tutela judicial efectiva y al debido proceso, establecidos en los artículo 26 y 49 de nuestra Carta Magna.
Aclaran los Defensores y la Defensora que si bien el Adolescente imputado confió su defensa a la Profesional del Derecho LUISSET JIMENEZ, en su carácter de Defensora Pública 4 Especializada en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, no es menos cierto que el acusado desconoce el proceso penal venezolano, de allí el trabajo de la defensa, tomando en cuenta que se trata de un adolescente que actualmente esta limitado en el ejercicio pleno de sus derechos y garantías constitucionales.
Destacan quienes recurren, que la Defensa anterior de su actual representado suscribió el acta de audiencia preliminar como señal de convalidación de dicho acto, aun cuando el adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), y sus representantes legales desconocían los efectos jurídicos de lo acontecido en dicho acto; repitiendo lo tantas veces alegado que existe violación flagrante de la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa que amparan a su defendido, toda vez que tal situación causa un gravamen irreparable que genera inseguridad jurídica e indefensión procesal, pues a su criterio la Defensa anterior debió requerir la practica de diligencias de investigación tendientes a esclarecer los hechos, y así promover pruebas con el objeto de desvirtuar los hechos imputados, siendo inobservado también el principio de comunidad de pruebas.
Indicaron que en apoyo al planteamiento esgrimido en los párrafos anteriores se hace necesario referir las sentencias 256 de fecha 08 de Julio de 2013 y 611 de fecha 03 de Diciembre de 2009, ambas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, así como el fallo Nº 893, de fecha 06 de Julio de 2009, emitida por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, de las cuales cita pequeños extractos, considerando que las mismas son pertinentes para hablar de lo que es la imputación fiscal, la cual debe esta respaldada por los medios de prueba que acompañan la misma.
Sobre la base de lo planteado, los apelantes y la apelante concluyen que se esta en presencia de violación a principios de orden constitucional, que menoscaban la realización de la justicia, y que pueden enlodar la imagen de nuestro Poder Judicial; por ende, ante la existencia de inmotivación de la sentencia, en virtud de que la decisión impugnada no cumple con los requisitos que exige la motivación de las mismas, por cuanto no enuncia de manera completa los hechos y circunstancias que son objeto del proceso ni determina en forma precisa y circunstanciada los hechos que fueron estimados acreditados y probados, ni expone de manera concisa los fundamentos de hecho y de derecho en que se basa la decisión.
Denuncian la violación de lo establecido en el artículo 604 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente en sus literales b, c y d, los cuales establecen que debe contener una sentencia, y por cuanto la carencia suficiente de motivación en la sentencia, afecta las garantías procesales que se encuentra expresamente establecidas en los artículos 22 y 157 del texto adjetivo penal, es por lo que pretenden con su recurso la nulidad de la recurrida, de conformidad a lo establecido en los artículos 170, 171 y 175 ejusdem.
Prosiguen afirmando que la sentencia que recurren no expresa de manera precisa y circunstanciada los fundamentos de hecho y de derecho en que se acredito la responsabilidad penal del adolescente imputado, aunado a que no fue realizada estimación alguna sobre los medios probatorios presentados por el Ministerio Público, por lo que no se cumplió con lo establecido por la Sala de Casación Penal en sentencia 310 de fecha 06 de Junio de 2005, es decir, no fue señalado el análisis de los elementos probatorios ni cuales son los hechos fácticos constitutivos del delito de tentativa de violación, no hubo un análisis del tipo penal, no fue explicada la consistencia de la teoría del delito, no verificó la concurrencia de elementos del delito imputado, en conclusión todo lo plasma de manera sobreentendida, sin razonar de modo alguno la conclusión a la cual arribó con su decisión.
En el mismo orden, arguyen los abogados defensores y la abogada defensora que de la recurrida no se observan cuales son las pruebas demostrativas del delito objeto de la causa, así como no se especificó el motivo por el cual el tipo es inacabado, olvidando la Jueza a quo el “Iter criminis”, como fase por la que atraviesa el delito en su materialización; sobre tal particular, haciendo mención a lo que escribió sobre el tema el Dr. Ricardo Colmenares Olivar en su libro “La Tentativa de Delito y el Delito Frustrado en Venezuela”, publicado en abril del año 2012.
Convergen en hacer mención al contenido del artículo 80 del Código Penal referido a la tentativa en los delitos, colocando un ejemplo típico que hace el autor Bello Rengifo en su libro Derecho Penal General, pues del contenido de dicha norma penal se observa que es necesario que el autor haya comenzado con la ejecución del delito por los medios apropiados sin que se realizara todo lo necesario para consumarlo, pues esta situación obliga a deslindar los actos preparatorios del ejecutivo, aduciendo lo que plantea Miguel Serrano en su libro el Iter Criminis.
En el mismo orden la Defensa cita al autor Jiménez de Asúa sobre su Conceptualización de la tentativa como forma inacabada de los delitos, apreciando que dicho autor refiere dos elementos como son el objetivo que representa el comienzo de los hechos y el subjetivo que se encuentra constituido por la voluntad manifiesta sobre la intencionalidad en los delitos; del mismo modo traen a colación una cita de Eugenio Zafaronni extraída de su texto “TRATADO DE DERECHO PENAL, Parte General IV”, relacionada con el tema de la tentativa.
Refieren además, que en la tentativa el resultado no se ha completado, por ende la presunta acción típica resulta inacabada, pues el resultado de la acción es inferior al del acto consumado, por lo que la escala penal es inferior, de allí que la doctrina subsuma la noción de los actos preparativos dentro de la terminología “comienza la ejecución” toda vez que se admite que la tentativa se encuentra inmersa entre la preparación y la consumación.
Señalan los recurrentes que a excepción de algunos delitos previstos y sancionados en el Código Penal, aquellos actos o acciones de tipo preparatorio no son punibles, a menos que exista un comienzo de ejecución, siendo allí donde se materializa la punibilidad de la tentativa, por tal motivo la tentativa puede definirse como “la ejecución incompleta de un delito”, tal como lo refiere el autor Francisco Ferreira D´Abreu en su Libro “Derecho Penal”.
En razón de ello la Defensa expresó en su recurso que existe una demarcación entre los actos propios de la tentativa y los preparatorios, por lo que se aprecia una posición objetiva-subjetiva de la figura; tal como lo plantea el autor Francisco Muñoz Conde, en su Obra Teoría General del Delito.
Continuando los recurrentes y la recurrente con su escrito de apelación, mencionan que en el caso bajo estudio la Jueza de Instancia, no explicó las causas por las cuales no se apartó del tipo penal que fue acusado, ni tampoco señaló en su decisión la motivación correspondiente con relación al delito imputado, aunado a la inexistencia de promoción de diligencias investigativas por parte de la Defensa que pudieran haber hecho algún aporte a la investigación, toda vez que los hechos objeto del presente asunto penal, tuvieron lugar en el marco de un festejo donde se encontraba un número considerable de personas localizables en el sector donde habitan tanto la presunta víctima como el adolescente acusado, todo lo cual pudo constituir pruebas que de una u otra manera pudieron revelar otras circunstancias, dado que es necesario que se agoten todas las pruebas testimoniales, documentales y materiales que en el juicio oral conduzcan al esclarecimiento de los hechos, por lo que la falta de motivación que se ha materializado en la presente causa ha generado dudas o vacíos que no pueden ser determinados por las partes con respecto a la presunta ocurrencia de un delito en grado de tentativa, sin haber dado explicación al punto de la calificación jurídica del delito imperfecto e inacabado que fue atribuido.
En tal sentido, arguyen quienes recurren que en el caso bajo estudio no fue demostrada la existencia del delito de TENTATIVA DE VIOLACIÓN, toda vez que no existe nexo causal entre la acción para cometer el delito por el cual su representado fue declarado responsable penalmente y menos aún cuando es un sujeto que se encuentra reducido de capacidad procesal por su condición de adolescente, de allí que el mismo no se encuentre en condiciones para conocer los limites y consecuencias que le genera la admisión de hechos, y más cuando los representantes legales del adolescente imputado no fueron debidamente impuestos de la situación jurídica que se generaba a su representado con la aplicación del procedimiento especial de admisión de hechos y menos conocieron que el adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), resultaría sancionado por un delito que en primer término está carente de realidad, pues el mismo no se cometió y en segundo lugar como pudo ser determinado responsable sin la existencia de delito.
Consideran los Defensores recurrentes y la Defensora recurrente que el punto sobre la participación y responsabilidad del adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE) no fue debidamente motivada en la sentencia recurrida, por cuanto la misma es escueta e insuficiente y carece de fuerza para demostrar a las partes y a la población en general la razón de su convencimiento, tal como lo ha sostenido nuestra jurisprudencia y también la doctrina, pues no basta el convencimiento del Juez en cuanto a la culpabilidad o no del acusado, ni que lo manifieste en la sentencia, sino que es necesario que, el fallo contenga el razonamiento efectuado por el Juez para dejar sentado los motivos por los cuales quedó convencido del compromiso de la responsabilidad del adolescente imputado; y en ese sentido, la sentencia impugnada no expresa tales fundamentos en forma precisa ni circunstanciada, no señala las razones de hecho y de derecho para llegar a tal deducción, ni tampoco se evidencia cuales fueron los elementos probacionales que condujeron a emitir el veredicto de culpabilidad en contra del procesado de autos.
En el mismo orden, quienes recurren hace alusión al criterio sostenido y reiterado de nuestra Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relacionado con la motivación de las sentencias y el cumplimiento de los numerales 3 y 4 del antes artículo 364, hoy 346 del texto adjetivo penal vigente, indicando específicamente que se refiere a la sentencia 460, de fecha 19 de julio de 2005.
Arguyen los apelantes y la apelante que efectivamente la sentencia recurrida no cumple con las exigencias que ha establecido nuestro Legislador y nuestro Tribunal Supremo de Justicia, pues no toma en cuenta todo lo alegado y probado en actas, no fue analizado el contenido de los alegatos de las partes ni del acervo probatorio, ya que no indica la Instancia no hizo un análisis circunstanciado de cada elemento de convicción procesal, ni los relaciona y compara entre si, aunado a que no fue determinada la forma precisa y circunstanciada de los hechos que Tribunal estimó acreditados, así como tampoco se evidencia alguna exposición concisa sobre los fundamentos de hecho y de derecho en que se basó la sentencia dictada.
Alegan además los apelantes y la apelante que partiendo de los principios de unidad y autosuficiencia de la sentencia impugnada, no se puede sustraer del contenido de la misma en que modo las pruebas debatidas influyeron en el animo de la sentenciadora para llegar a la conclusión que arribó, pues del contenido del fallo se desprende que la a quo solo se limito a señalar las mismas eran o no imprescindibles, si su naturaleza era documental o testimonial, si los testigos eran presénciales o referenciales y si le producían o no certeza, no indicando su apreciación respectiva sobre cada medio de prueba, incumpliendo entonces con su obligación de motivar adecuada y suficientemente el fallo.
De igual modo señaló la Defensa en su escrito de apelación, que la recurrida además de carecer de suficiente motivación, no contiene los criterios racionales de valoración en lo que la Instancia se sustentó a fin de emitir su fallo, ya que no hubo un estudio sistemático y comparado de los testimonios rendidos en la audiencias, todo lo cual escapa de los requisitos de la sana critica como modo de valoración en nuestro sistema penal.
Ahora bien, refiere la parte recurrente que del análisis de la sentencia objetada a través del medio de impugnación propuesto, se observa que en la misma no hubo valoración de pruebas, no se hizo un análisis del tipo penal ni la teoría del delito, no se dejo establecido por qué fue acogido el criterio del Ministerio Público, ni por qué se desechaba lo denunciado por la Defensa, ni hubo pronunciamiento en cuanto a la motivación para aplicar la sanción impuesta y no las que fueron requeridas por la Defensa.
A criterio de los Recurrentes y la Recurrente, la situación antes esgrimida afecta las garantías procesales contenidas en los artículos 22 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la motivación de la sentencia, y siendo, que tal como lo establece esta Sala, la motivación constituye un requisito fundamental de toda sentencia, sea ésta interlocutoria o definitiva, pues dicho requisito representa uno de los aspectos mas relevantes de nuestra Constitución, como es la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, al ser vista como aquel derecho que tienen todas las partes de obtener una sentencia motivada, congruente, que no sea contradictoria, que conteste el fondo de las pretensiones de las partes y sus alegatos, que no sea errada en derecho y que se ajuste a lo planteado en el proceso, es decir, que se enfoque en el estudio sistemático, hilvanado y exhaustivo de los elementos probatorios que fueron incorporados al proceso, en estricto apego al principio de legalidad procesal y material, concluyendo con una cita del autor Claux Roxin.
Continuando con el motivo de denuncia esgrimido como punto de apelación, específicamente el del numeral 2 del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, ratifica su denuncia con relación a la Falta Manifiesta en la Motivación de la Sanción, lo cual a su criterio, se traduce en violación de la parte dispositiva de la sentencia, referido al literal e del artículo 604 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en razón de carecer de suficiente fundamentación, al no explanar debidamente las pautas establecidas en el artículo 622 ejusdem para la determinación de la naturaleza y la duración de la sanción impuesta, sin indicar las razones que proporcionaron la certeza a la que arribó al decretar privación de libertad y no porque no era procedente otra medida y con una duración inferior a la impuesta.
Razonan los apelantes y la apelante que si bien es cierto la discrecionalidad reglada, existe para el Juez Juvenil (figura ésta de la que no habla nuestro ordenamiento jurídico), quien la aplica al momento de imponer las sanciones que considere, ello no obsta para que cumpla con la respectiva fundamentación de la sanción, toda vez que la misma al ser individualizada, persigue que el Juzgador o la Juzgadora valoren las particularidades del autor y de su hecho, no siendo suficiente que se exprese que ha ponderado las razones que justifican su decisión, pues se hace necesario para el justiciable conocer esas razones que lo conducen a la decisión que explana, siendo a criterio de los recurrentes que la Jueza a quo a la hora de argumentar no explano los criterios por ella manejados, solo describió en forma vaga y con escasa referencia al caso concreto su razonamiento, sin aclarar de que manera fue influenciada para el decretó de la sanción impuesta al adolescente imputado, ya que de la lectura de la recurrida carece de los motivos considerados para tal dictamen, aunado a que no especificó la consideración realizada para llegar a su decisión final, en tal sentido, según los recurrentes no resulta suficiente para motivar la sanción, decir que la misma atiende a los parámetros de necesidad e idoneidad, toda vez que dicho fallo debe establecer las razones por las cuales adopta ciertas pautas, siendo evidente que el fallo recurrido a criterio de la parte recurrente no explicó ni fundamentó las razones que justifican la sanción impuesta.
Igualmente la Defensa refiere que la recurrida no precisa postura alguna con respecto a su solicitud de imponerle al adolescente HENRY SEGUNDO SALAS, las medidas de Libertad Asistida y Reglas de Conducta, ni tampoco explana las razones que la llevan a desestimar tal pedimento, ni indica por qué es necesario que el adolescente cumpla con la sanción privativa de libertad y no las requeridas por ésta, así como tampoco fue señalado por la Instancia el por qué el adolescente no es apto para cumplir las sanciones de libertad asistida, siendo que aún para los delitos graves la libertad es la regla y la privación es la excepción.
En razón de los vicios detectados en la sentencia impugnada, la Defensa le solicita a esta Corte de Apelaciones declare Con Lugar dicha denuncia y como consecuencia de ello, Anule el fallo recurrido de conformidad con lo establecido en los artículos 170,171 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, persiste en afirmar que la ausencia de fundamento conduce a la falta de motivación en la sentencia, siendo que la legislación interna prevé que la motivación constituye un requisito esencial que toda decisión dictada por un Tribunal debe contener, citando sobre tal particular al autor Leonardo Pereira.
En el mismo orden hace mención a las sentencias 533 del 11 de agosto de 2005 y la 118 de fecha 21 de abril de 2004, emitidas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia relacionadas al tema de la motivación de las decisiones judiciales; considerando procedente indicar que la motivación de la sentencia es la justificación razonada y exteriorizada que emite el Juez para llegar a la conclusión jurídica arribada, citando al autor Brown Sergio.
Traen a colación los Defensores y la Defensora para proseguir con el mismo motivo de denuncia que aparentemente ya habían concluido con su solicitud de declaratoria con lugar a esta Alzada, un extracto de las sentencias 1350, de fecha 13 de agosto de 2008 y la 717 de fecha 29 de abril de 2004, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia referida igual que las demás al mismo tema de la motivación y a esa obligación de tienen los Jueces de fundar sus decisiones.
Si bien la sentencia dictada con ocasión de la aplicación del procedimiento especial de admisión de hechos, es una sentencia sui generis, que no necesariamente debe cumplir con los requisitos que establece el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta obligatorio para los Jueces y las Juezas cumplir con los requisitos que atienden a la motivación, arguyendo la Defensa que la admisión de los hechos, como institución procesal tiene sus antecedentes en el plea guilty americano y en la conformidad española, tal instituto configura un acto de disposición de la parte acusadora y respecto al acusado representa un acto de arrepentimiento, a través del cual el imputado asume de manera voluntaria su responsabilidad con respecto al hecho atribuido renunciando a varios derechos constitucionales, entre los cuales se encuentra el derecho de no auto-incriminarse, el derecho a un juicio justo y contradictorio, procediendo en tal sentido a la aplicación inmediata de la pena, disminuida hasta la mitad, dependiendo de las circunstancias del caso.
En razón de los argumentos que la Defensa repite con insistencia, cita el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, esgrimido en la sentencia 486 de fecha 06 de diciembre de 2012, relativa al tema de la admisión de la responsabilidad penal, con ponencia del Magistrado Paúl Aponte.
Consideran los recurrentes y la recurrente que el Ministerio Público faltó a su deber de dar cumplimiento al principio de objetividad y actuación procesal de buena fe, en razón de tener conocimiento sobre el examen físico legal de fecha 30 de Junio de 2013, es decir, el mismo día de los hechos, el cual al folio catorce (14) de la causa, donde la pediatra Erika Hernández al valorar a la presunta víctima señaló como resultado: “Piel: sin laceraciones, examen físico dentro de los limites normales”, así como también en fecha 02 de Julio de 2013, fue emitido examen medico forense, por el Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, identificado con el Nº 97000-168-3943, donde se dejó constancia de lo siguiente: “...Al examen Ano Rectal; 1.-. Sin lesiones traumáticas externas ni huellas de haberlas recibido fuera de la esfera genital. 2.- Examen Ano-Rectal: Estado de los pliegues: Continuos. Tono del Esfínter: Tónico. 3.- Conclusión: 1.- Ano-Rectal: Normal.
Prosigue la Defensa su recurso de apelación, haciendo una cita extraída de la pagina http://es.wikipedia.org/wiki/Prueba_diab%C3%B3lica, relacionada con el tema de la prueba diabólica, siendo que de tales pruebas el Ministerio Público pudo convencerse de que no hubo tal delito, pues dicha situación debió ser dilucidada en un juicio oral y reservado, y no lo que ocurrió en el presente caso, donde según la defensa se produjo una admisión de hechos condicionada, en razón de la presión que fue ejercida sobre el adolescente en lo que respecta a su responsabilidad y posible condena, aunado a que tal situación tuvo lugar a espaldas de sus representantes legales quienes solo fueron llamados a firmar el acta, y en ningún momento les fue informado lo relativo al desarrollo de la Audiencia Preliminar, ni de la aplicación voluntaria de la sanción que se imponía a su representado.
Argumentan quienes apelan, que ante tal acervo probatorio la Jueza a quo, bajo ninguna circunstancia pudo permitir lo sucedido, pues es en la etapa intermedia del proceso, donde se valora y evalúa la posibilidad de un pronostico de condena en Juicio Oral, siendo que en el caso que aquí nos ocupa tal circunstancia no fue verificada; de igual modo los Defensores Privados y la Defensora Privada arguyen que la Defensa que con anterioridad asistió a su hoy representado no solicitó la practica de diligencias tendientes a esclarecer los hechos, ni promovió pruebas a fin desvirtuar la tesis propuesta por el Ministerio Público en su escrito de acusación, de allí que ha criterio de quienes apelaron el adolescente imputado (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), estuvo en total desconocimiento de lo que ocurría en su caso, por cuanto el mismo no conoce el derecho, por ende afirman los Defensores y la Defensora que el adolescente antes referido no estaba en conocimiento de que iba a resultar condenado por un delito que no cometió y menos aún por un hecho delictivo que no tuvo asidero en la realidad.
Traen a colación una definición de la institución de Admisión de los Hechos, formulada por el autor Veccionacce, Frank, en las Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal realizadas en la ciudad de Caracas, señalando así que dicha institución se erige como un acto procesal personalísimo, donde el acusado admite de manera voluntaria, libre de coacción y apremio, los hechos atribuidos por el Ministerio Público, y que a su vez condujeron a la iniciación del proceso; todo lo cual se traduce en la voluntad del imputado de aceptar su participación en el hecho delictivo, el cual trae como consecuencia la imposición de la pena de manera inmediata y disminuida en razón de la economía procesal que se genera para el Estado, al ahorrarse la celebración de un juicio oral.
Destacan los recurrentes que al producirse la Admisión de Hechos, se suprime el contradictorio, de allí que la sentencia dictada con ocasión de la aplicación de dicha institución, sea de tipo “sui generis”, por cuanto la misma tiene esencia propia, es decir resulta diferente de aquella sentencia que se dicte con ocasión de la realización de un juicio oral, citando con respecto a tal argumento, un extracto de la Sentencia Nº 280, de fecha 20 de noviembre de 2006, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
Refieren que del análisis de la sentencia antes citada puede verificarse, que la sentencia impugnada no contiene algún capitulo que se relaciones con la determinación de los hechos que el Tribunal estimó acreditados y que se evidencian en el acto conclusivo acusatorio interpuesto por parte del Ministerio Público, los cuales al no haber sido desarrollados mal podrían ser sustentados con los medios probatorios ofertados por la Vindicta Pública y que fueron admitidos durante la Audiencia Preliminar celebrada, máxime si esas pruebas resultaban útiles para erradicar la acusación fiscal, y determinar que efectivamente el objeto del proceso no se verifico, por lo que mal pudo el mismo ser atribuido al adolescente imputado (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), repitiendo la Defensa que no fue plasmado en el fallo las circunstancias de hecho y de derecho que condujeron al dictamen de la decisión y arribaron a la imposición de sanciones, en un fallo donde no se narraron los hechos que dieron origen al presente proceso.
Aunado a lo anterior, manifiestan quienes recurren que la sentencia apelada asumió los hechos en los términos en los cuales señaló el Ministerio Público y sobre tal circunstancia, señalan que el tipo penal imputado fue el de TENTATIVA DE VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, cometido en perjuicio del nuño (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), sin examinar lo que es la teoría del delito y menos verificar la concurrencia de elementos del tipo penal con las condiciones objetivas que encierran el elemento punible de la conducta, por lo que a sus consideraciones no debe ser válido un acto jurisdiccional que vulnere los principios y garantías constitucionales procesales que acompañan a todo proceso penal.
Con relación al daño social causado, la Defensa argumenta que la Jueza de Instancia no indicó que daba por demostrado el hecho objeto del proceso, de allí que éste en duda la materialización de la conducta supuestamente contraria a la ley en la que supuestamente incurrió el adolescente imputado, toda vez que su planteamiento es que el delito imputado no se cometió, por cuanto el mismo no puede verificarse ni constatarse en la realidad.
Ante tales alegatos, los apelantes y la apelante arguyen que la Sentencia accionada en apelación, la cual fue dictada en aplicación del procedimiento especial de admisión de hechos, no cumplió con las exigencias legales para su dictado, toda vez que no quedó plasmado el establecimiento de los hechos constitutivos del delito atribuido al adolescente imputado, hechos éstos que fueron admitidos por el procesado bajo la advertencia de que “si no asumía me dijeron que me iban a encerrar 5 años”, durante el acto de audiencia preliminar realizado 20 de agosto de 2013, no precisando el fallo las circunstancias de tiempo y lugar en que ocurren los hechos, ni el bien jurídico que resultó afectado por el acusado al cometer el delito, el daño social causado con su conducta negativa, los elementos probatorios, la calificación jurídica relacionada con las pruebas y elementos de convicción y la sanción correspondiente al ser declarado responsable de un delito que no tuvo lugar, por lo tanto a criterio de los Defensores Privados y la Defensora Privada, la sentencia dictada no fue motivada, de allí que proceda en derecho la nulidad absoluta del fallo recurrido.
Forjando su escrito de apelación, los recurrentes y la recurrente señalan que a fin de determinar el quantum de la sanción a imponer es necesaria la discrecionalidad de las pautas establecidas en el artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, todo lo cual no le impide al Juez la obligación de dejar constancia de la apreciación de todas las circunstancias que concurrieron para determinar la naturaleza, duración y rebaja, todo debidamente analizado, debiendo ser considerado además que en caso de mixtura en la sanción a imponer se debe explanar los motivos de su aplicación, lo cual no ocurrió en el caso bajo estudio.
Destacan quienes recurren que en la jurisdicción especializada, las sanciones impuestas a los adolescentes en virtud de ser declarados responsables penalmente de la comisión de un delito, se encuentra debidamente establecido en el artículo 620 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, donde se establecen 06 tipos de medidas, cuya gravedad va de menor a mayor, siendo la amonestación, imposición de reglas de conducta, servicios a la comunidad, libertad asistida, semilibertad y privación de libertad .
Reseñan los recurrentes que la ley especial permite que sean impuestas sanciones de manera sucesiva y simultánea al adolescente condenado, por considerarlo responsable de un delito, siendo que en la causa que aquí nos ocupa consta que el Ministerio Público solicitó en su acto conclusivo la imposición de la sanción privativa de libertad, prevista en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por un lapso de cumplimiento de cinco (05) años; mientras que la Defensa, en el acto oral de fecha 19 de agosto de 2013, peticionó una vez admitidos los hechos por parte del adolescente imputado, las sanciones de libertad asistida e imposición de reglas de conducta, con la aplicación de la rebaja de la mitad del tiempo, tal como lo prevé el artículo 583 de la ley especial.
En tal sentido, esgrime la parte impugnante que al verificar la sentencia de condena, la misma estableció como sanción la privación de libertad, todo lo cual devino de un acto donde no se le informó al adolescente imputado sobre las consecuencias de lo sucedido, aunado a que sus representantes legales estuvieron todo el tiempo fuera del acto que se celebró, y solo fueron llamados a firmar dicha acta de audiencia, sin ser debidamente informados sobre la situación, por lo tanto a criterio de los recurrentes, no hubo consentimiento por parte de su representado para tal acto, de allí que la sanción impuesta no sea válida.
Prosiguen citando de manera textual el contenido del artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y traen a colación comentarios de doctrinarios MORAIS, María en las Obras Temas de Derecho Penal, Libro Homenaje a Tulio Chiossone y Naturaleza Jurídica de las Sanciones en Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente.
Posterior a las citas anteriores la defensa transcribe de forma textual lo indicado por la Instancia al momento de emitir pronunciamiento sobre las sanciones a imponer, toda vez que el literal “a” del ya mencionado artículo 622 de la Ley Especial, para señalar que la conducta del acusado de actas, se subsume en el tipo penal de TENTATIVA DE VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, cometido en perjuicio del niño LEONARDO ENRIQUE BERRAGAN CHIRINO, esto sin hacer un recuento de los hechos que el Tribunal estimó acreditados, menos aún cuando de actas se observa que el hecho no quedó demostrado, ni con las pruebas ofertadas por el Ministerio Público ni tampoco en la realidad de la situación.
Con relación al literal “b” de la norma citada por la defensa, relacionado con la comprobación de que el adolescente efectivamente participó en el delito, toda vez que la Instancia no determinó que la conducta desplegada por el imputado efectivamente era contraria a derecho, en virtud de las pruebas diabólicas a las cuales la defensa ya hizo mención con anterioridad, pues de las pruebas llevadas al proceso por el Ministerio Público se evidencia que el delito no se cometió, por lo tanto el Ministerio Público faltó al principio de objetividad y actuación procesal ya mencionado.
Sobre el contenido del literal “c” del artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, referido a la naturaleza y gravedad de los hechos que son objeto del proceso, se hace necesaria la determinación de la conducta negativa asumida por el acusado, la cual conlleva evidentemente a la existencia de un daño social que no fue determinado por la Jueza a quo, pues los hechos delictivos presuntamente cometidos, no tuvieron lugar en la realidad.
Ahora bien, con relación al literal “d”, referido al grado de responsabilidad del acusado, en la recurrida no quedó determinado que la conducta presuntamente desplegada por el adolescente imputado (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE) pueda ser subsumida en el tipo penal atribuido, aunado al no examen de las pruebas ofertadas por el Ministerio Público, ya que la admisión de hechos realizada estuvo sujeta a presión ejercida sobre el imputado en el acto de Audiencia Preliminar.
En el mismo orden, la defensa señaló que no fue sentado en la recurrida los parámetros bajo los cuales la Instancia rebajó la pena por la supuesta admisión de hecho, ni tampoco fue determinado con claridad la forma en como fue aplicada la rebaja de ley, siendo que, al hacer mención al contenido del literal “e” de la norma especial relativo a la proporcionalidad e idoneidad de la medida, se decretó al sanción de privación de libertad, establecida en el literal “a” del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, sin entrar a determinar ni el daño, ni el cúmulo de situaciones que debieron ser ponderadas en una admisión de hechos legalmente constituida.
Tampoco fue señalado por la Instancia, según la defensa que en razón de la admisión de hechos, quedaba acreditado el alto grado de responsabilidad del adolescente imputado, así como tampoco se evidencia su arrepentimiento tácito por ser transgresor primario de la ley, circunstancias que condujeron a la Jueza de Instancia a aplicar la rebaja de ley para calcular la sanción total a cumplir.
El literal “f” del artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, relacionado con la edad y la capacidad del adolescente para cumplir sanciones, manifiesta la defensa que sobre el particular de tal literal nada fue manifestado por la Juzgadora al momento de emitir su pronunciamiento, siendo olvidado a consideración de los recurrentes que el Adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), tiene en la actualidad 15 años de edad.
Arguyeron los apelantes y la apelante que con respecto al literal “g” referido a los esfuerzos del adolescente por reparar el daño, en el caso de marras y según la defensa privada no existe tal circunstancia, por cuanto el adolescente siempre ha mantenido que no cometió el delito acusado, por ende, al haber sido impuesta la sanción dictada por el Tribunal de Instancia, donde dejó sentado que imponía medida de privación de libertad en virtud del procedimiento de Admisión de Hechos, en los términos que lo reza el artículo 583 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sobre la base de lo estipulado en el artículo 622 ejusdem, sin dejar constancia de la apreciación de las circunstancias que concurrieron para determinar la naturaleza, duración y rebaja de la sanción aplicada al adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), por la comisión del delito de TENTATIVA DE VIOLACIÓN, sin explicar además el porque aplicaba tales sanciones, ni dar las razones de su imposición, además de la falta de análisis efectuado respecto a la excepcionalidad de la privación de libertad como sanción a imponer, debiendo ser fundamentada y analizada las circunstancias por las cuales tales medidas resultan procedentes, pues para quienes recurren no fueron atendidas las peticiones de la defensa anterior en una forma razonada, razón por la que a su criterio hubo silencio judicial y omisión de pronunciamiento, concluyendo sobre ese punto que les asiste la razón pues la sanción dictada fue impuesta sin seguir la normativa legal para su aplicación.
Sostiene la defensa que haber declarado penalmente responsable al adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), por un delito inacabado o imperfecto, es necesario acotar que tal tipo penal no se encuentra catalogado dentro de los mas ofensivos y graves, ya que el mismo no conmociona a la sociedad venezolana, en razón de no haberse consumado delito alguno, de allí que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no lo tipificó como delito susceptible de privación de libertad.
Manifestaron además que con relación al apoyo familiar que posee el acusado, la Jueza constató que el adolescente imputado tiene dos representantes legales, que estuvieron allí, sin embargo a los mismos nunca les notificaron lo que sucedía, por lo que la contención familiar no fue tomada en consideración por la Instancia a la hora de resolver el presente proceso, siendo obviado el deber de participación que impone a los mismos el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con lo cual se persigue reeducar al adolescente infractor mediante medidas que persiguen se respeten los derechos humanos, la formación integral del mismo y la búsqueda de la adecuada convivencia familiar y social, tal como lo establece el artículo 621 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, debiendo considerarse la necesidad del apoyo familiar como elementos esencial a la hora de la consolidación de las sanciones impuestas.
Persiste la Defensa en su denuncia de la falta de motivación, recordando que la legislación se instituye como presupuesto esencial que la decisión dictada por el Tribunal, incluyendo las sentencias dictadas con aplicación del procedimiento especial de admisión de hechos, donde se obvia el contradictorio, sin que ello obste para el cumplimiento de la debida motivación, pues el fallo debe cumplir con las exigencias previstas en los artículos 603 y 604 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Citaron los Defensores y la Defensora, al Dr. ALBERTO ARTEAGA SANCHEZ, sobre su cometario con relación al principio de hecho y de culpabilidad extraído del Libro Derecho Penal editado en el año 2005, y sobre el particular de su contenido pretende se declare la nulidad absoluta del proceso y en consecuencia el decreto de la libertad plena e inmediata del adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), a través del ejercicio de sus funciones competenciales del dictado de una decisión propia, en razón de la violación flagrante de derechos y garantías constitucionales, toda vez que las mismas no pueden ser convalidadas por ningún Tribunal ya que constituyen vicios que operan de oficio, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.
Mencionan los apelantes y la apelante, que en este punto se hace pertinente hablar sobre la acción como elemento conformador de la teoría del delito, citando al autor Francisco Muñoz Conde, en su obra titulada “TEORIA GENERAL DEL DELITO”, e indicando que de tal planteamiento se desprende la necesidad de hacer saber a esta Corte de Apelaciones que la acción como elemento del delito debe ser verificada, pues el Tribunal de Control no solo no desarrollo en forma clara, precisa y circunstanciada los hechos objeto del proceso, sino que no se pronunció sobre los hechos que aparentemente fueron admitidos por el adolescente imputado (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), por lo tanto a criterio de los recurrentes es ausencia de acción como elemento del delito la que impera en la presente causa, por lo que mal podría configurarse el delito acusado; en tal sentido arguye la defensa que no puede pretenderse que se busque un responsable sin hacer que se cumpla el conglomerado de circunstancias que sostengan tales afirmaciones en contra de quien no existen fundamentos serios para sostener una acusación; en consecuencia, los Defensores Privados y la Defensora Privada alegaron que esta superioridad no puede permitir por ningún concepto que bajo la inexistencia de medios que acrediten algún tipo de participación o responsabilidad en el hecho imputado, se siga persiguiendo penalmente al adolescente imputado de actas, pues en casos como el que aquí nos ocupa se hace necesaria la discriminación detallada de los elementos del tipo penal, las condiciones objetivas de punibilidad y los hechos que el Tribunal estimó acreditados, por lo tanto al no existir tal circunstancia el pronóstico de condena se desaparece, por ende, no se puede permitir la admisión de una acusación fiscal en contra de un adolescente, sin que se haya realizado el señalamiento necesario de los hechos concretos, más aún cuando lo que existe son pruebas diabólicas de los tipos de delitos de índole sexual, las cuales arrojan que el delito no se cometió.
En tal virtud, la defensa solicita a esta Alzada intervenga para evitar que prospere la pretensión ilegal e inconstitucional formulada por la representación fiscal en el presente caso, de conformidad a lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que impone la obligación de ejercer el control difuso de la constitucionalidad a todos los Jueces de la República.
Repitieron el señalamiento expreso de los artículos que consideran fueron vulnerados en el presente asunto, y ratificaron que tales circunstancias vulneran el orden público constitucional, de allí que fuera necesario traer a colación el contenido de la sentencia 1049, de fecha 30 de Julio de 2013, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, e indicando que en razón de tal criterio jurisprudencial, se desprende que en el caso que aquí nos ocupa ni el Ministerio Público, ni la defensa anterior solicitaron la práctica de la prueba anticipada con relación a la presunta víctima, ni de la hermana de éste como testigo en el presente asunto y mucho menos fue acordado por el Tribunal de Control para el esclarecimiento de los hechos y así brindar protección a la presunta víctima, es por ello que en razón de tal criterio se debe mencionar al autor Ángel Zerpa con relación a su artículo publicado en la Revista Lextra, de la editorial Álvaro Nora, en sus paginas 141, 142 y 143, referidas a la valoración del testimonio del menor en los delitos sexuales.
Hacen mención los recurrentes a la distinción que ha establecido nuestra doctrina del error in iudicando y el error in procedendo, aunado a lo que es el error de hecho, citando al autor Zavala; en ese orden, refieren que del análisis de la recurrida se evidencia que estamos en presencia de un pronunciamiento judicial que se aparta del ordenamiento jurídico procesal penal y constitucional, a la par que se materializa en el caso de marras la existencia de los tipos de errores que tanto la jurisprudencia como la doctrina ha estudiado, y los cuales no pueden ser avalados o convalidados, toda vez que es palpable la violación del orden público constitucional que no puede continuar.
Traen a colación los Defensores y la Defensora, algunos extractos del Tribunal Supremo de Justicia y de doctrina relacionados con el tema de la motivación exigible para las decisiones judiciales, entendiendo entonces que la falta de motivación de las decisiones judiciales se produce cuando no se explica de manera detallada las razones que condujeron al juez a determinada conclusión jurídica, tal como ocurre en el presente caso.
En el mismo orden cita un extracto de la sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2007, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, acotando que tanto la especie como el quantum de la pena requieren de la debida motivación por parte de los Jueces y las Juezas, pues la sentencia representa o forma un todo armónico, puesto que en su conjunto la misma constituye la imposición de una sanción, no siendo suficiente la referencia de criterios jurisprudenciales que no muestran el razonamiento efectuado por el Juzgador o Juzgadora a la hora de concluir con un dispositivo, y dejar sentado porque el fallo que cita se adapta al caso particular.
Sobre la base de los argumentos suficientemente esgrimidos por la Defensa en su escrito de apelación, solicitan que se declare Con Lugar la denuncia planteada, por existir violaciones de garantías constitucionales y procesales de los artículos 2, 26, 43, 44, 46, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 7, 8, 10, 11,15, 37, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 539, 540, 542, 544, 546 y 548 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
Razonan quienes recurren que en razón del Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia en el que vivimos, es necesario que los valores superiores como la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, los cuales sólo son posibles de alcanzar mediante el respeto a los derechos que consagra nuestra Carta Magna, refiriéndose específicamente a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, entendiendo éste como un instrumento para la realización de la justicia que entre otras cosas no puede, ni debe ser sacrificado por omisión ni por reposiciones inútiles, por cuanto los mismos gozan de primacía como principios rectores que ordenan la actividad del orden público.
Denuncian que con el proceder de la Instancia se ha puesto en riesgo la vida y la salud del adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), en razón de haber contravenido la esencia de nuestro Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia, de allí que consideren se debe subsanar tal situación decretando la nulidad absoluta, ya que convalidar tal proceder, comportaría un sacrificio de los valores inspiradores de nuestra forma de Estado.
En consonancia con lo planteado, la Defensa señala que no ha cesado la violación flagrante de las garantías y derechos constitucionales en contra del adolescente imputado, aunado a que el procedimiento iniciado se basó en violaciones de la Constitución, tal y como se evidencia del acta de presentación de imputados, y que fue avalado por la Defensa Pública, el Ministerio Público y el Tribunal de Instancia al darle curso a un procedimiento de aprehensión que se origina con la comisión de un delito como lo es TOMARSE LA JUSTICIA POR PROPIA MANO, esto en virtud de que su representado fue golpeado salvaje y continuamente por la comunidad enardecida, sin ninguna razón, toda vez que el examen médico forense arrojó que los pliegues ano réctales se encuentran en esta normal, de allí que a sus consideraciones la sentencia dictada por la Instancia y de la cual recurren los actuales defensores de (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), haya sido producto de contrariar los principios y garantías constitucionales-procesales que amparan al adolescente imputado.
Infieren los apelantes que la Jueza a quo en su labor valorativa ignoro todo lo que la actual defensa a planteado, de allí que la defensa le requiera a esta Corte de Apelaciones la nulidad de la sentencia condenatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal y así se aplique la regulación judicial en el presente caso, con el fin de deslastrar al mismo de todo vestigio de nulidad; nulidad que puede ser denunciada en cualquier fase y estado del proceso, conforme a lo establecido en los artículos 449 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, y así esta Sala proceda a dictar decisión propia dadas las violaciones al orden público constitucional que se vislumbran en el presente asunto; en tal sentido, la defensa pretende que se anulen las actuaciones policiales practicadas a espaldas del ordenamiento jurídico venezolano, y como consecuencia de ello, conforme a lo establecido en el artículo 44 constitucional se decrete la libertad plena e inmediata del adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), por cuanto el delito objeto de investigación no se cometió, y así se desprende de las pruebas traídas al proceso por el propio Ministerio Público, no siendo entendido, como es que la Defensa anterior no requirió la practica de diligencias de investigación, ni promovió pruebas.
En torno a las distintas argumentaciones efectuadas, la defensa ratifica su solicitud de Declaratoria Con Lugar de la denuncia planteada, por existir en el caso bajo estudio violaciones de garantías constitucionales y procesales como las consagradas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, requiriendo que esta Sala considere la posibilidad de Anular la decisión correspondiente al acto de presentación de imputado, así como también anule la investigación fiscal desarrollada a espalda del adolescente imputado, por cuanto ya hubo una investigación inicial por la cual nunca fue convocado ni si quiera como investigado.
Arguyen los impugnantes que en razón de no haberse logrado configurar los presupuestos de validez a la Admisión de los Hechos, pues a su criterio existen alegatos que deben ser dilucidados en un Juicio Oral, se desvirtuó la esencia de la misma, y se vulnero el debido proceso y el derecho a la defensa, establecidos en los artículos 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 546 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual conlleva a declarar la nulidad de la sentencia apelada, todo en beneficio del acusado, requiriendo la reposición de la causa al estado en que se reapertura de la investigación, por cuanto existe un gran cúmulo de actuaciones y de testigos que deben rendir su declaración y testimonio a fin de que el acto conclusivo sea distinto al incorporado en la presente causa, más aún cuando del acervo probatorio se desprende que el hecho imputado no puede ser concebido, de allí que el mismo no pueda ser imputable al adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE).
Alegó la defensa que en el presente caso no hubo comunidad de pruebas, ni promoción de estas por parte de la defensa, por lo tanto procede la nulidad de toda la causa, en tal sentido, los apelantes ratifican se decrete a través del dictado de una decisión propia la libertad plena e inmediata de su defendido, en virtud que las pruebas fundamentales para la demostración de un delito de índole sexual son los exámenes médicos, y en el caso de marras ambas experticias arrojaron que no hubo delito, por lo tanto procede la libertad plena e inmediata del adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), sin embargo la parte recurrente indica que en caso que esta Corte de Apelaciones no dicte decisión propia, pretenden que se anule la Audiencia Preliminar, toda vez que la Admisión de Hechos aplicada en dicho acto no cumplió con los requisitos legales, jurisprudenciales ni doctrinarios que ya fueron expuestos, en consecuencia se le debe garantizar al adolescente imputado la posibilidad de defenderse sobre los hechos atribuidos por el Ministerio Público en el escrito de acusación fiscal interpuesto, el cual fue admitido por el Juez de Control durante la celebración de la audiencia preliminar, tal como lo establecen los artículos 579 y 580 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, transcribiendo textualmente el contenido del artículo 628 de la Ley Especial.
Refirieron que del contenido de la norma antes citada, se hace evidente que la Jueza a quo violentó el segundo supuesto del numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, en razón de haber sido obviado por la Instancia el hecho de que estamos en presencia de un delito inacabado, es decir de un delito imperfecto, por lo que no debió aplicar la sanción de privación de libertad, por cuanto la misma no se pliega al contenido de la parte infine del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual prohíbe de manera expresa que se tome en cuenta las formas inacabadas o las participaciones accesorias que prevé el Código Penal.
Consideran pertinente señalar que la solicitud de declaratoria de nulidad, en interés de la ley, de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y en beneficio del acusado ejerce su máxima expresión en todos los alegatos que a lo largo de su escrito de apelación han sido esgrimidos, todo con el propósito de desvirtuar a través del ejercicio pleno del derecho a la defensa del que goza el adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), a fin de tener la posibilidad de desvirtuar o no los hechos atribuidos por la representación fiscal, más cuando se trata de un delito que no fue cometido.
En la parte denominada “PETITORIO”, la defensa solicita a esta Corte de Apelaciones sean Declaradas Con Lugar en la definitiva el recurso de apelación por ellos propuesto, y en tal sentido se Anule el pronunciamiento judicial Nº 34-13, emitido por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 20 de Agosto del 2013, mediante la cual SANCIONO previa aplicación del procedimiento especial de Admisión de Hechos, al Adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), identificado en actas, por la comisión del delito de TENTATIVA DE VIOLACIÓN en calidad de AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, cometido en perjuicio del niño (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), y en virtud de la ADMISIÓN DE HECHOS, expuesta por el prenombrado adolescente imputado, le fueron impuestas LAS SANCIONES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, prevista en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el lapso de UN (1) AÑO Y CUATRO (4) MESES y LIBERTAD ASISTIDA, prevista en el artículo 626 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por el lapso de UN (1) AÑO Y CUATRO (4) MESES, para ser cumplidas de manera SUCESIVA, para un total de DOS (2) AÑOS Y OCHO MESES, las cuales fueron consideras procedentes por la Instancia para la resolución del presente asunto penal; SE SUSTITUYO la detención preventiva que tenia impuesta el Adolescente por la PRISIÓN PREVENTIVA contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, toda vez que se cumplieron los requisitos legales que prevé la norma antes referida, siendo determinado como establecimiento de reclusión para el cumplimiento de la primera sanción decretada la Entidad de Atención Sabaneta (VARONES), en virtud que las decisiones judiciales se encuentran fuera del orden constitucional y legal, aunado a que el procedimiento fue efectuado a espaldas del ordenamiento jurídico, y buscando que a su representado le sean restituidas sus derechos y garantías consagradas en los artículos 2, 26, 43, 44, 46, 49 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como también el contenido de los artículos 7, 8, 10, 11, 15, 32, 37, 85, 86, 87, 88, 89,90,539, 540, 542, 544, 546 y 548 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Prosigue la defensa con sus pedimentos finales indicando que procede la Nulidad de la Sentencia Condenatoria dictada por la Instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que debe ser aplicada la regulación judicial en el presente caso con el objeto de deslastrar el proceso de todo vestigio de nulidad absoluta, la cual puede ser denunciada en cualquier fase y estado del proceso conforme lo establecen los artículos 449 y 450 del texto adjetivo penal, por lo que pretenden el dictada de una decisión propia por parte de esta Alzada sobre la base de las distintas violaciones alegadas, de allí que entonces se anulen las actuaciones policiales efectuadas en contravención al orden jurídico y que en tal sentido, conforme al contenido del artículo 44 constitucional se decrete la libertad plena e inmediata del adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), considerando que el delito no se cometió y las pruebas llevadas al proceso por el Ministerio Público no acreditaron la corporeidad del delito, por lo que la defensa arguye no entender como la defensa anterior no requirió la practica de diligencias de investigación ni promovió pruebas.
Manifestaron que no lograron configurar los presupuestos que otorgan validez a la Institución de Admisión de Hechos, toda vez que del desarrollo de la Audiencia Preliminar se desprende la existencia de un alegato que debe ser dilucidado en juicio oral, por lo que fue violentado el debido proceso, el derecho a la defensa, debidamente establecidos en los artículos 49.1 Constitucional, 546 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes; 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual conduce a la nulidad de la sentencia condenatoria impugnada, debiéndose reponer la causa al estado en que se reaperture el lapso de investigación, a fin de proponer diligencias de investigación, en razón del gran cúmulo de actuaciones y testigos que deben rendir su declaración y testimonio, con el propósito de que el acto conclusivo sea distinto al incorporado en el presente asunto, más aún cuando del acervo probatorio presentado, se observa la existencia de pruebas documentales que apuestan por la no comisión del hecho, siendo necesario que se le brinde al adolescente imputado la oportunidad de incorporar diligencias de investigación y medios de prueba al proceso.
Mencionan que en caso que este Órgano Superior no dicte decisión propia, su pedimento estriba en que se acuerde la Nulidad de Audiencia Preliminar, ya que la Admisión de los Hechos que tuvo lugar en la misma, no cumplió con los requisitos legales, jurisprudenciales, ni doctrinarios que fueron expuestos, y se hace necesario que se le brinde al adolescente imputado la oportunidad de defenderse, por cuanto de actas se desprende que no consta la comisión de un delito, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 126, 127, 139, 140, 141, 174, 175, 176 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal, en perfecta armonía con los artículos 2, 26, 43, 44, 46, 49, 55, 78 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo establecido en los artículos 15, 32, 37, 41, 85, 86,87, 88, 89, 90, 538, 539, 540, 542, 544, 546, 548, 609 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, así como también pretenden la Nulidad de la investigación fiscal y actuaciones policiales, en razón de la evidente violación de principios y garantías constitucionales, a la par de que los hechos atribuidos no se encuentran acreditados como efectivamente ocurridos , de allí que sea aplicable el principio in dubio pro reo, en virtud de que el procedimiento realizado contravino todas las normas constitucionales y procesales.
III.- DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO:
Las Abogadas BLANCA YANINE RUEDA GONZALEZ y SUMY CAROLINA HERNANDEZ LOPEZ, ambas actuando con el carácter de Fiscala Trigésima Séptima Encargada y Fiscala Auxiliar Trigésima Séptima del Ministerio Público con Competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con las atribuciones que les confiere el ordenamiento jurídico procedieron a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho PEDRO LUIS BRACHO FUENMAYOR, DAVID ALFONSO BRAVO VERGARA y PAOLA ALEXANDRA SALAS TABORDA en los siguientes términos:
Luego de referir que se encuentran dentro del lapso legal para tal proceder, puntualizan que en primer término resulta improcedente la denuncia de la defensa referida a la falta de motivación de la sentencia, toda vez que es un error tal planteamiento formulado por la defensa, pues basarse en las sentencias 106 de fecha 23 de mayo de 2006 y 342 del 19 de marzo de 2012, relacionadas con la no aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, según la cual el imputado puede admitir los hechos aun cuando haya un cambio de calificación jurídica en la Audiencia Preliminar o en juicio si se esta en presencia de un procedimiento abreviado, circunstancias estas que no aplican al caso de marras, por lo que el Ministerio Público manifiesta no entender el porque la defensa trae a colación tales fallos sin ningún fundamento.
Del mismo modo la representación fiscal menciona que la defensa de modo irresponsable y también sin fundamento afirmó que al haber sido condenado y sancionado a privación de libertad el adolescente imputado se vulneraron una serie de derechos y garantías de rango constitucional y legal establecidas específicamente en los artículos 2, 26, 43, 46, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en los artículos 7, 8, 10, 11, 15, 37, 86, 85 (sic), 87, 88, 89, 90, 538, 539, 540, 542, 544, 546 y 548 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Señala la Vindicta Pública que la defensa alego la violación al derecho de presunción de inocencia de su representado, obviando que el mismo Admitió los Hechos por los cuales fue acusado, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, todo lo cual conduce al dictado de una Sentencia Condenatoria, aunado a que con la admisión de hechos el adolescente renuncia a la presunción de inocencia.
Traen a colación las representantes fiscales un extracto de la sentencia 0075, de fecha 08 de febrero de 2001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, referida específicamente a la admisión de hechos, para proseguir con su escrito de contestación afirmando que la defensa sin fundamento alguno alego que al adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE) se le negó su derecho a la integridad física, surgiendo en la Vindicta Pública la interrogante de a que se refieren los recurrentes con tal planteamiento.
Hacen mención a los argumentos esgrimidos por la defensa en su escrito de apelación, y señalan que resulta penoso dar respuesta a dichos alegatos, pues no se entiende como es que la Defensa pretende traer a un recurso de apelación cuestiones antiéticas que no se ajustan al correcto ejercicio de la profesión del Abogado, más si el derecho es tan amplio y se puede hacer valer de una manera correcta y a través de las vías jurídicas permitidas.
Consideran bochornoso que un profesional del derecho se preste a tan bajo señalamiento que realizó la Defensa Privada, con relación a la actuación de la Defensa Pública, a quien el Estado le paga para que realice su trabajo.
En otro orden de ideas la representación fiscal indicó que la parte recurrente alegó que el adolescente imputado fue golpeado por la comunidad enardecida y que esa conducta se califica como delito por cuanto se refiere a tomarse la justicia por propia mano, acotando sobre dicho particular que el imputado tuvo los medios para denunciar a las personas que lo agredieron y aún así no lo hizo, considerando que no puede ser motivo de apelación de sentencia tal alegato, totalmente irrisorio e incongruente.
Refieren que sobre el examen médico forense practicado al niño quedó demostrado que los pliegues ano réctales se encuentran en su estado normal y que por tanto la defensa no puede permitir que la sentencia dictada se mantenga, olvidando los recurrentes que en el caso que nos ocupa el adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE) fue acusado por la comisión del delito de TENTATIVA DE VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, siendo que si el reconocimiento medico legal realizado al niño víctima hubiese arrojado que los pliegues ano réctales del ano se encontraban borrados, la calificación jurídica por la cual hubiere tenido lugar la acusación por el delito de VIOLACIÓN.
Aunado a lo anterior el Ministerio Publico menciona el hecho que la Defensa Privada alegó que su defendido es inocente de los hechos que irresponsablemente el Ministerio Público atribuyó, señalando al respecto de tales fundamentos que todos los actos conclusivos que ese Despacho Fiscal emite, son debidamente analizados por la Fiscalía General de la República al actuar en su nombre y representación, por ende, no fue irresponsable el acto conclusivo acusatorio emitido por esa Fiscalía, pues dicha acusación fue el producto de un cúmulo de elementos de convicción que fueron recabados en el curso de la investigación y que concluyeron con el acto conclusivo interpuesto y no con otro tipo; consideran que irresponsable resultan los alegatos de la defensa, quienes no hacen una argumentación de carácter jurídico que haga procedente su recurso de apelación, al contrario se refieren a circunstancias que no sucedieron durante el proceso y de las que no pueden dar fe de que hayan ocurrido, toda vez que para el momento en que tuvo lugar el acto de Audiencia Preliminar no eran los defensores del acusado.
Prosiguiendo la representación fiscal con su escrito de contestación, arguyen que la defensa señaló que su representando es inocente, olvidando que el mismo admitió los hechos en la Audiencia Preliminar, sin ningún tipo de coacción y apremio y en presencia de sus representantes legales, siendo de mucha ligereza interponer un recurso de apelación de sentencia, culpando a la defensa anterior y mal poniendo la profesionalidad de la misma, indicando que fue la defensa quien obligo al adolescente a admitir los hechos, y todo porque la decisión no le fue favorable a su defendido.
Aclara el Ministerio Público que el hecho de sancionar a un adolescente no es motivo para alegar que se esta castigando a la familia completa por el desconocimiento procesal de la Defensa anterior, sobre el argumento de que ni el adolescente ni sus familiares fueron debidamente informados del desarrollo de la audiencia, manifestando que tal afirmación es falsa puesto que informar sobre tal asunto es una obligación tanto del Defensor Público como del Tribunal que de no hacerlo se estaría en presencia de quebrantamiento de normas sustanciales, lo cual no sucedió en el presente asunto, puesto que a diferencia de la actual defensa, esa Representación Fiscal estuvo presente en el Audiencia Preliminar y pueden dar fe de ello y todo lo cual consta en el acta levantada por el órgano jurisdiccional en fecha 19 de agosto de 2013.
Con relación al planteamiento de la defensa relativo a que la Instancia no se pronuncio positiva o negativamente sobre el pedimento de la defensa, y menos explicó los motivos por los cuales no procedía la aplicación de la imposición de reglas de conducta o libertad asistida, siendo que con tal actuar se vulneraron principios y garantías de rango constitucional, sin especificar la defensa de que forma fueron infringidas todas esas garantías que denuncia violentadas, por lo que la parte recurrente basa su recurso en argumentos infundados.
En contraposición a lo esgrimido por la defensa, quienes contestaron el recurso de apelación indicaron que de la recurrida se desprende que la Jueza a quo si explicó la procedencia de las sanciones a Privación de Libertad y de Libertad Asistida que fueron impuestas, por lo que si hubo respuesta a la solicitud formulada por la Defensa Pública en el acto de Audiencia Preliminar.
Consideran que la defensa en los términos en que propuso su escrito de apelación resultó ofensiva, al afirmar que el Ministerio Público se olvidó de los principios de buena fe y objetividad con los que debe actuar en el proceso penal, indicando sobre dicho particular que en el presente proceso penal se verificó la responsabilidad penal del adolescente investigado y por esas razones el mismo fue acusado, de allí que mal pudiera el Ministerio Público presentar otro acto conclusivo que no fuera la acusación, pues en el mismo se delimitaron todas las circunstancias que rodearon el hecho, siendo que el delito no pudo ser consumado en razón de la presencia intempestiva del tío del niño víctima ciudadano OMAR EDUARDO DELGADO MANZANILLA quien se percata de lo que estaba sucediendo e impide que la acción se consumara, por lo que no resulta desproporcionada la decisión dictada por la Instancia, toda vez existe la determinación del hecho imputado y del daño causado a la víctima.
Mencionan las explicaciones varias que hace la defensa con relación al artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y señalan que con relación al supuesto silencio judicial planteado por la parte recurrente, el mismo no es cierto por cuanto de la decisión impugnada se evidencia que hubo una gama de posibles sanciones justificadas y fundamentadas por parte de la Defensa Pública, siendo así como consta el esfuerzo de la defensa en introducir a lo largo de su escrito de apelación un mal actuar por parte de la defensa pública quien cumplió con la asistencia del adolescente imputado al momento de celebrarse el acto de Audiencia Preliminar al proponer distintas posibles sanciones a imponer, de allí que el Ministerio Público se pregunte como es que pretende hacer creer que su defendido no estuvo de acuerdo con la admisión de los hechos?.
Fueron extensos los aspectos negativos de la función ejercida por la Defensora Pública que en inicio asistió al adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), sobre el argumento de que su actuación dejaba mucho que sentir, por cuanto no promovió pruebas no solicitó la practica de diligencias de investigación, por lo que aseguran que de existir tales medios de prueba a favor de su defendido habría hecho lo que correspondía, y de considerar que era necesario ir a Juicio no hubiese orientado a su representado a que admitiera los hechos, por lo que mal puede la defensa privada actual asumir tales posturas y refutar de tal manera el ejercicio de su función de la Profesional del Derecho adscrita a la Defensa Pública del estado Zulia.
Persiste el Ministerio Público en resaltar los alegatos de la parte recurrente con relación a la actuación de la Defensa Pública mientras asistía al adolescente imputado de actas en el presente asunto, las cuales califican de falsas pues no es responsabilidad el órgano jurisdiccional el hecho de que la Defensa no promueva pruebas a favor del procesado.
Con relación al planteamiento de la defensa referido a la falta de requisitos en lo que respecta a la motivación de la sentencia, por cuanto la misma no contiene los hechos y circunstancias que son objeto del proceso, ni deja sentado los fundamentos de hecho y de derecho en que basó la decisión, pues muy por el contrario del texto integro de la sentencia se verifica la existencia de concatenación entre los hechos y la calificación jurídica dada por el Ministerio Público y de igual manera expresa los fundamentos en los que basó su decisión para imponer las sanciones antes indicadas.
Arguyen las representantes fiscales que existirá inmotivación, lo cual no es le caso, en aquellos casos donde haya ausencia de fundamentos de hecho y de derecho en la apreciación que se debe dar a los diferentes elementos de convicción cursantes en autos, citando al autor Justo Ramón Morao, en su libro El Nuevo Proceso Penal y los Derechos del Ciudadano.
Indican que del texto de la recurrida se infiere que la Jueza a quo si dejó establecido los hechos que estimó acreditados y en los cuales fue subsumida la calificación jurídica, aunado a la indicación de los medios de prueba que demuestran el delito, sin ser valorados pues no es competencia del Juez de Control, pues dicha tarea solo es dable al Juez de Juicio, siendo la inmediación un principio de máxima garantía en el establecimiento de la verdad de los hechos, pues es al Juez de Juicio quien a través de los sentidos capta la esencia de los medios de prueba evacuados, para así sustentar la decisión que dicta.
Traen a colación un extracto de sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, identificada con el Nº 026 de fecha 07 de febrero de 2011, referida a la función del Juez de Control ante la sentencia dictada con ocasión de la aplicación del procedimiento especial de admisión de hecho, arguyendo que de manera errónea la parte recurrente no demostró la existencia del delito de TENTATIVA DE VIOLACIÓN, por el cual fue declarado responsable su defendido, todo lo cual es falso dado que al ser admitidos los hechos por parte del adolescente, este asume su responsabilidad en el delito atribuido, aunado a la verificación del Tribunal de las existencia de los hechos que el Ministerio Público trajo a colación en su escrito acusatorio y que son sustentados por los elementos de convicción que fueron presentados, de allí que haya tenido lugar la admisión de dicho acto conclusivo, en virtud del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 570 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
Del mismo modo la Vindica Pública hizo mención a la forma abrupta en que la defensa alega el adolescente imputado se encuentra reducido en su capacidad procesal y subjetiva, desconociendo que el mismo se encuentra en condiciones para conocer los limites que implica admitir los hechos, en ese sentido, resaltan que de actas no se evidencia ningún informe psiquiátrico o psicológico del cual se aprecie que el adolescente acusado sufre alguna disminución en su capacidad mental que haga imposible el cumplimiento de una sanción de carácter penal, y mucho menos que no le permita entender las consecuencias que acarreaba la admisión de hechos proferida por el adolescente imputado en la Audiencia Preliminar.
Continúa la Fiscalía dando respuesta a los planteamientos esgrimidos por la Defensa en su escrito de apelación, y con relación al alegato de que no fue expresado por la Instancia las pautas que prevé el artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, todo lo cual no se ajusta a la realidad, por cuanto de la sentencia impugnada se evidencia que la Sentenciadora indicó las pautas establecidas por el legislador en el referido artículo para imponer las sanciones que fueron consideradas.
En el mismo orden el Ministerio Público indica que de manera errónea la defensa arguyó que ni la Representación Fiscal ni la Defensa solicitaron la prueba anticipada para tomar declaración al niño víctima y a su hermana, y mucho menos el Tribunal de oficio realizó tal dictamen; sobre tal planteamiento la Vindicta Pública recuerda que por ser el representante del Estado en aras de ejercer la pretensión punitiva en contra de aquellos ciudadanos o adolescentes que infringen la norma penal, tal pedimento se formula al ser considerado necesario en atención a las circunstancias que rodean el caso, y en virtud de que en el presente asunto tal prueba no era necesaria, por cuanto no existía peligro de que el testigo no pudiera comparecer a la fase de juicio, no le estaba dado a la Jueza de Control practicar de oficio dicha prueba de oficio, pues no es de su competencia, y la misma solo procede a solicitud de cualquiera de las partes, en los términos que lo prevé el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se aplica por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
Concluyen su contestación a la primera denuncia afirmando que la decisión de la Instancia cumple con los requisitos de ley, toda vez que los hechos quedaron acreditados con la admisión de los hechos realizada por el Adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), y que se encuentran explicados de manera extensa en la recurrida, por ende, la recurrida está ajustada a los hechos así como también consta la aplicación del derecho que corresponde, y con la cual el Estado vio satisfecha su pretensión, en tal sentido, solicitan se declare Sin Lugar el recurso de apelación formulado por los Abogados PEDRO LUIS BRACHO FUENMAYOR, DAVID ALFONSO BRAVO VERGARA y PAOLA ALEXANDRA SALAS TABORDA.
Con relación al segundo motivo de denuncia plasmado por la Defensa Privada en su recurso de apelación, referido a la violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, específicamente del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, refiriendo que la parte apelante de manera errada manifestó que los delitos inacabados no están catalogados como ofensivos o graves y que los mismos en la actualidad no conmociona a la sociedad venezolana, por cuanto el tipo penal imputado no fue consumado, y que por tal motivo la ley especial los excluye de la aplicación de la sanción de privación de libertad.
En razón de tal planteamiento la Vindicta Pública considera que la defensa en absoluto desconocimiento interpreta de manera errada la intención del legislador en materia penal juvenil, pues no es la condición de inacabado del delito lo que hace que los delitos previstos en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del niño, Niña y Adolescente merezcan sanción privativa de libertad, pues no se puede obviar que en el caso de marras la víctima es un niño de escasos 7 años de edad, que ha sido vulnerado en su integridad y libertad sexual, que inclusive a requerido ser tratado psicológicamente por el trauma causado por el adolescente con su acción típica, y así lo ha establecido la Corte de Apelaciones Especializada del Área Metropolitana de Caracas en sentencia Nº 32 de fecha 17 de agosto del año 2000, de la cual transcribe un extracto, indicando 16 de mayo de 2007 y el 05 de noviembre de 2007, en sentencias Nros. 2046 y 914 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Concluyen la contestación sobre tal denuncia señalando, que contrario a la decisión citada, los recurrentes manifiestan que no hay fundamentos serios para sostener una acusación tan atroz, no entendiéndose cual es la postura de la defensa acerca de la magnitud de la calificación jurídica, pues en principio sostienen que por ser un delito inacabado este no se encuentra catalogado como uno de los mas ofensivos y graves, pero luego refieren que dicho tipo penal es de grandes magnitudes.
En el inciso denominado “PETITORIO” el Ministerio Público solicita a esta Alzada se Declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por los Abogados PEDRO LUIS BRACHO FUENMAYOR, DAVID ALFONSO BRAVO VERGARA y PAOLA ALEXANDRA SALAS TABORDA, quienes actúan en su condición de Defensores Privados del Adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), y en tal sentido se Confirme la decisión recurrida, por cuanto del escrito de apelación se observa que los fundamentos legales propuestos por los antes referidos abogados se encuentran ajenos a la situación planteadas, pues todos sus alegatos quedan desvirtuados ante un proceso penal especial con parámetros taxativamente establecidos y no tratados en sus argumentos, lo cual hace que el recurso presentado sea improcedente, por ende también pretenden que el recurso se Declare Sin Lugar por no estar debidamente motivado ni haber sido interpuesto en los términos que consagra el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por último la Fiscalía indica que una vez declarado Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto, esta Alzada proceda a realizar un llamado de atención a los abogados recurrentes, por utilizar técnicas anti éticas y alejadas del correcto ejercicio de la profesión, en tal sentido solicitan la remisión de copia certificada de la decisión proferida por esta Sala al Tribunal Disciplinario del colegio de Abogados del estado Zulia, a fin de que le sea aperturado un procedimiento disciplinario.
V. DE LA SENTENCIA RECURRIDA
La Sentencia de la cual apelan los Profesionales del Derecho PEDRO LUIS BRACHO FUENMAYOR, DAVID ALFONSO BRAVO VERGARA y la Profesional del Derecho PAOLA ALEXANDRA SALAS TABORDA, corresponde a la Nº 34-13, publicada en fecha 20 de Agosto de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró: SANCIONÓ previa aplicación del procedimiento especial de Admisión de Hechos, al Adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), identificado en actas, por la comisión del delito de TENTATIVA DE VIOLACIÓN en calidad de AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, cometido en perjuicio del niño (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), y en virtud de la ADMISIÓN DE HECHOS, expuesta por el prenombrado adolescente imputado, le fueron impuestas LAS SANCIONES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, prevista en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el lapso de UN (1) AÑO Y CUATRO (4) MESES y LIBERTAD ASISTIDA, prevista en el artículo 626 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por el lapso de UN (1) AÑO Y CUATRO (4) MESES, para ser cumplidas de manera SUCESIVA, para un total de DOS (2) AÑOS Y OCHO MESES, las cuales fueron consideras procedentes por la Instancia para la resolución del presente asunto penal; SE SUSTITUYÓ la detención preventiva que tenia impuesta el Adolescente por la PRISIÓN PREVENTIVA contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, toda vez que se cumplieron los requisitos legales que prevé la norma antes referida, siendo determinado como establecimiento de reclusión para el cumplimiento de la primera sanción decretada la Entidad de Atención Sabaneta (VARONES).
VI. DE LA AUDIENCIA ORAL Y RESERVADA
Dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa de los artículos 613 y 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el día Martes Veintinueve (29) de Octubre de 2013, se llevó a efecto ante esta Corte de la Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, presidido por el Juez Presidente Dr. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL, conjuntamente con las Juezas Profesionales Dra. VILEANA MELEAN VALBUENA y Dra. LEANI BELERA SANCHEZ, y el Secretario Suplente Abog. HUMBERTO SEMPRUM, la Audiencia Oral y Reservada, en la cual fue verificada la comparencia de la parte recurrente, Defensores Privados Abogados PEDRO LUIS BRACHO FUENMAYOR, DAVID BRAVO VERGARA y APOLA ALEXANDRA SALAS TABORDA, de la Fiscala Trigésima Séptima del Ministerio Público Dra. BLANCA YANINE RUEDA GONZALEA, el Acusado Adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), previo traslado de la Entidad de Atención Sabaneta (varones), acompañado por sus Representantes Legales la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), titular de la Cédula de Identidad V- 4.758.411 y el ciudadano HENRY ARCÁNGEL SALAS SOLARTE, titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.740.710, a quienes el Juez Presidente les realizó las advertencias de Ley y les explicó a cada una de las partes intervinientes, la importancia y cumplimiento de la finalidad del juicio educativo que caracteriza los procesos seguidos a los Adolescentes, de conformidad con lo previsto en los artículos 541 y 543 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En la citada audiencia se le concedió el derecho de palabra al Defensor Privado Abogado PEDRO LUIS BRACHO FUENMAYOR, parte apelante en este caso, y en su debida oportunidad legal, realizó sus planteamientos de forma oral, con los mismos argumentos interpuestos en su escrito de apelación y la realizó de la siguiente manera:
“Buenos días ciudadanos presentes en este acto siendo la oportunidad procesal para que esta Defensa se pronuncie con respecto a la ratificación o no del escrito de Apelación, de fecha 30-08-2013, se ratifica de manera oral en este acto, ciudadanos jueces, que si bien es cierto que las nulidades son oponibles en cualquier fase del proceso no es menos cierto que es una obligación por parte de todos los jueces que integran el sistema de justicia penal venezolano, y también de lo que es el ejercicio cabal de la defensa, de los derechos de todas las personas que acuden a nosotros, para poder efectivamente defenderlos en un proceso, la situación es la siguiente, yo con la venia de este Tribunal, voy a ir indicando cuales son los folios y cuales son las actuaciones que esta Defensa está impugnando en este acto , en primer lugar hay acta policial donde se deja constancia de que se había realizado acto sexual con penetración a decir del testigo presencial, la fiscalía del ministerio Público en el Acto de presentación de imputados, solicitó la medida de privación de libertad, para asegurar las resultas del proceso, pero basándose en un acta policial donde indica que hubo penetración a la par que esa acta policial estableció que el ciudadano que aparece hoy como sancionado, fue aprehendido por la comunidad es decir la progenitora y sus hermanos, siendo esto nulo ya que nadie esta autorizado para detener a nadie, nadie puede tomarse la justicia por si mismo ya que eso esta sancionado por la ley venezolana, oportunamente, dicha situación no fue denunciada por ninguna de las partes, por lo tanto esta Defensa en esta oportunidad, lo impugna, esto es necesario advertir que se debe concatenar con lo establecido por el propio informe médico practicado el día de la detención el cual riela al folio 15, donde se establecen las lesiones sufridas por el muchacho de parte de la progenitora y de sus hermanas de la victima que funge en el presente caso y así quedó reflejado en el acta policial y de las entrevistas rendidas donde se constata que el muchacho fue atacado y golpeado, en el folio 04 riela denuncia verbal la cual se aleja de los artículos 267, 268 y 269 del Código Orgánico Procesal Penal ya que no cumple con los requisitos allí establecidos, ya que no muestra residencia ni identificación de los denunciantes, la señora denunciante no es testigo presencia de los hechos a la par de que estableció que su hijo había sido objeto de penetración anterior entonces dice por una parte que lo intentó penetrar y en otras que lo había hecho en ocasiones distintas la señora indica que consiguió a su niño con los pantalones abajo pero en otra fecha dice que quien tenía los pantalones abajo era otro, la situación primera es que su niño le había manifestado que efectivamente no era la primera vez que lo había violentado sexualmente, ante tal situación le toman declaración al niño y le llama la atención a esta defensa, el uso de palabras como textualmente leo “aproximadamente, luego tomó mi mano con fuerza, aproximadamente quince años de edad” un niño de 7 años de edad, jamás ni nunca podrá según nuestras máximas de experiencia nosotros no podemos entender que va a utilizar este tipo de términos en sus declaraciones, originando que ese niño está mintiendo porque dijo que lo penetró 11 veces y esa situación, se puede evidenciar en la pregunta número 3 donde le preguntan “es primera vez que usted es sujeto a un a violación? Y el muchachito dice en el folio 6 “no ya lo ha hecho 11 veces” ante esta reiteración en las distintas fases de este proceso, donde indica que ya lo había penetrado y el testigo presencial dice en el foilo 5 que “estaba penetrando a mi sobrino”, posteriormente dice, que no es primera vez que se lo hacia y en una segunda versión dice que lo estaba sometiendo para penetrarlo es decir a futuro, como acomodándoselo para introducírselo, si tenemos un testigo presencial que esta mintiendo por que un día fija una posición y luego como tiene conocimiento de un examen médico forense que estaba normal, tuvo que cambiar su posición al respecto porque no hubo violación y cambiar su versión, otro aspecto es que el niño el día 30 de Junio, en entrevista dice el funcionario policial “si había concluido el acto sexual” no entiendo como el ministerio Público, ni el Tribunal de la República, no hizo el respectivo llamado de atención porque estamos en un Derecho especialísimo y al niño hay que protegerlo sobre todo de este tipo de preguntas, posteriormente tenemos informe médico que dice el día 30 de junio que el niño al examen físico mostró pliegues normales y sin lesiones, a pesar de ello la fiscal del ministerio Público, imputa el delito del violación es decir que la fiscal del Ministerio Público, a priori ya estaba dando por sentado la comisión de un delito de violación a pesar de las pruebas presentadas, luego dice en el folio 20, “para luego penetrarlo por el ano con su pene” significa que es una acción futura, mas sin embargo la fiscalía en la propia presentación dijo que era un delito consumado y que había elementos de convicción para la comisión de ese delito, posteriormente se verifica de la entrevista del adolescente al folio 21, que el muchacho establece que la señora se le fue encima y lo golpeó 3 veces con una botella lo que se corrobora con examen médico de fecha 30, la Defensa Pública al ver las lesiones pidió un traslado a la Medicatura Forense a fin de verificar lesiones y que la Defensa Pública denunció las lesiones sufridas por mi representado por ante el Tribunal de Control, en el folio 24 dice “quien aquí decide, establece que existe la comisión de un hecho punible y que los hechos se subsumen en el imputado” el Tribunal de instancia, de manera desmedida, adelantó opinión diciendo que ya se había consumado el delito y que se deba por sentado que le delito estaba consumado, dejando por demás demostrado en que el adolescente imputado, fue objeto de lesiones, por lo tanto ciudadanos jueces, el procedimiento se inicio viciado de nulidad absoluta porque nadie puede tomarse justicia por si mismo, es una conducta censurable y los supuestos de flagrancia que estable el Código Orgánico Procesal Penal establece que haya sido perseguido pero en el caso de actas, transcurrió un lapso de varias horas y así se dejó constancia en las actas policiales donde las personas salieron a buscarlo, lo cual fue repudiado por los habitantes que habitan las zonas aledañas diciendo que ese muchacho jamás ni nunca pudo haber realizado eso, por que lo hachos tuvieron lugar en una fiesta y habían testigos presenciales que observaron que fue lo que sucedió y si un niño, fue abusado sexualmente, como va a estar él tranquilo en una fiesta, donde debería mostrar una conducta alejada o retraída. Alarmante fue en el folio 25 donde en el acto de presentación en el particular 3ro expone “la Fiscal del Ministerio Público, deberá presentar acusación dentro del lapso de 96 horas”, está dando una orden a la Fiscalía del Ministerio Público de presentar una acusación, tenemos varios actos conclusivos que pueden ser perfectamente procedibles y si tenemos un examen médico forense donde dice que no hubo penetración, la Jueza de instancia no pueda dar una orden a la Fiscalía para que presente una acusación ya que es potestad de la Fiscalía del ministerio Público, no se puede entender como dan por sentado que se cometió un delito y que se debía presentar una acusación. Tenemos una situación con los folios 77, 78, 79, 80, 81 y 82, son unas actas de entrevistas de fecha 03 de julio, donde nuevamente la primera es la del niño, donde dice palabras como “por detrás de la cintura fuerte, talones, su pene, me agarró a la fuerza por mi muñeca para yo tocárselo,” palabras que jamás ni nunca pueden ser pronunciadas por un niño que tiene 7 años dice el niño “que se bajó los pantalones y me metió su pene en mi pompi” lo que ratifica nuevamente, que el adolescente aquí sancionado lo había penetrado y lo ratifica en la primera oportunidad cuando ratifica que fue penetrado 11 veces, que sucede? Que estas entrevistas tienen la particularidad que carecen de firma del Ministerio Público y debieron haber suscrito esas actas para que sean admitidas como plena prueba por ser un instrumento público de conformidad con lo establecido en el 153, 158 del Código Orgánico Procesal Penal y 285 ejusdem, impugno en este acto, estos elementos de convicción que fueron presentados por el Ministerio Público, así como también en concordancia con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que solamente podrán ser tomadas como plena pruebas, aquellos documentos públicos que sean copias certificadas o que sean originales, mas no aquellos que tengan ausencia de firmas por parte de un funcionario público, en concordancia con el artículo 1357, 1358 del Código Civil, lo cual un documento público al no estar debidamente suscrito por un funcionario público, tiene que ser tomado como documento privado para lo cual esta defensa de conformidad con lo establecido en el 1363 y 1364, desconoce totalmente y así mismo lo ha manifestado nuestro representado el contenido de esos documentos, porque un instrumento privado para que surta efectos en un proceso, debe ser reconocido por la parte en contra de quien se interpone, pero es el caso que estos documento privados, no han sido reproducidos y en este acto están siendo impugnados por quienes detentan la facultad de la Defensa del ciudadano adolescente, donde al haber una acusación de manera imputada, inmotivada a parte de ello, se va basa en unas actuaciones que no están debidamente suscritas por la Fiscal del Ministerio Público, han dicho que efectivamente hubo un delito de violación y que luego fue cambiado al delito de tentativa, yo no me explico, cual es la razón de ser de la figura del Sobreseimiento o de la absolución en Juicio, porque efectivamente en juicio la absolución el hecho o no se acreditó o no se puede atribuir a una persona, pero si el ministerio Público, desde el inicio no hubo penetración y mantuvo una violación como delito y al delimitar con el examen médico forense que es como la prueba fundamental de la cual se puede evidenciar y que concatenar con los informes médicos, lo procedente en Derecho, era solicitar sobreseimiento, pero es el caso ciudadanos Jueces que si no fuera así la absolución no existiera porque si yo no le puedo atribuir el delito acabado, es decir la violación total, entonces en ese sentido yo voy a acusar por un delito en tentativa, no me explico cual es la razón de ser, porque entonces en la fase de juicio, no se dictaran sentencias absolutorias, porque sino se cometió el delito, pero se le puede atribuir al responsable como una responsabilidad subjetiva, entonces terminar en una sentencia condenatoria por un proceso igual pero por un proceso tentado o un delito frustrado y no es el caso, porque ante la duda, tenemos que favorecer al reo eso en procedimiento ordinario, máxime si estamos ante un procedimiento cuyo fin es educativo y de reformar al adolescente, más si el hecho no se verificó, teniendo un examen médico y que el propio juez entra a conocer, vista sentencia del año 2010 de sala de Casación Penal indica “La Sala advierte a los jueces de Control, que es necesario que la admisión de los hechos, sea congruente con la prueba o con los indicios, en tal sentido, los jueces de control, deben antes de imponer al acusado la posibilidad de que admita los hechos, revisar los autos a tales efectos” si tenemos un delito acabado como es el delito de violación que dicho sea de paso, nuestro catedrático y doctrinario JOSÉ RAFAEL MENDOZA TROCONIS, establece que efectivamente es un delito de violación, el resultado nos dice que es dirigido con la intención de violar, no hay delito de tentativa, porque la tentativa del delito no existe, eso configura un delito autónomo que tiene otra intención y otro nombre que no es trabajo de la Defensa, sino es trabajo de quien detenta la acción penal que desde un principio si hubo penetración debió haber presentado por ese delito y no por otro delito y ahora pretender hacer ver como un delito inacabado, en todo caso ciudadanos jueces respetuosamente se les hace del conocimiento que un examen médico tiene como conclusión, sin lesiones traumáticas externas ni huellas de haberlas recibido, es decir si existió la intención de violarlo habrían huellas y no las hay, y en segundo lugar el examen indica que no hubo indicios de haber recibido lesiones y si se inició forcejeo, debió determinar la existencia de alguna lesión y no las hubo y como conclusión indica que el tono del esfínter tónico es decir total normalidad, esto tenemos que concatenarlo con el folio 14, no se entiende si la prueba fundamental indica que no hubo violación, se pretende tener un pronostico favorable de condena y haber admitido una acusación que no tiene asidero alguno, luego en el folio 35 el ministerio Público indica que intentó penetrarlo, pero luego dijo que lo penetró, es decir que lo único que sustenta son las actas de entrevista que son nulas, por lo anterior es que la Defensa solicita que la Corte se pronuncie de conformidad con el 449 y 450 la libertad inmediata por cuanto mi representado tiene cuatro meses detenido y sin la oportunidad de irse a un juicio aun no habiendo pruebas, al folio 36 el ministerio Público establece que el la Dra. HILDA LING, al examen médico forense lo que deja ver que no observó que el examen fue suscrito por la Dra. TANDEY y que a pesar de eso citan lesiones normal y en el examen médico forense dice ano rectal normal, al folio 43 dice examen psicológico y psiquiátrico practicado a la victima, no riela en la investigación fiscal ni en la causa, lo peor es que la jueza de instancia, admite esta prueba sin haber corroborado la existencia de la misma, al folio 45 la fiscalía del Ministerio Público, ha dicho en sentencia explanada que hay tres formas de cometer el delito de violación, el primero es constreñimiento con acto carnal, segundo objeto por vía vaginal o anal y tercero por introducción de objeto de interés sexual por vía oral, ninguno es este caso, siendo este un delito muy grave que en la realidad no tuvo ningún tipo de asidero a pesar de que son hechos que estoy denunciando en este acto, son situaciones que no se pueden inobservar en virtud de que hay cosas que se extraen solamente de la simple lectura de la causa, sin necesidad de entrar a valorar pruebas tal situación ha sido inobservada por el Ministerio Público es el caso que en todo momento podemos oponer nulidades, al momento de la audiencia preliminar en el folio 103, en cuanto a la primera exposición del Tribunal dice “una vez que el Tribunal e haya pronunciado con respecto de la admisión de la acusación, podrá imponer al adolescente de la posibilidad de admitir los hechos, y viene el joven en la parte inferior y dice “no voy a declarar, es todo”, posteriormente la Defensora Pública, a dicho que vista le exposición del adolescente quien ha manifestado su voluntad de admitir los hechos, señores, apenas dijo el adolescente no voy a declarar, la Defensa dice “vista la admisión de hechos”. Él no admitió los hechos y la Defensora Pública, le hizo ver al Tribunal de instancia, admita la acusación Fiscal, porque él va a admitir los hechos se lee al expediente al folio 103, en el folio 105 admite la acusación y posteriormente impone la sanción con un plazo de cumplimento de 4 años le rebaja la sanción hasta la mitad pero al final solo estableció un año y cuatro meses de privación de libertad y un año y cuatro meses de libertad asistida, lo peor es que primero dice que es la mitad y después es este caso, la seguridad jurídica queda en entredicha por no quedar claramente cuanto era la sanción a cumplir, en el folio 109 y folio 110 la jueza de instancia lo que hizo fue citar de manera textual, con los mismos errores de puntuación el escrito acusatorio del Ministerio Público y lo mas contradictorio es que dijo que hubo penetración y estaba condenando por el delito de tentativa, de conformidad con el 170, 171, 174, 175 y 176, solicito la nulidad absoluta de las actas procesales que componen el presente asunto penal por lo delicado de la situación donde no hubo penetración se pretenda seguir un delito por la vía de tentativa lo cual no procede en este caso de conformidad con el 107 del Código Orgánico Procesal Penal, 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dicten decisión propia y eviten que la imagen del Poder Judicial se vean perjudicada por actuaciones como la del Juez del Control por decisión vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que precisamente los jueces de Control, pueden entrar a valorar pruebas, siempre y cuando no realicen un estudio minucioso de la misma y puedan extraer convencimiento como en el caso de actas, si no hay violación, lo procedente era decretar un Sobreseimiento o bien sea por solicitud del Ministerio público o de oficio por el propio juez, en virtud de esta situación solicito se imponga la justicia a favor de mi defendido, es todo”
Acto seguido, se le otorgó el derecho de palabra a la Fiscala Trigésima Séptima Auxiliar del Ministerio Público, Dra. BLANCA YANINE RUEDA GONZALEZ, quien expuso:
“Buenos días, en el presente caso la Defensa a interpuesto un Recurso en contra de una sentencia dictada por el Juzgado Primero de Control de la Sección de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la admisión de hechos proferida por el adolescente, en primer lugar la Fiscalía va a realizar un punto previo, antes de dar contestación definitiva al Recurso presentado ya que en esta audiencia fueron esgrimidos alegatos distintos a los presentados en el escrito de Apelación, esta representación fiscal considera sumamente penoso, falta de respeto por parte de la defensa privada al utilizar un recurso de apelación como medio de impugnación y traer a esta audiencia algo distinto a su escrito recursivo, solicita además una extensión del lapso de exposición y nada dijo en relación al recurso presentado, en primer lugar impugna de nulidad absoluta el acta policial, que esta aprehendido por la sociedad, por tanto el proceso es nulo, ciudadanos Jueces, la Fiscalía pues debe aclarar una vez mas que estamos en presencia de un procedimiento iniciado con la aprehensión no en flagrancia realizado contra el adolescente, ya que fue aprehendido conforme al artículo 652 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, artículo perfectamente aplicable por cuanto este delito lo comete en forma clandestina, donde es casi imposible que se constituya la flagrancia, los alegatos esgrimidos por la defensa, son propios de un Juicio Oral, que no pueden ser traídos a esta Corte de Apelaciones, puesto que no le compete a la Corte conocer sobre los hechos, sino el Tribunal de Juicio, son alegatos que no pueden ser parte de un recurso de apelación sobre la base del Derecho a la Libertad de las Partes establecido en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, también indica de manera errónea que la Fiscalía presento en la audiencia de presentación una precalificación distinta a la que se formuló en el escrito de acusación y se declara una vez más que es una precalificación jurídica que en la base de una investigación puede cambiar y eso fue lo que sucedió en el presente caso, se adecuó de acuerdo a los hechos que se obtuvieron en la investigación, habla sobre que desconoce las entrevistas que fueron traídas por la Fiscalía a las actas, estas entrevistas, forman parte de los elementos de convicción , mas no forman parte de las pruebas que fueron ofrecidas por el ministerio Público, luego que se ofrecieron como pruebas testimoniales a ser declaradas en juicio Oral y Reservado, que la Violación en Tentativa no existe, dentro del colorarlo de todo lo que él manifestó confusamente en esta audiencia, la Fiscalía no se explica tal aberración jurídica, señala que la violación en tentativa no existe, porque este es un delito que se consuma, si se consuma es sencillamente es que es violación, no es tentativa, no hay violación frustrada, solo hay violación tentada, si se consuma y hubo penetración, entonces la Fiscalía lo hubiese acusado por el delito de violación. De seguidas paso a contestar el recurso presentado ahora en base a lo de las actas, la Defensa se basa sobre una sentencia que no es ajustada al caso en concreto emanada de la Sala Constitucional del TSJ, sobre la ase de que el imputado puede admitir lo hachos, a un cuando no haya un cambio de calificación jurídica en la Audiencia Preliminar o en el juicio Oral, esto no sucedió en el presente caso, la calificación jurídica se mantuvo y así es como el adolescente admite los hechos indica una serie de artículo constitucionales y legales que según él han sido violentados pero no indica su fundamento, una serie de alegatos que no tienen ningún asidero jurídico, que al adolescente al admitir lo hechos, le han violentado la presunción de inocencia, el adolescente admitió lo hechos en audiencia preliminar lo que conlleva a una supuesta condenatoria y lo que conlleva pues al adolescente a una renuncia por parte del adolescente y pierde la presunción de inocencia, que se le cercenó el derecho al ejercicio de los medios de la defensa procesales, no entiende la Fiscalía el porque de tal alegato, pues el adolescente siempre contó con la presencia de su defensor, que la defensa pública señaló en su escrito una serie de argumentos que no fueron resueltos por la Jueza de instancia lo cual resulta alejado de la realidad, pues le joven fue sancionado a cumplir 1 año y 4 meses de privación de libertad y 1 año y 4 meses de Imposición de Reglas de Conducta sucesivas, de tal manera que la Jueza, se aparta tanto de lo solicitado por la Fiscalía, como del pedimento efectuado por la Defensa Pública en esa oportunidad y realiza una mixtura de la sanción a aplicar, lo cual es perfectamente viable, señala que hay irresponsabilidad por parte del Ministerio Público en realizar una acusación donde hay un presunto hecho delictivo, la investigación se llevó, como se tenía que llevar, se investigó este hecho punible y arrojó como resultado que se trata de una tentativa de violación, donde el joven sin ningún tipo de coacción ni ningún tipo de apremio, admitió los hechos, que la admisión de hechos fue condicionada y no conocida, que la Defensa anterior lo conminó, resulta sumamente penoso, contestar tal alegato, resulta antiético, el Derecho es muy amplio y todos lo sabemos podría la Defensa hacer valer sus derechos por las vías que están establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal por la vía jurídica permitida y no valerse de cosas alejadas de la realidad, señala que su defendido fue golpeado y que denunció por ante el tribunal, bueno esta no es la vía para hacer valer sus derechos, él tenía que haber denunciado por ante la autoridad competente, que los exámenes médicos arrojaron que los pliegues de la victima no se encontraban borrados, si esto hubiese sido así pues la Fiscalía no hubiese acusado por el delito de tentativa de violación, hubiese acusado por el delito de violación, también tenemos que él es inocente, pero que admitió los hechos sin pretender su representante legal, entonces resulta ligero interponer un recurso de apelación sobre la base de una presunta mala actuación de una profesional del Derecho, también dice que hubo silencia judicial porque hubo una gama de sanciones debidamente fundamentadas por la Defensa Pública, entonces se pregunta la Fiscalía, contradictoriamente enaltece la función de la Defensa Pública especializada pero a la vez dice que la Defensa Pública conminó a su defendido a admitir los hechos, entonces hubo o no admisión de hechos?, que la Defensa Pública, no presentó pruebas, estamos seguros que desistir esas pruebas, la profesional del Derecho DRA. LUISSETTE JIMIENEZ, las hubiese presentado, hace referencia al artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela referido a la Tutela Judicial efectiva, porque el defensor no promovió pruebas, en eso no consiste la Tutela Judicial efectiva, no es responsabilidad del Estado, que la Defensa promueva o no pruebas, que no fue demostrado el delito de tentativa de violación, esto es totalmente errado, porque el joven al admitir los hechos, asume su responsabilidad, que su defendido se encuentra disminuido en su capacidad procesal y subjetiva, de esto no hay constancia en actas, no hay informe psiquiátrico, psicológico que nos diga que el joven se encuentra disminuido de su capacidad mental que le impide delimitar el alcance de la admisión de los hechos, pregunta la Fiscalía hubo o no hubo admisión de hechos?, señala que no hay prueba anticipada respecto de la declaración del niño incluida su hermana que entonces esta declaración es nula el ministerio Público, es el titular de la Acción Penal y en este caso, la prueba solamente se solicita atendiendo las circunstancia propias del caso en concreto y por lo tanto el Ministerio Público, no considero las pruebas anticipadas y tampoco es función del Juez de Control decretar o practicar la prueba de oficio, es improcedente el alegato de la violación por errónea aplicación respecto al artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señala la Defensa que al ser un delito inacabado, no se le puede aplicar las sanciones establecidas en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Fiscalía debe aclarar que existe jurisprudencia reiterada con respecto al criterio demostrado por el DR. JOSÉ LUIS IRAZÚ en sentencia número 32 de fecha 17-08-2000 de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, según el cual, se le da el mismo tratamiento a los delitos tentados de las participaciones accesorias cuando se trate de delitos ofensivos y graves establecidos en el artículo 628 de la Ley especial, por todo lo antes dicho, la Fiscalía debe reiterarles una vez más, se declare sin lugar el recurso interpuesto por la Defensa del Adolescente imputado y los alegatos que irresponsablemente ha esgrimido la Defensa en esta audiencia que son traídos sin ningún tipo de responsabilidad a esta audiencia violentando el Principio de Igualdad de las Partes. Igualmente, solicito se le haga un llamado de atención a los Abogados Recurrentes, por utilizar técnicas antiéticas y desleales y de considerarlo, se remita copia certificada de la decisión al Tribunal disciplinario del Colegio de Abogados del estado Zulia, para la apertura del procedimiento correspondiente, es todo”.
Seguidamente, se le concedió el derecho a replica al Defensor Privado Abog. PEDRO LUIS BRACHO FUENMAYOR, quien expuso:
“Tenemos una serie de situaciones acá, la Fiscalía del Ministerio Público dice que solamente puede versar la audiencia con respecto a situaciones propias del Recurso, está inobservando el artículo 170 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y el 334 de la Constitución el cual se refiere a las nulidades, en segundo lugar ella habla de un informe psiquiátrico que no cursa en actas de nuestro defendido que demuestre su desmejoría, pues para el conocimiento del Ministerio Público, el artículo 18 del Código Civil, dice que “es mayor de edad quien haya cumplido los 18 años y por lo tanto será capaz para todos los actos de vida civil”, es decir que tiene una capacidad reducida de goce en el ejercicio de todos sus Derechos, en concordancia con lo establecido en el artículo 13 que dice “el ejercicio progresivo de los Derechos y Garantías, en ningún momento no se ha expuesto demencia ni ningún tipo de mal formación psiquiátrica, más por el contrario hay un informe psicológico de la Entidad que refleja que mantiene una inteligencia que asombra, por lo tanto está en un ejercicio progresivo de los Derechos y que es maleable es decir que puede encausarse sin que medie la potestad o el poder total de conformidad con el 18 y 13 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Código Civil de conocer cuales son los avances de esa situación la Fiscalía dice que la Defensa ha dicho que conminar significa algo despectivo, conminar fue tomado del Diccionario Hispanoamericano de Derecho en la página 391 del Grupo Latino Editores, dice “Conminar significa instar, emplazar a un prisionero para que declare” en ningún momento esta defensa a indicado que la Defensa anterior lo obligó, la Fiscalía dice antiético, lo antiético es lo alejado de la moral, la Defensa denunció que no hubo contestación a la acusación, no promovieron medios probatorios, no promovieron diligencias de investigación a pesar de que hay un cúmulo de personas que fungen como testigos presenciales, nunca fueron llamados a declarar para buscar la verdad de los hechos para producir acto conclusivo y solo se llamó a los padres del adolescente imputado en ese acto, la defensa pública fue noble y si ser noble es no contestar acusación, es no oponer excepción es no promover medios probatorios, entonces nosotros seríamos innobles. Por lo que de manera responsable esta defensa solicita a los integrantes de esta Corte, entren a determinar cuales son las posibles situaciones y diligencias a realizar, para que no siga cometiéndose esta seria de situaciones, es todo”.
Posteriormente se le concede el derecho de contra replica a la Representante de la Fiscalía Trigésima Séptima Auxiliar Especializada del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, Dra. BLANCA YANINE RUEDA GONZALEZ, expuso:
“Señala la Defensa en relación a la nulidades que las mismas pueden ser interpuestas en cualquier estado del proceso, lo cual es cierto, pero en la oportunidad correspondiente, es una falta al Principio de Igualdad de las Partes, presentar en esta audiencia alegatos distintos a los presentados en el escrito de Apelación, en relación al informa psicológico que dice que el joven es maleable, no hay un resultado de tal examen, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes fue creada bajo principios fundamentales por los cuales se pudiera establecer responsabilidad a los adolescentes infractores, que conminar significa instar, pero también significa obligar, que las investigaciones no fueron promovidas por la Defensa, no puede asegurarse porque ese defensor no estuvo presente, no todas las sentencias de la sala constitucional es vinculante y la traída por la Defensa no lo es, el Ministerio Público, no consideró prudente las Pruebas anticipadas, es todo”.
Concluidas las intervenciones de la Defensa como parte recurrente y del Ministerio Público, se procedió a escuchar al testigo promovido por la Defensa, ciudadano HENRY ARCANGEL SALAS SOLARTE, titular de la Cedula de Identidad N° V-9.740.719, quien manifestó:
“Si deseo declarar, yo recibí la noticia de parte de mi madre que es quien cuida a HENRY porque yo vivo en Caja Seca, nos preguntaron si teníamos abogado y les dijimos que no, por lo que no dijeron que no iban a designar uno, nos llevaron, nos presentaron a la abogada y nos dijeron que mas adelante cuando llegara la prueba del certificado de si había sido violado o no entonces fijarían una fecha para una audiencia preliminar, hablamos con la abogada porque el niño estaba golpeado para denunciar y ella dijo que ese era otro caso, nosotros hemos seguido luchando porque si él no cometió el delito, quede en libertad y se pueda recuperar por que mintieron descaradamente con las declaraciones del niño hacia quien había cometido la violación, el día que lo presentaron, el dijo, no cometí la violación , el señor se asomó por la ventana y empezó a gritar que yo estaba cometiendo el acto con el niño, yo salí corriendo y me agarró la mamá y me dieron dos golpes con la botella en la oreja y me lanzó la botella que si no la esquivo me la parte en la cabeza, nosotros estamos acá para ver porque lo están acusando si no hubo la violación que se le esta acusando y a él lo agredieron y no han detenido a los que lo agredieron, es todo”,.
Finalizada la intervención del testigo promovido por la Defensa en su recurso de apelación, ésta procedió a formular preguntas al mismo en los siguientes términos:
“... diga usted si tiene conocimiento de lo que es la admisión de los hechos”, a lo que responde “si”, segunda pregunta “diga usted si ha tenido alguna queja del comportamiento de su hijo”, a lo que responde el testigo “no ninguna”, tercera pregunta “Al momento de informarle a la Defensora Pública que su hijo estaba golpeado, ella lo instó a usted a ir a otras instancias a denunciar los hechos?”, el testigo responde “No ella dijo que ese era otro caso y que ese no era el momento y yo no se de leyes entonces yo no seguí”, Cuarta pregunta “ha tenido usted algún contacto con los familiares del niño victima?”, a lo cual responde el testigo “no” Quinta pregunta “Tuvo usted conocimiento del resultado médico forense antes de la Audiencia preliminar?” responde el testigo “si, antes de la audiencia preliminar, nos dijeron que no se había cometido ningún hecho de violación” Sexta pregunta: “Si usted conocía el resultado de la admisión de los hechos, porque permitió que su hijo admitiera los hechos?”, responde el testigo: “nosotros no lo permitimos al momento que se fue a dictar la última audiencia, primero hablo la fiscal, luego habló la defensora y le preguntaron a mi hijo si iba a declarar y ella le dijo ciudadana Juez necesito hablar con mi defendido salieron ha hablar afuera y cuando regresaron él casi llorando le dijo a la juez que admitía los hechos, luego la Doctora dictó la Sentencia”, Séptima pregunta: “Le preguntaron a usted si estaba de acuerdo con que su hijo admitiera los hechos?”, responde el testigo: “No, no preguntaron y nunca hemos estado de acuerdo, porque si no hubo hecho punible” Octava pregunta: “Diga usted porque buscó asesoría privada si usted contaba con un abogado público?”, el testigo responde: “Porque no vi que me estaban defendiendo al muchacho, si él no cometió el hecho, me lo estaban llevando a la silla eléctrica, por eso a lo que terminó la audiencia, salimos a buscar ayuda profesional”. Finaliza la Defensa su interrogatorio...”
Se deja expresa constancia que el Ministerio Público no formuló pregunta alguna al ciudadano HENRY ARCANGEL SALAS SOLARTE.
Seguidamente se procedió a escuchar a la testigo promovida por la Defensa, ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), titular de la Cedula de Identidad N° V-4.758.411, quien expuso:
“Si deseo declarar, en virtud de la apelación porque él es mi nieto y quiero manifestar que mi nieto es inocente que todo lo que le dicen es mentira, que todo lo que dice el expediente eso es mentira porque eso fue preparado por un tipo llamado Omar porque el muchacho lo vio besándose con la sobrina de la esposa y entonces él preparó la trampa para fregarlo a él y yo no estoy de acuerdo con que me lo vayan a condenar a él sin haber hecho nada y nos nombraron una abogada defensora de la cual yo no vi ninguna defensa, porque a mi no me dejaron hablar, no me dieron oportunidad de decir nada, prácticamente me mandaron a callar y yo decía hay testigos y me dijeron que me callara porque no íbamos a entrar en polémica, yo quiero que salga libre porque él es inocente, es una trampa de este señor Omar y dijo que le estaba echando deo porque tiene un compadre en el Albergue, es todo”
Finalizada la intervención del testigo promovido por la Defensa en su recurso de apelación, ésta procedió a formular preguntas al mismo en los siguientes términos:
“...se le otorga le Derecho a preguntar a la Defensa Privada, quien realiza la primera pregunta: “Señora ISAURA en algún momento a usted le indicaron que es la admisión de hechos?”, la testigo responde: “bueno a mi no me dijeron nada que era una admisión de hechos?”, la defensa realiza la segunda pregunta: “Y la Jueza la explicó lo que era una admisión de hechos?”, a lo que la testigo responde: “La jueza a mi no me explicó nada”, tercera pregunta de la Defensa Privada: “Y la Defensa Pública?” a lo que responde la testigo: “Ella si lo dijo lo de la aceptación de hechos del cual yo no estaba de acuerdo”, Cuarta pregunta: “Porque no estaba de acuerdo con esa admisión de hechos?”, contesta la testigo: “Porque el niño no ha hecho nada, hay en la prueba están los exámenes, están negativos”, Quinta pregunta: “como le consta a usted que el delito no se cometió?” la testigo responde: “por lo exámenes, allí están los exámenes que dicen que son negativos y la misma madre del niño, ese día que recibió los exámenes dijo Leo no tiene nada pero igualito yo voy a hacer que lo metan preso, no se porque, por que le tienen rabia, ella acepta lo que le dice el cuñao, porque ella no estaba en el momento el único que dice que vio fue el tal Omar y porque no llaman al Omar?”, Sexta pregunta: “explique usted porque dice que le montaron una trampa?”, la testigo responde: “porque él vio a Lizmar y a Omar besándose”, la defensa interroga de nuevo por séptima vez: “y quien es lizmar y quien es Omar?”, la testigo responde “es hermana del niño, hija de la cuñada de él de Omar osea que él es el esposo de su tía” pregunta octava “estaba usted de acuerdo con la admisión de los hechos?”, la testigo responde: “no estoy de acuerdo” le defensa interroga pregunta nueve: “y si no estaba de acuerdo porque firmó el acta?”, la testigo responde: “Bueno porque a mi me dijeron firme aquí y yo no sabia lo que iba a firmar, porque yo no veo, yo no tenía ni lentes para leer que era lo que iba a firmar”, la Defensa formula décima pregunta: “que pasó ese día”, la testigo responde: “la Defensa se lo llevó para afuera y cuando lo metió para dentro él admitió, a él lo amenazaron”, pregunta once: “diga porque solicitó defensa privada?”, la testigo responde: “bueno porque a él me lo condenaron a un año preso y un año de presentación, cosa que él no hico absolutamente nada”, finaliza el interrogatorio...”
Se deja expresa constancia que el Ministerio Público no formuló pregunta alguna a la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
A continuación, le fue concedido el derecho de palabra al adolescente imputado (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), quien al ser plenamente identificado manifestó lo siguiente:
“Buenas tarde el 30 de julio a l lado de mi casa había una fiesta, pero yo estaba viendo un partido de futbol y cuando terminó vino Leo y me dijo que fuéramos para la casa y yo le dije a lo que termine el juego voy para allá después de que me fui como a las diez de la noche, no como a las ocho, no se que hora eran, yo me iba pa la casa y Leo estaba sentado en una hamaca y me dice que fuéramos para su casa, yo le dije que no porque tenía sueño y m e iba a acostar y entonce me dijo pero vamos y yo le hice caso y me fui para la casa de él y nos fuimos para la cocina y le dije que me diera un vaso de agua y allí estaba el tío de él, me dio el agua y el tio me preguntó que pasó y le dije no nada y nos fuimos pal frente a conversar Leo y yo pero cuando estábamos conversando que se veía la gente estaba la fiesta pues al lado de la casa, cuando se asoma por la ventana nos pregunta que estábamos haciendo, yo le dije estamos hablando y como le contesté mal fue a decirle a la mamá que yo lo estaba violando cuando ocurrió eso vino la mamá vino y me dio con una botella y me partió y salí corriendo y me agarraron y me golpearon y me tiró la botella que si no saco la cara me la parte y les dijeron a los policías que me metieran preso que me iban a matar, es todo”.
Por último se le preguntó a su progenitor si deseaba hacer uso del derecho de palabra que posee como representante del adolescente imputado, y en tal sentido manifestó:
“Solo pido que se haga justicia, él no cometió ningún delito, y que por favor que no siga detenido, es todo”,
Concluido como fueron las exposiciones de las partes, así como la intervención de los testigos promovidos por la Defensa en su recurso, el Juez Presidente de esta Corte Superior, anuncia, que a los fines de dictar la sentencia, se acogen al lapso prudencial de diez (10) días, establecido en el último aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a la complejidad del caso, quedando las partes notificadas, por lo que las mismas procedieron a retirarse dando por concluida la audiencia celebrada. Se dejó constancia que concluyó el presente acto, siendo las doce horas y veinte minutos del mediodía (12:20 m), quedando todas las partes notificadas. Es todo.
VII. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
Esta Sala Única de la Corte de Apelaciones Sección Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia pasa a pronunciarse, acerca de las denuncias contenidas en el recurso de apelación de sentencia interpuesto por los Profesionales del Derecho PEDRO LUIS BRACHO FUENMAYOR, DAVID ALFONSO BRAVO VERGARA y la Profesional del Derecho PAOLA ALEXANDRA SALAS TABORDA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 168.789, 148.711 e inscrita bajo el Nº 149.768 respectivamente, todos actuando en su carácter de Defensores Privados y Defensora Privada del adolescente imputado (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), en los siguientes términos:
La Defensa interpuso su escrito recursivo, con fundamento en el artículo 444 numerales 2° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando básicamente que existe falta de motivación en la sentencia condenatoria dictada en fecha 20 de agosto de 2013, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al considerar que las sanciones impuestas a su defendido no se encuentran fundadas, que existe omisión de pronunciamiento con relación a todos los pedimentos realizados por la Defensa Pública en el acto de Audiencia Premilitar, toda vez que solo hubo respuesta con relación a la aplicación del procedimiento especial del admisión de los hechos, no se produjo una valoración de los elementos de convicción llevados al proceso por el Ministerio Público ni de las pruebas ofertadas, no fue realizado un análisis del tipo penal ni de la teoría del delito, aunado a que no fue establecido porque se acogía la tesis del Ministerio Público y no la de la defensa; no fueron establecidos los hechos objeto del presente proceso y la carencia total de los fundamentos de hecho y de derecho que arribaron a que la Instancia concluyera lo decidido en el fallo recurrido.
Esta Alzada deja expresa constancia que la defensa de manera implícita dentro del motivo de denuncia antes delimitado, específicamente el referido al numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, falta de motivación en la sentencia, solicitó la nulidad de toda la causa, y en consecuencia la reposición de la misma al estado en que se apertura el lapso de investigación, con el objeto de solicitar la practica de diligencias de investigación y promover pruebas, alegando la existencia de una violación flagrante a los derechos y garantías constitucionales que amparan al adolescente imputado (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del texto adjetivo penal.
EL segundo motivo de denuncia planteado por quien recurre, se refiere al numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la “Violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica”, indicando que la Jueza a quo no se plegó al contenido del último aparte del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente para imponer la sanción de privación de libertad.
Una vez precisados por esta Sala los motivos de apelación, se observa que dentro del primer motivo de denuncia referido al numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, que fue planteado por la parte recurrente, se encuentra inmersa solicitud de nulidad de toda la causa incluso de las actuaciones policiales contentivas del procedimiento de detención que se efectuó en el presente asunto, y en consecuencia se reponga la misma al estado en que se aperture el lapso de investigación, con el objeto de solicitar la práctica de diligencias de investigación y promover pruebas, alegando la existencia de una violación flagrante a los derechos y garantías constitucionales que amparan al adolescente imputado (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del texto adjetivo penal.
En razón de tal pedimento esta Alzada procede a realizar un estudio exhaustivo de las actas que conforman el presente proceso, a fin de verificar la certeza de lo esgrimido por la defensa en su recurso de apelación, y sobre el particular de tal pedimento como primer punto este Tribunal Colegiado observa que en fecha 30 de Junio de 2013, funcionarios adscritos a la Policía Municipal de San Francisco practicaron la actuación donde el adolescente imputado (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE) fue detenido, desprendiéndose de la misma lo siguiente:
“Aproximadamente a las 10:00 horas de la noche, realizábamos labores de patrullaje en el Barrio La Polar, calle 189, con avenida 49, cuando nuestra Central de Comunicaciones informó que en la Urbanización El Soler , calle 200, específicamente en nuestra Sede Policial, había una ciudadana en espera de una unidad Policial, razón por la cual nos trasladamos hasta el lugar, al llegar observe una gran multitud de personas en plena vía Pública (sic), percatándome que tenían restringido a un adolescente, atendiendo el llamado de uno de ellos quien se identifico como: OMAR EDUARDO DELGADO MANZANILLO (...), quien manifestó que el adolescente restringido , minutos antes había realizado actos (sic) sexual (penetración) a un niño de 7 años de edad, de nombre LEONARDO BARRAGAL, en su propia vivienda adyacente al lugar, haciéndonos entrega del mismo, quien para el momento vestía pantalón tipo jeans y suéter tipo chemise manga larga de color blanca , observando tenia signos de violencia, consecutivamente le informamos si tenia oculto en su vestimenta un objeto adherido a su cuerpo de interés criminalistico, manifestándonos de forma verbal no poseer, inmediatamente le realizamos la inspección corporal del adolescente, según lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no logrando incautarle ningún objeto de interés, por lo antes expuesto practicamos la detención preventiva del adolescente mientras le informábamos sus derechos y garantías Constitucionales, según lo establecido en los Artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal...”.
Del acta policial parcialmente transcrita ut supra, constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se produce la detención del adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), siendo evidente que la misma no fue contraria a nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que la ley especial que regula la materia, prevé la posibilidad que funcionarios policiales aprehendan al adolescente presuntamente responsable del hecho investigado (art. 652), aunado a que debe ser considerado el señalamiento efectuado en contra del adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE).
Quienes aquí deciden, indican que la Defensa recurrente no puede afirmar que la detención efectuada en el presente asunto es ilícita, bajo el argumento de que la misma tuvo lugar por el clamor popular, toda vez que si bien es cierto de actas se desprende que son los familiares de la víctima quienes a pocos minutos de ocurrir el hecho retienen al hoy imputado, no es menos cierto que éstos casi inmediatamente lo colocan a disposición del órgano policial competente, quien se encuentra facultado para detener a personas presuntamente involucradas en un delito, de allí que este Tribunal Colegiado sin entrar a analizar los supuestos de la flagrancia, en razón de existir una decisión firme dictada por la Instancia al momento del acto de presentación de detenido, verifica que efectivamente se encontraban llenos los extremos del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, así como los supuestos del artículo 236 del texto adjetivo penal vigente, los cuales hicieron viable el decreto e imposición de la medida de Prisión Preventiva, una vez que la Instancia constató que la aprehensión del adolescente se ajustó a lo que prevé específicamente el artículo 652 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
Así mismo se evidencia en las actas los distintos elementos de convicción que fueron llevados al proceso por el Ministerio Pública, los cuales fueron el producto de las diligencias iniciales de investigación efectuadas por los funcionarios actuantes y que sirvieron de base para el requerimiento de medida cautelar sustitutiva de Detención Preventiva, con el objeto de garantizar la comparecencia del adolescente imputado de actas a la Audiencia Preliminar, siendo tales elementos los siguientes:
1.- Acta Policial de fecha 10 de Junio de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de San Francisco, donde se evidencias las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvo lugar la detención del adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE).
2.- Denuncia Verbal, de fecha 30 de Junio de 2013, interpuesta por la Ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), por ante el Instituto Autónomo Policial del Municipio San Francisco, donde dicha ciudadana de manera directa señala al Adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), como el presunto autor del delito imputado.
3.- Declaración Verbal, de fecha 30 de Junio de 2013, rendida por el Ciudadano OMAR EDUARDO DELGADO MANZANILLA, quien entre otras cosas manifestó que el adolescente imputado de actas se encontraba penetrando a su sobrino LEONARDO ENRIQUE BARRAGAL CHIRINOS.
4.- Declaración Verbal, de fecha 30 de Junio de 2013, rendida por el niño LEONARDO ENRIQUE BARRAGÁN CHIRINO, quien entre otras cosas manifestó: “Henrrito me tomo por la parte de atrás de la camisa y me llevo para una mata en el fondo de mi casa, allí el busco un pote para montarme en el, me bajo el pantalón y me lo metió, entonces como me dolió le dije que no, que me dejara tranquilo, fue cuando mi tío Omar se dio cuenta de lo que paso, el se va corriendo....”
5.- Constancia de Denuncia emitida por la Policía Municipal de San Francisco, a nombre de la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
6.- Acta de Inspección de fecha 30 de Junio de 2013, realizada específicamente en el Barrio Praderas del Sur, calle 199 con Avenida 49H casa sin número.
7.- Acta de Inspección de fecha 30 de Junio de 2013, realizada en la vía pública donde se produjo la detención del Adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE).
8.- Acta de notificación de derechos de fecha 30 de Junio de 2013, relativa al Adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE).
9.- Reseñas fotográficas del lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos, del lugar donde se practico la detención del adolescente imputado y de las evidencias incautadas en el lugar.
10.- Constancia Médica de fecha 30 de Junio de 2013, suscrita por la Dra. Erika Hernández y Karelis Abreu, quienes atendieron al niño LEONARDO BARRAGAL, en la sede del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección de Salud.
11.- Constancia Médica de fecha 30 de Junio de 2013, suscrita por la Dra. Erika Hernández y Karelis Abreu, quienes atendieron al Adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), en la sede del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección de Salud.
12.- Registro de Cadena de Custodia identificado con el Nº de caso OR-PSF-45-559-2013, donde se identifico la evidencia colectada, relacionada con el caso investigado y representada por distintas prendas de ropa interior y de vestir.
En consecuencia, dado el procedimiento policial efectuado, así como los elementos de convicción llevados al proceso, tiene lugar en fecha 01 de Julio de 2013, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dentro de las veinticuatro horas que prevé nuestro ordenamiento jurídico, la Audiencia de Presentación de Detenido en el caso de adolescentes, y de la cual se observa el cumplimiento de las formalidades de ley, y el respeto de los derechos y garantías con los que cuenta el adolescente imputado de actas.
Ante tales actuaciones esta Alzada evidencia que no existe violación alguna de derechos o garantías de rango constitucional o legal que hagan procedente la solicitud de nulidad de la parte recurrente con relación a todo el presente asunto hasta el punto en que se aperture de nuevo el lapso de investigación, y menos sobre el argumento de que la Defensa anterior no solicitó la practica de ciertas diligencias de investigación ni promovió pruebas, tal como lo considera la actual defensa, toda vez que independientemente del cambio de defensa que tuvo lugar en el caso de marras, ello no obsta para que se reapeturen etapas y lapsos que ya fueron precluidos, pues la defensa anterior contó con las oportunidades para tales actuaciones, ahora bien, si se considerara viable tal planteamiento entonces entraríamos en una especie inseguridad que conduciría a reposiciones de causas a conveniencia, donde el cambio de persona en el rol ya sea de defensa o de fiscal va a pretender la realización de actos y diligencias que el anterior no hizo, y esto generaría incertidumbre e inseguridad, aunado a la vulneración de los lapsos procesales los cuales son de estricto orden público, y bajo ninguna circunstancia pueden ser supeditados a las conveniencias o acomodos de parte alguna en el proceso penal.
Es importante resaltar que todo proceso, no sólo el penal se encuentra compuesto por actos procesales que tienen lugar en su desarrollo, siendo que, para la realización de cada acto, las partes intervinientes deben cumplir con las condiciones que establece el orden jurídico para validar de lícitas sus actuaciones, dicho esto, se hace necesario indicar que los actos procesales deben ajustarse a los requisitos de ley, y por cuanto esta Alzada a constatado que en el presente caso no se evidencia ninguna vulneración del debido proceso, aunado a que los actos iniciales del mismo cumplieron con las formalidades de ley, ni tampoco consta desobediencia o trasgresión alguna de derechos fundamentales, es por lo que no procede la nulidad de la presente causa hasta el punto de reabrir el lapso de investigación para que la defensa actual practique actuaciones no efectuadas por la defensa anterior.
Es importante mencionar que el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal plantea las situaciones en las que se está en presencia de nulidades absolutas, siendo las mismas aquellas que se relacionen con lo que es la intervención, asistencia y representación del imputado dentro del proceso o sobre las formas que establece dicho texto adjetivo penal, no siendo esa la situación del caso de marras, pues desde el inicio del presente asunto se observa que fueron garantizados los derechos que amparan al adolescente, toda vez que contó con la asistencia de una defensora pública, la aprehensión se verificó como ajustada a la ley y su disposición al órgano jurisdiccional tuvo lugar dentro del lapso de veinticuatro horas que consagra la norma, de allí que se concluya que no le asiste la razón a la parte recurrente, con respecto a la solicitud de nulidad que pretende de toda la causa, pues no es posible retrotraer un proceso solo para que una nueva defensa practique actuaciones que la defensa anterior consideró no necesarias.
En el mismo orden esta Alzada advierte que las nulidades como mecanismo establecido en nuestro orden jurídico con el objeto de garantizar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones efectuadas por todas las partes vinculadas con el sistema de justicia, persigue a su vez que se garanticen los derechos de aquellas personas que se califiquen como sujeto activo de delito, y por cuanto del estudio de todas las actas que conforman el presente asunto se evidencia la legalidad y el respeto de los derechos que acompañan al adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), es por lo que no procede en derecho la solicitud de nulidad de la causa en los términos propuesto por la parte recurrente en su escrito de apelación.
Ahora bien, estas Juzgadoras y este Juzgador al verificar el contenido de la Audiencia Oral realizada por este órgano jurisdiccional con ocasión de la apelación de sentencia interpuesta en el presente asunto, observó que la Defensa Privada al momento de serle concedida la palabra, formuló solicitud relativa a la impugnación de unas actas de entrevista rendidas en fecha 03 de Julio por el niño (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), señalando que las mismas carecen de firma por parte del Ministerio Publico, y alegando que éstas por ser documento público no pueden existir en autos sin la debida rubrica que les da validez; sobre el particular de tal queja, a pesar de no haber sido formulada en términos similares tal denuncia en su escrito de apelación, esta Sala le recuerda a la defensa en primer lugar que nuestro sistema penal se caracteriza por ser de tipo acusatorio, y que las actas de entrevista no son mas que una diligencia de investigación realizada por el Ministerio Público a quien le compete practicar las mismas, por lo que mal puede calificar la defensa unas actas de entrevista como documento público en los términos que establece nuestra materia civil; aunado a que su uso no es mas que el de servir de elemento de convicción para que la Vindicta Pública fundamente sus pedimentos y basé su acto conclusivo acusatorio, en caso de que sea éste el procedente, pues hasta que no se evacue el testimonio que emana como prueba de la entrevista realizada, no es que se concretan los principios de inmediación, concentración y oralidad como principios rectores del proceso penal que son la máxima representación de las garantías específicamente en la fase de juicio oral.
En consecuencia, y para concluir con el presente punto, al observar quienes aquí deciden que las actuaciones iniciales que tuvieron lugar en el presente proceso no se encuentran impregnadas de violaciones constitucionales ni legales como lo afirmó la parte recurrente, lo procedente en dicha argumentación de la defensa, la cual vino implícita en el contenido del motivo de denuncia relativo a la falta de motivación del fallo, es declarar improcedente la misma. Y ASÍ SE DECIDE.
Una vez emitido pronunciamiento con respecto a la solicitud de nulidad de la causa planteada por la defensa privada, se procede a resolver sobre el motivo de apelación referido a la falta manifiesta en la motivación de la sentencia, previsto en el numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se realiza una revisión de la sentencia impugnada observando quienes aquí deciden que de la misma se desprende lo siguiente:
“(Omisis...)
En su derecho a intervención el adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), impuesto de sus derechos constitucionales, legales y procesales que le asisten, contenidos en los artículos 49, ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 542 de la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL (sic) NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, manifestó en alta y clara voz: “Si admito los hechos y quiero que me den una oportunidad, quiero seguir adelante, es todo”, es todo” (sic), acogiéndose al procedimiento por admisión de hechos, previsto en el artículo 583 de la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, y al Precepto Constitucional explicado, y como consecuencia de ello solicitando la imposición de la sanción.
Admitidos como fueron los hechos objetos de la presente causa, y por ende de la acusación fiscal, por la comisión del delito, ejecutado por el adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), antes debidamente identificado, de TENTATIVA DE VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal Venezolano., (sic) cometido en perjuicio de (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), se observa:
LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, dispone: Artículo 583.- Admisión de hechos
“En la audiencia preliminar, admitidos los hechos objetos de la acusación, el imputado podrá solicitar al Juez de Control la imposición inmediata de la sanción...”
Se tiene que el procedimiento por ADMISIÓN DE LOS HECHOS, es una institución procesal prevista tanto en el sistema penal juvenil como en la jurisdicción ordinaria, que le permite al acusado lograr una rebaja de sanción, cuando expresa en forma anticipada su culpabilidad, lo que permite obtener una justicia expedita, que es ocasionada por la propia voluntad del imputado, al reconocer y aceptar los hechos que le son atribuidos, “...estando ello en concordancia con la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...” y que trae como consecuencia una economía pecuniaria para el Estado, porque evita la celebración del juicio oral.
Se observa del caso de autos, que previo a emitir pronunciamiento en cuanto a la admisión de hechos realizada por el imputado en la audiencia realizada, y como fórmula de solución anticipada del proceso, única procedente en el caso que nos ocupa dada la gravedad de los hechos, se hace necesario resolver en cuanto a la acusación presentado por el MINISTERIO PÚBLICO, y en tal sentido se destaca que el escrito acusatorio expuesto oralmente por la representación fiscal, cumple con los requisitos legales contenidos en el artículo 570 de le LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, siendo válidos y pertinentes los medios probatorios ofrecidos por cuanto guardan relación con los hechos expuestos, motivo por el cual son admisibles totalmente en cuanto a su forma y contenido. Y ASÍ SE DECLARA.
En tal sentido, admitida como ha sido la acusación fiscal, es procedente la admisión de los hechos realizada por el imputado (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), que tiene como efecto jurídico la imposición de la sanción definitiva en esta misma oportunidad, y por ende la correspondiente condena, considerando en consecuencia que se encuentran cumplidos los extremos legales exigidos en el artículo 583 de la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, siendo correspondiente con la calificación jurídica dada a los hechos admitidos por el adolescente acusado. Y ASÍ SE DECLARA.-
En relación a la calificación jurídica dada a los hechos por la representación fiscal, se observa del caso de autos que se encuentra adecuadamente comprobada la existencia de los tipos penales y la participación del adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), en la ejecución de los mismos, con las pruebas ofrecidas, ya que la conducta asumida por el mencionado imputado, el día de los hechos, encuadra en las arriba citadas disposiciones, las cuales son acogidas por quien juzga. Y ASÍ SE DECLARA.
En cuanto a la medida de PRISIÓN PREVENTIVA solicitada por el fiscal, para asegurar la comparecencia al juicio oral y reservado, no objetada por la DEFENSA PRIVADA, debe destacarse que al adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), le fue decretada la DETENCIÓN PREVENTIVA (art. 559 de la Ley especial que rige la presente materia), por este Juzgado en fecha 01-08-2.013 y dado que no han variado los supuestos que hacen procedente la restricción del derecho a la libertad, vista la condena producida en dicho acto, se hace necesario asegurar la ejecución del fallo, por cuanto es evidente el peligro de fuga del prenombrado adolescente, dada la sanción privativa de libertad, por lo cual, en uso de la obligación impuesta al órgano jurisdiccional de hacer efectivo el cumplimiento de la justicia, dirigiendo el proceso penal hasta su finalización, se considera ajustada a derecho y debidamente justificada la solicitud del Despacho Fiscal; y en consecuencia, se le impone al adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), debidamente identificado, la medida cautelar de PRISIÓN PREVENTIVA, contenida en el artículo 581 de la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, al cumplir con los requisitos legales contenidos en dicha disposición , determinando como establecimiento de reclusión para el cumplimiento de la decretada medida, la ENTIDAD DE ATENCIÓN SABANETA (VARONES), y SE SUSTITUYE en consecuencia, la DETENCIÓN PREVENTIVA que tiene impuesta el adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), debidamente identificado, al cumplir con los requisitos legales contenidos en dicha disposición, lugar donde permanecerá el prenombrado adolescente, hasta tanto el órgano jurisdiccional en función de Ejecución, que le corresponda conocer, ejecute la presente decisión y emita el pronunciamiento respectivo en relación al sitio de cumplimiento de la sanción a imponer. Y ASÍ SE DECLARA.-
SANCIÓN DEFINITIVA
En cuanto a la sanción definitiva a imponer, en la AUDIENCIA PRELIMINAR la DEFENSA PRUBLICA, a fin de debatir en relación a la misma, expuso que vista la admisión de los hechos realizada por su defendido, de conformidad con el artículo 583 de la Ley Especial, solicitaba la imposición inmediata de la sanción definitiva con las rebajas pertinentes, así como otros argumentos de hechos y de derecho.
Por su parte la ciudadana ABOG. SUMY CAROLINA HERNANDEZ, representante de la FISCALIA TRIGÉSIMA SEPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO, al hacer del contradictorio manifestó que ratificaba el contenido de su acusación, solicitando como sanción definitiva la PRIVACIÓN DE LIBERTAD para el adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), antes debidamente identificado, por el lapso de CUATRO (04) AÑOS.
Así como de las pruebas presentadas por el Ministerio Público, las cuales fueron admitidas y que son las siguientes:
(Omisis...)
En atención a ello, corresponde a este órgano jurisdiccional, establecidos los hechos, siendo procedente la admisión de los mismos, y escuchadas como han sido las partes intervinientes, motivas la determinación de la sanción aplicable al adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), dando cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 620, 621 y 622 de la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, y en ese sentido se observa que la institución procesal de la ADMISIÓN DE HECHOS ciertamente le permite a los imputados obtener una rebaja de la pena en el sistema penal juvenil, contenidas en el artículo 622 indicado, y en tal sentido se observa que el MINISTERIO PÚBLICO, ha solicitado la sanción de PRIVACIÓN DE LIBERTAD, contenida en el artículo 628, Parágrafo Segundo, literal “a”, de la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, para el adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), estimando este Tribunal procedente la aplicación de la sanción definitiva de PRIVACIÓN DE LIBERTAD, por el lapso de UN (01) AÑO Y CUATRO (04) MESES, y LIBERTAD ASISTIDA, contenida en el artículo 626 ejusdem, por el lapso de UN (01) AÑO Y CUATRO (04) MESES, para un total de DOS (02) AÑOS Y OCHO (08) MESES de sanción, siendo facultativo del órgano jurisdiccional la rebaja de la sanción contenida en el artículo 583 ejusdem, discrecionalidad determinada en cada caso y a través de la cual deben expresarse los motivos que llevan a aplicar la misma, tomando en cuenta que el decreto de cualquiera de las medidas sancionatorias, y especialmente de la que se analiza, debe ir acompañada de la observancia y acatamiento de Principios propios de este Sistema Especializado, siguiendo las directrices del artículo 583 de la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, que regula la admisión de los hechos, esta juzgadora considera que siendo la sanción definitiva privativa de libertad, es procedente disminuir el lapso de cumplimiento de la misma, rebajando el tiempo de su cumplimiento hasta un tercio, tomando en cuenta la comprobación del acto delictivo y la existencia del daño causado, la comprobación de que el adolescente imputado participó en el hecho delictivo, la naturaleza y gravedad del mismo, el grado de responsabilidad del adolescente sancionado, la proporcionalidad e idoneidad de la medida, la edad del procesado y su capacidad para cumplir la medida y que es primera vez que incurre en una conducta delictiva probablemente por falta de supervisión de una persona adulta y falta de contención familiar; vale decir que se establece la sanción definitiva a imponer al adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), antes debidamente identificado, tomando en cuenta las pautas para imponer dicha sanción previstas en el citado artículo 622 de la ley especial que rige la presente materia, es la de PRIVACIÓN DE LIBERTAD, prevista en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con un plazo de cumplimiento de UN (01) AÑO y CUATRO (04) MESES, y LIBERTAD ASISTIDA, prevista en el artículo 626 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con un plazo de cumplimiento de UN (01) AÑO Y CUATRO (04) MESES, para ser cumplidas de manera SUCESIVA. Y ASÍ SE DECLARA.-
Al respecto es oportuno citar la sentencia signada bajo el Nº 115 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29-03-2011, en el expediente C-10268 con ponencia del magistrado Aponte Aponte:
(Omisis...)
Por otra parte, se considera propicio, citar la decisión N° 524, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21-10-2009, con ponencia del magistrado Héctor Coronado, que al respecto sostiene lo siguiente:
(Omisis...)
Así mismo, este Tribunal cita extracto No 107, de la Sala Constitucional Arcadio Delgado Rosales (sic) 21-07-10. Expediente 10-0265. Sentencia 790, el cual refiere textualmente lo siguiente:
(Omisis...)
DISPOSITIVA
Por lo que en virtud de los fundamentos y razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, SECCIÓN ADOLESCENTE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: PRIMERO: SE ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN PRESENTADA Y LAS PRUEBAS presentadas por la FISCALÍA TRIGÉSIMO SÉPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO, CON LA CALIFICACIÓN JURÍDICA ATRIBUIDA, Y EN CONSECUENCIA, SE CONDENA al adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE) (...), por el (sic) TENTATIVA DE VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), y VISTA LA ADMISIÓN DE HECHOS, realizada por el prenombrado imputado, se le IMPONE LA SANCIÓN DEFINITVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, prevista en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con un plazo de cumplimiento de UN (01) AÑO y CUATRO (04) MESES, y LIBERTAD ASISTIDA, prevista en el artículo 626 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con un plazo de cumplimiento de UN (01) AÑO Y CUATRO (04) MESES, para ser cumplidas de manera sucesivas (sic), para un total de DOS (02) AÑOS Y OCHO (08) MESES de cumplimiento de sanciones, al considerarse procedente en el presente caso, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión, +correspondiéndole (sic) al Juzgado de Ejecución competente dotar de contenido la referida sanción; SEGUNDO: SE ACOGE el pedimento del MINISTERIO PÚBLICO en cuanto a la medida cautelar, y en consecuencia, SE SUSTITUYE la DETENCIÓN PREVENTIVA que tiene impuesta el adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE) antes debidamente identificado, por la PRISIÓN PREVENTIVA contenida en el artículo 581 de la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, al cumplir con los requisitos legales contenidos en dicha disposición, determinando como establecimiento de reclusión para el cumplimiento de la decretada medida, ENTIDAD DE ATENCIÓN SABANETA (VARONES), por las circunstancias expuestas en la parte motiva del presente fallo; y hasta que el Juzgado de Ejecución competente dote de contenido la sanción impuesta y designe el sitio de cumplimiento de la referida sanción, centro de reclusión preventivo al cual se ordenó OFICIAR. Se deja constancia que la víctima y su representante legal quedaron debidamente notificados del presente fallo en la Audiencia Preliminar. Y ASÍ SE DECIDE.-
REMITASE el presente asunto al Juzgado de Ejecución, Sección adolescentes...
Los intervinientes presentes en la audiencia preliminar quedaron debidamente notificados de la publicación en el día de hoy, de la presente decisión, al culminar el acto oral, previa explicación de los fundamentos de hecho y de derecho que han dado lugar a la misma.
(Omisis...)”
De la transcripción antes efectuada se desprende que el fallo condenatorio dictado en fecha 20 de agosto de 2013, signado con el Nº 34-13, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, efectivamente no cumple con la debida motivación que debe contener una decisión judicial, a pesar que la misma sea el producto de la aplicación del procedimiento especial de Admisión de Hechos, toda vez que en la misma no consta el análisis efectuado por la Juzgadora con relación a la imposición de las sanciones que consideró pertinentes decretar en contra del adolescente imputado (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), pues el hecho de que se trate de una admisión de hecho, ello no obsta para que la Instancia no plasme en su decisión los fundamentos de hechos y de derecho que fueron considerados para arribar a tal conclusión jurídica.
Si bien nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha dejado por sentado que la sentencia dictada con ocasión de la aplicación del procedimiento especial de admisión hechos, es considerado un fallo sui generis, por cuanto el mismo no contiene la valoración de pruebas a que conduce el contradictorio en caso de celebrarse el juicio oral, ello no implica que la sentencia carezca de total y absoluto razonamiento por parte del Juzgador o de la Juzgadora, pues la misma como un todo debe erigirse sobre los requisitos que establece el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos específicamente a:
“1.- La mención del Tribunal y la fecha en que se dicta; el nombre y apellido del acusado o acusada y los demás datos que sirvan para determinar su identidad personal.
2.- La enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio.
3.- La determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados.
4.- La exposición concisa de sus fundamentos de hecho y derecho.
5.- La decisión expresa sobre el sobreseimiento, absolución, condena del acusado o acusada, especificándose en este caso con claridad las sanciones que se impongan.
6. La firma del Juez o Jueza.”
Esta Alzada destaca que motivar una sentencia es explanar en ella los fundamentos de hecho y derecho en que se basó el Juez, tal y como lo prevé el numeral 4 del artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de que las partes puedan verificar la racionalidad aplicada por el Juez o la Jueza a la hora de emitir su pronunciamiento, ya sea este de sobreseimiento, absolución o condena.
Así pues que, al observar esta Sala que efectivamente la Instancia en su decisión se encauzo en hacer mención a la consistencia de la aplicación del procedimiento especial de admisión de hechos que tuvo lugar en el acto de Audiencia Preliminar, obviando dar respuesta a todos los requerimientos realizados por las partes, en especial los de la defensa pública que para el momento ejercía la defensa del adolescente imputado (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), y mas grave aún obvio explanar los motivos que consideró a fin de imponer como sanciones la PRIVACIÓN DE LIBERTAD por un lapso de cumplimiento de UN (1) AÑO Y CUATRO (4) MESES y LIBERTAD ASISTIDA con un lapso de cumplimiento de UN (1) AÑO Y CUATRO (4) MESES, para un total de DOS (2) AÑOS Y OCHO (8) MESES de cumplimiento de sanciones, sin razonar ni indicarle a las partes los motivos que la llevaron a apartarse tanto de la solicitud de sanción interpuesta por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, como la solicitud de sanción requerida por la Defensa, de allí que el fallo recurrido sea calificado por este Tribunal Colegiado como carente de motivación.
Es importante que los Jueces y las Juezas al momento de ejercer su función explanen las razones por las cuales son apreciados o desestimados los planteamientos de las partes, ya que de no ser así, los intervinientes desconocen los motivos que llevaron al Sentenciador o a la Sentenciadora a plegarse a determinada postura, e incluso se podría dudar sobre la manera en que fue impartida la justicia para el caso particular, de allí que es necesario que se examinen los alegatos de los intervinientes y la resolución creada para cada requerimiento, por cuanto tal resolución compone el núcleo de las sentencias que emanan de todos los órganos jurisdiccionales en cualquiera de sus competencias.
En razón de la omisión de pronunciamiento en la cual incurrió la Instancia en el presente asunto, y dada la ausencia total de motivos que indiquen el por que de las sanciones impuestas como condena al adolescente imputado (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), resulta evidente entonces, que la decisión impugnada, carece de fundamentación, toda vez que, la Jueza a quo, emitió un pronunciamiento carente de razonamiento, por lo que, ante tal situación, no se dio debida respuesta a las solicitudes expuestas por la defensa.
De allí que resulte necesario para esta Alzada referir lo planteado por la Sala de Casación Penal, en decisión N° 550, de fecha 12 de Diciembre de 2006, donde señaló que:
“... La motivación, propia de la función judicial, tienen como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos, necesarios para que el acusado y demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley…”.
De tal manera, que por argumento en contrario, existirá inmotivación en aquellos casos en lo cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y de derecho en la apreciación que se le debe dar a los diferentes elementos cursantes en autos. En este sentido, la doctrina Española de Chamorro Bernal Francisco, ha planteado que:
“...la motivación es la explicación de la fundamentación jurídica de la solución que se da e el caso concreto que se juzga, no bastando una mera exposición sino que ha de ser el razonamiento lógico... La sentencia debe bastar el propio convencimiento del judex, como la explanación de las razones dirigidas a las partes, ha de explicar el proceso de su decisión y las razones que motivaron la misma.”
Para el autor ESCOBAR LEÓN, Ramón en su obra La Motivación de la Sentencia y su relación con la Argumentación Jurídica, “un fallo esta motivado cuando del material suministrado es posible conocer como abordó el juez el fondo de la controversia...”
Es así como destacan quienes aquí deciden, que la inmotivación como vicio de las sentencias tiene sus modalidades, por lo que en el caso bajo estudio estamos en presencia de una incongruencia omisiva que viola de manera flagrante la tutela judicial efectiva, en tal sentido, cuando se ésta en presencia de una decisión carente de motivación se atenta de manera directa contra el orden público, toda vez que se hace necesario y exigible que el Juzgador o la Juzgadora expresen las razones por las cuales la conducta del sujeto activo de delito encaja en cierto tipo penal, de allí que no sea suficiente el solo encuadre de los hechos en la norma, por cuanto no es posible que el justiciable desconozca la razón por la cual efectivamente la acción desplegada por el imputado se corresponde con el tipo penal que describe la norma jurídica.
Es evidente que del fallo impugnado no se pueden extraer las razones de la Instancia para condenar al adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), y menos se desprenden los motivos por los cuales impuso las sanciones acordadas en contra del mismo, apartándose de las solicitudes de las partes con respecto a tal decreto; de allí que este Tribunal Colegiado ratifique que la motivación de las decisiones implica para el Juez o la Jueza el deber de considerar tanto lo alegado y probado en autos, como lo alegado por las partes intervinientes en el proceso, explanando en su decisión las razones que considero para inclinarse a favor o en contra de determinada tesis, y siendo que la motivación es un elemento conformador de la tutela judicial efectiva, cuyo fin último es alcanzar y lograr el debido proceso, entonces tenemos que, si se cumplen las pautas del debido proceso, se garantiza la tutela judicial efectiva, en los términos que reza nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 26.
Siguiendo en ese orden, la Tutela Judicial Efectiva viene acompañada de ciertas características dentro de las cuales nuestra Carta Magna garantiza la motivación de las decisiones, y así lo consagran los artículos 26, 49.8 y 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; adicional a ello, tenemos que el deber constitucional de motivar las sentencias penales se encuentra desarrollado en el artículo 157 del texto adjetivo penal vigente que de manera expresa señala: “... las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad...”
Ante los razonamientos desglosados por esta Alzada, se hace necesario traer a colación lo dispuesto en la sentencia Nº 1279 de fecha 25 de junio de 2007, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dispuso lo siguiente:
“...Al respecto, es importante señalar, que el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución lleva consigo, entre otras, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada, en el sentido de que toda sentencia debe contener una motivación que no tiene por que ser exhaustiva, pero si razonable, en el sentido de “(…) que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión (…)” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 4.594/2005, caso: “José Gregorio Díaz Valera”-.
Además de la exigencia de motivación, la tutela judicial efectiva impone que las sentencias sean congruentes. La congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “(…) un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido (…)” (Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.
La Sala reiteradamente ha señalado que así como podemos encontrarnos con que un fallo puede ser incongruente tanto por acción como por omisión, por cuanto “(…) la incongruencia activa se presenta, ante la resolución de la pretensión por parte del juez, incumpliendo la obligación de actuar de manera coherente en relación con los términos en que fue planteada dicha pretensión, generando con su pronunciamiento desviaciones que suponen modificación o alteración en el debate; en cambio, la inmotivación deviene por incongruencia omisiva, por el incumplimiento total de la obligación de motivar, y dejar por ende, con su pronunciamiento, incontestada dicha pretensión, lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita (…)”-Vid. Sentencia de esta Sala Nº 4.594/2005, caso: “José Gregorio Díaz Valera”-
Igualmente, la Sala sostuvo en sentencia Nº 1.068/2006, que: “(...) ‘la función jurisdiccional es una actividad reglada, que debe adecuarse a ciertos parámetros interpretativos establecidos de manera previa y formal por el Legislador, donde la aplicación indefectible por el juzgador de ciertas consecuencias jurídicas se impone, ante determinados presupuestos de hecho (…). Esta actividad reglada previene fórmulas de actuación para la magistratura en virtud de la cual si bien el juez dispone de la posibilidad de emitir juicios de opinión que obedezcan a su particular manera de comprender las situaciones sometidas a su conocimiento y posee un amplio margen interpretativo, debe, sin embargo, ceñirse en su actividad decisoria a los postulados legales que regulan tal actividad. En este sentido, se advierte como el ordenamiento jurídico introduce disposiciones normativas dirigidas especialmente a la actividad de juzgamiento’ (…)”. (El resaltado es nuestro).
De tal situación esta Sala verifica del contenido de la decisión recurrida que efectivamente la misma es incongruente por omisiva o ex silentio, tal como ha denominado la jurisprudencia española, quien ha señalado que dicha situación se produce “cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución” (Sentencia 83/2009, de 25 de marzo de 2009 del Tribunal Constitucional Español), pues de la recurrida se hace evidente la violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso (derecho a la defensa) que asiste a todas las partes intervinientes en un proceso penal, lo cual esta Alzada no puede desconocer.
En la misma dirección, se menciona que la incongruencia omisiva como vicio, lesiona el derecho que tiene todo ciudadano de obtener tutela judicial efectiva por parte de los órganos jurisdiccionales, ya que el Juez al momento de emitir su pronunciamiento y resolver sobre lo demandado debe analizar y decidir de forma motivada los alegatos que comprende la pretensión de todas y cada una de las partes que intervienen en un proceso.
Evidenciando estas Juzgadoras y este Juzgador que ante la existencia de una omisión de pronunciamiento por parte de la Jueza a quo, así como la falta de motivación en la decisión dictada, vulneró los derechos del imputado en el presente proceso, toda vez que la decisión impugnada adolece del vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, puesto que la Jueza de Instancia, al momento de emitir pronunciamiento sobre los alegatos esgrimidos por la defensa a la hora de celebrar la Audiencia Preliminar, no se pronunció con relación al porque no consideraba las sanciones que pretendió la defensa se le decretaran al imputado adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), siendo que solo resolvió con respecto a la aplicación del procedimiento especial de Admisión de Hechos, sin ir al resto de situaciones que debió considerar, y esto trajo como consecuencia la violación flagrante de derechos y garantías constitucionales que le asisten al adolescente imputado de autos, como son la tutela judicial efectiva y el debido proceso (derecho a la defensa), establecidos en los artículos 26 y 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente.
Tal como ha quedado evidenciado para esta Alzada la existencia de violación de derechos y garantías constitucionales que le asisten en este caso al imputado, como es la garantía a la tutela judicial efectiva, establecida en el artículo 26 Constitucional, que a la letra consagra:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a la obtener con prontitud la decisión que corresponda.
(Omisis…)”
Así como también se vulneró la garantía del debido proceso referida al derecho a la defensa, la cual se encuentra establecida en el numeral 1° del artículo 49 Constitucional, en los siguientes términos:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”
En este punto se hace necesario indicar la postura de nuestro Tribunal Supremo de Justicia con relación a la violación de la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa como elemento conformador del debido proceso:
“(Omisis…)
Así, el derecho a la defensa debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).
(Omisis…)
(Omisis…)
Al respecto, esta Sala debe reiterar que el debido proceso constituye uno de los distintos principios o instituciones que integran y dan sustancia a la noción de orden público constitucional, por cuanto aquél es el que permite articular válidamente, es decir, conforme a la Constitución, las etapas, formas, actos y fines que componen e informan a todos y cada uno de los diferentes procedimientos judiciales que habrán de ser empleados por los justiciables cuando requieran de los órganos jurisdiccionales la tutela de sus derechos e intereses (Sentencia nro. 2.807/2002, del 14 de noviembre).
(Omisis…)
Esta íntima vinculación entre la noción de orden público constitucional y el denominado debido proceso obedece a que éste constituye un medio útil para la realización de la justicia (Sentencia nro. 2.807/2002, del 14 de noviembre). En tal sentido, el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:
“Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.
Esta disposición constitucional, además de insistir en la naturaleza instrumental simple, uniforme y eficaz que debe observar todo proceso judicial llevado ante los Tribunales de la República, establece de manera clara y precisa que el fin primordial de éste, es garantizar a las partes y a todos los interesados en una determinada contención, que las decisiones que se dicten a los efectos de resolverla no sólo estén fundadas en el Derecho, en atención a lo alegado y probado en autos, sino también en criterios de justicia y razonabilidad que aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su legítima pretensión en el asunto a resolver (Sentencia nro. 2.807/2002, del 14 de noviembre).
Por su parte Pico I Junoy (1997) argumenta que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende según -palabras del Tribunal Constitucional Español- “un contenido complejo que incluye los siguientes aspectos: el derecho de acceso a los tribunales; el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho congruente; el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales; y el derecho al recurso legalmente previsto”.
En el mismo orden de ideas, Carroca (1998) expresa que la tutela judicial efectiva garantiza: “la posibilidad de acceder a los órganos jurisdiccionales iniciando un proceso; la obtención de una sentencia motivada que declare el derecho de cada una de las partes; la posibilidad de las partes de poder interponer los recursos que la ley provea; y la posibilidad de obtener el cumplimiento efectivo de la sentencia”. (Subrayado de esta Sala).
También es partidario de esta corriente Rivera (2002), para quien “la tutela judicial efectiva no solo supone el derecho de acceso a la justicia y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, sino que comporta de igual forma la obligación que tiene la Administración de justicia, en respeto del derecho constitucional a la igualdad prevista en el artículo 21 de la CRBV y a decidir una controversia de una manera imparcial y equitativa”.
De tales fundamentos doctrinales esta Alzada considera que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia, como manifestación de la tutela judicial efectiva, se materializa a través del derecho autónomo y abstracto de la acción, donde se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, en busca de un pronunciamiento, sea éste favorable o no al accionante, por lo que al ejercitarse la acción y obtenerse un pronunciamiento jurisdiccional, el cual pudiere acoger o no la pretensión del solicitante, el derecho o garantía constitucional de la acción queda satisfecho, pues ésta no considera la manera en que se pronuncia, solo el hecho de resolver sobre lo peticionado y que dicha resolución cumpla con las exigencias de motivación y racionabilidad que prevé nuestro ordenamiento jurídico.
Es de hacer notar que si bien es cierto existen algunas actuaciones por partes de los Jueces donde no se requiere una motivación exhaustiva en sus fallos, no es menos cierto que todas las decisiones que emanen de un Tribunal requieren de un razonamiento que contenga los fundamentos de su decisión, tal como lo ha referido la Sala de Casación Penal en sentencia 348 de fecha 10 de Julio de 2008.
En términos generales el pronunciamiento judicial es el elemento que satisface a la acción, ya sea que acoja la tesis del accionante, o que la desestime, incluso negando la admisión de la pretensión de éste, situación esta última que también satisface el derecho de acción, pues hubo un pronunciamiento judicial producto del ejercicio del derecho de acción, siendo que, en el caso que nos ocupa habiendo accionado una de las partes, del contenido del fallo recurrido se desprende que no hubo respuesta alguna sobre ciertos pedimentos efectuados por la Defensa, ni tampoco se cumplió con la motivación a la hora de imponer las sanciones que considero adecuadas para el adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), por ello, cuando se ejerce el derecho constitucional de la acción como manifestación de la tutela judicial efectiva, se obtiene del Estado la decisión judicial que se intentó con la interposición de la respectiva solicitud.
Por ello, estima esta Sala, que con la decisión 34-13, dictada en fecha 20 de Agosto de 2013, por parte del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, además de haberse violado el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 del texto constitucional con el cual no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos; sino también a que se garanticen decisiones que den respuestas a todas las partes que intervienen en un proceso penal, para que así se brinde seguridad jurídica en el contenido del dispositivo del fallo; se conculcó igualmente el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional, en tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la ya referida decisión N° 186, de fecha 04 de Mayo de 2006, acorde con la anterior afirmación señaló:
“… El principio de la tutela judicial efectiva, no sólo garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de los recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades, sino que también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva…”. (Negritas de la Sala).
Ante tal grado de violación de derechos y garantías de rango constitucional que se producen en el caso de marras, considera esta Alzada que la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, incurrió en una omisión de pronunciamiento, así como en una falta de motivación en la decisión recurrida, y tales omisiones se han traducido en una lesión de derechos de rango constitucional, legal y procesal en contra del adolescente imputado (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), siendo evidente el incumplimiento de las exigencias estrictamente formales que establece tanto la Constitución como la Ley, para garantizar a todas las partes el ejercicio pleno de sus derechos y garantías constitucionales.
En tal sentido esta Sala concluye, sobre la base de los análisis realizados, que siendo la motivación aquella exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia; solución esta racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del por qué se arribó a la solución del caso planteado, en el caso de autos, se evidencia una falta de motivación que resulta inconciliable, con las garantías de la tutela judicial efectiva y de debido proceso, consagradas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ello, lo procedente en derecho es, DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho PEDRO LUIS BRACHO FUENMAYOR, DAVID ALFONSO BRAVO VERGARA y PAOLA ALEXANDRA SALAS TABORDA, todos actuando en su carácter de defensores del Adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), en contra de la decisión Nº 34-13, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 20 de Agosto de 2013; por lo que se considera procedente en derecho ANULAR EL FALLO antes descrito y el acto de audiencia preliminar realizado en la misma fecha del dictado de la sentencia recurrida, conforme a lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 todos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. ASÍ SE DECIDE.
En cuanto a la segunda denuncia realizada por la Defensa de autos, relacionada con el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala considera inoficioso pronunciarse respecto a la misma, toda vez que, en el cuerpo del presente fallo se declaró la nulidad de la sentencia impugnada. ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, esta Alzada quiere dejar por sentado que a pesar de la Nulidad acordada a la decisión recurrida, se hace necesario conminar al Tribunal de Instancia que en las sucesivas Audiencias Orales, le otorgue el derecho de palabra a las partes y por consiguiente a los Representantes Legales del imputado, por cuanto uno de los derechos que lo amparan es estar asistido por un defensor o defensora nombrado por él o ella, su padre o madre, representantes o responsables quienes podrán intervenir en el procedimiento como coadyuvantes de la defensa, de conformidad con lo establecido en los artículos 654 literal “c” y 655, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En este punto este Tribunal Colegiado considera necesario, instar a la defensa privada a que no sea tan extensivo en sus escritos de apelación, y más si estos se amplían por repeticiones ociosas que nada aportan a las denuncias que sean formuladas, pues del contenido de su recurso fueron observadas infinitas repeticiones relativas a la identificación del adolescente, a la enunciación de los derechos presuntamente conculcados y al planteamiento de ciertos argumentos que se transcribieron una y otra vez a lo largo de los ciento diecinueve (119) folios de su escrito recursivo, toda vez que tal proceder ocasiona retardos a la hora de que se deba resolver sobre sus pedimentos.
De igual modo se aclara que si bien el ordenamiento jurídico no establece un límite para la interposición de los escritos de apelación, ello no obsta para que los mismos se basen en enunciaciones y planteamientos que se repiten a lo largo del mismo, y que disgregan el contenido de las denuncias que se formulen.
En otro orden esta Alzada observó que la defensa apelante acometió de manera inapropiada con respecto a la actuación de la Defensora Pública Nº 4 Especializada Abogada LUISSETTE JIMÉNEZ, durante su asistencia al adolescente imputado (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), a lo cual se le indica debe ser mas respetuoso a la hora de referirse al ejercicio de la función de los demás profesionales del derecho.
VII
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara:
PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por los Abogados PEDRO LUIS FUENMAYOR, DAVID ALFONSO BRAVO VERGARA y PAOLA ALEXANDRA SALAS TABORDA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 168.789, 148.711 Y 149.768, respectivamente, todos actuando en su condición de Defensores Privados del Adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE).
SEGUNDO: ANULA la Sentencia Condenatoria signada bajo el 34-13, publicada en fecha 20 de Agosto de 2013, y el acto de audiencia preliminar celebrada y dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual SANCIONO previa aplicación del procedimiento especial de Admisión de Hechos, al Adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), identificado en actas, por la comisión del delito de TENTATIVA DE VIOLACIÓN en calidad de AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, cometido en perjuicio del niño (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), y en virtud de la ADMISIÓN DE HECHOS, expuesta por el prenombrado adolescente imputado, le fueron impuestas LAS SANCIONES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, prevista en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el lapso de UN (1) AÑO Y CUATRO (4) MESES y LIBERTAD ASISTIDA, prevista en el artículo 626 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por el lapso de UN (1) AÑO Y CUATRO (4) MESES, para ser cumplidas de manera SUCESIVA, para un total de DOS (2) AÑOS Y OCHO MESES, las cuales fueron consideras procedentes por la Instancia para la resolución del presente asunto penal; SE SUSTITUYO la detención preventiva que tenia impuesta el Adolescente por la PRISIÓN PREVENTIVA contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, toda vez que se cumplieron los requisitos legales que prevé la norma antes referida, siendo determinado como establecimiento de reclusión para el cumplimiento de la primera sanción decretada la Entidad de Atención Sabaneta (VARONES), conforme a lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 todos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
TERCERO: ORDENA la realización de una nueva audiencia oral preliminar, la cual deberá ser efectuada por un Juez o una Jueza de Control diferente a quien dictó la decisión aquí anulada, prescindiendo del vicio detectado.
Regístrese, diarícese, publíquese, notifíquese a las partes y déjese copia certificada en archivo.
EL JUEZ PRESIDENTE,
DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL.
LAS JUEZAS PROFESIONALES
DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA. DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ.
Ponenta.
EL SECRETARIO,
ABOG. HUMBERTO SEMPRUM MORA.
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior Sentencia bajo el Nº 035-13, en el libro de sentencias definitivas llevado por esta Corte.
EL SECRETARIO,
ABOG. HUMBERTO SEMPRUM MORA.
VMV/ng.-
Asunto Penal Nº VP02-R-2013-000930
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