TSJ Regiones - Decisión

Exp. No. 37.195
Sentencia No.754.
Motivo: Cobro de Bolívares (Intimación).
jarm
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Cabimas
RESUELVE:

PARTE DEMANDANTE: AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO GIORGIO, C.A., domiciliada en Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de Marzo de 1.992, bajo el No. 43, tomo 8-A.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil SERVICIOS DE CORTE, C.A. (SERVICORT, C.A.), y los ciudadanos ANTONIO GIORGIO COLACICCO, OTTAVIO GIORGIO COLACICCO y LOWRY ROJAS VARGAS, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V.-10.205.209, V.-12.844.238 y V.-10.206.389, respectivamente; éstos últimos en su condición de Fiadores Solidarios y Principales Pagadores de las obligaciones constituidas por la empresa demandada.-
APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogadas en ejercicio ASMIRIA MENDEZ y LAURA FIGUEROA, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 37.895 y 103.448, respectivamente.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE CO-DEMANDADA LOWRY ROJAS VARGAS: Abogado en ejercicio ALEXIS DEVIS DAZA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 21.326.-

I
RELACIÓN DE LAS ACTAS

Consta de actas que este Tribunal a petición de la parte actora, decretó en fecha 25 de julio de 2013, medida de embargo provisional sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada; siendo ejecutada la misma en fecha 06 de agosto de 2013, por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Cabimas, Santa Rita, Simón Bolívar, Lagunillas, Valmore Rodríguez, Miranda y Baralt de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.-

Ahora bien, mediante escrito de fecha 13 de noviembre de 2013, presentado por la parte co-demandada LOWRY DE JESUS ROJAS, debidamente asistido por el abogado en ejercicio ALEXIS DEVIS, solicita al Tribunal lo siguiente:

“Fui demandado por el ciudadano ANTONIO GIORGIO COLACICCO ….como Presidente de la Sociedad Mercantil AGENCIA DE VIAJES GIORGIO, C.A. Procedimiento intimatorio debidamente opuesto y contestado en el fondo donde se denuncia formalmente el fraude procesal…
Antes de ser demandado … ocurrió que tuve que notificar, por medio de la Notario ….el contenido del acta de fecha 06 de junio anotada bajo el No 32 tomo 24-A …todo debido a que no quisieron comunicar al Banco y a PDVSA mi condición de socio ADMINISTRADOR Y FIRMA NECESARIA…
Ahora bien, como está fundado el carácter con el cual actúo, así como la obligación legal de que los COLUSIONADOS HERMANOS GIORGIO rindan sus cuentas EN EL JUICIO ESPECIAL QUE SE HA INTENTADO.
Se pretende Ciudadana Juez, con una Asamblea Extraordinaria de Socios modificar la Administración Conjunta de la Sociedad conforme lo tiene previsto la Cláusula OCTAVA, donde se me garantiza con mi firma OBLIGATORIA CONJUNTAMENTE CON OTRO SOCIO el giro debido de la sociedad.
…
Para el día 19 de noviembre CONVOCA para que se lleve a efecto una asamblea extraordinaria donde se pretende modificar la CLAUSULA OCTAVA de los estatutos sociales y así darle cabida por esta vía a la sustracción de los haberes que se encuentran depositados ….para lo cual existe el riesgo manifiesto a través del dominio accionario…
…
Por fuerza de los argumentos y de las pruebas aportadas pido formalmente se dicte MEDIDA INOMINADA(sic) a los efectos de SUSPENDER JUDICIALMENTE DICHA ASAMBLEA, haciéndome entrega de un oficio que comunique a los Asambleístas socios de SERVICIOS DE CORTE C.A. tal decisión y por vía directa ADVIERTA AL REGISTRADOR MERCANTIL se abstenga de MODIFICAR EL STATUS QUO DE LA SOCIEDAD INSERTANDO AL EXPEDIENTE Y ORDENANDO PUBLICAR CUALQUIER ACTA PRODUCTO DE LA CONVOCATORIA, en el sentido que se abstenga de darle entrada y nota de registro”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Hecha la anterior relación, este Tribunal previo a resolver hace necesarias las siguientes consideraciones:

Examinada la solicitud de Medidas, dentro de este contexto, se puede inferir que la cautelar innominada solicitada, está reglada por el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su PARAGRAFO PRIMERO, en conformidad con el 585 ejusdem, que dice:

“Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas y con estricta sujeción a los requisitos previsto en el articulo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causa lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En esos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hace cesar la continuidad de la lesión.”

Con relación a lo solicitado, corresponde al Juez y a su ponderado criterio, la apreciación de las circunstancias, si en este caso están dados los supuestos fundamentales para la procedencia de la medida innominada, por lo que es requisito sine qua non, que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, como el derecho que se reclama, o fumus boni iuris, como bien lo asienta el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en sus Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV: “Se requiere en consecuencia para el decreto de la Medida Innominada, la interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de esa medida, y deben estar acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva”.-

Por último y con base al parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, referido al periculum in damni, se constituye como el fundamento de la medida cautelar innominada para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionarle a la otra.-

Ahora bien, en cuanto a la noción de las Medidas Innominadas, ha establecido la Doctrina que es un conjunto de Medidas Preventivas de naturaleza cautelar no expresamente determinadas en cuanto a su contenido en la ley, producto del poder cautelar general del Juez, que a solicitud de parte puede decretar y ejecutar siempre que las considere necesarias (pertinencia), a su prudente arbitrio, para evitar una lesión actual y concreta o para evitar su continuación cuando la misma se presente de manera continua, todo ello con la finalidad de evitar que el fallo quede ilusorio en su ejecución, sino fundamentalmente para prevenir el daño o una lesión irreparable.-

El Tribunal Supremo de Justicia especialmente la Sala Constitucional, ha reseñado en sus decisiones que el fundamento teleológico de las medidas cautelares reside, en el principio de que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón; siendo importante hacer referencia que este tipo de medidas preventivas son de naturaleza cautelar, porque su finalidad es proteger y salvaguardar un proceso principal, y el juez debe apreciar los requisitos para las medidas típicas y atípicas como los son fumus bonis iuris, periculum in mora y periculum in damni.-

En este orden de ideas, el Tribunal observa que la pretensión postulada por el co-demandado en la solicitud de medidas, está dirigida a la suspensión de la celebración de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil SERVICIOS DE CORTE, C.A., de fecha 19 de noviembre de 2013, alegando igualmente que está fundado el carácter con el que actúa, así como la obligación legal de que los hermanos Giorgio rindan cuentas en el juicio especial que ha intentado.-

Ahora bien, en el caso que nos ocupa y siguiendo las indicaciones de los artículos 585 y 588 antes mencionados, se observa que la presunción del derecho que se reclama, (fumus bonis iuris) y la presunción de peligro en la mora (periculum in mora), entendido éste como peligro de infructuosidad, la parte co-demandada ciudadano LOWRY DE JESUS ROJAS, lo trata de demostrar a juicio de esta Juzgadora, con las copias consignadas junto con la solicitud de medidas y el ejemplar del diario El Regional de fecha 07 de noviembre de 2007, en el cual consta la publicación de la convocatoria para la celebración del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas a celebrarse en fecha 19 de noviembre de 2013; sin embargo, a juicio de quien suscribe la presente, y luego de un detenido análisis de las documentales en cuestión, no se desprende la existencia de los mencionados requisitos de procedencia. Así se considera.-

Así las cosas, y no menos importante, se debe verificar de actas el tercer y último requisito para que proceda el decreto de una medida innominada, es decir, el periculum in damni, o inminencia del peligro de daño o lesión, el cual es adicional al requisito de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y debe existir una razonable apariencia del derecho reclamado (fumus boni iuris).-

En este sentido y como fue expuesto, el co-demandado en la solicitud de medidas, pretende la suspensión de la celebración de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil SERVICIOS DE CORTE, C.A., de fecha 19 de noviembre de 2013, alegando que los hermanos Giorgio no han comunicado a la entidad bancaria su condición de socio administrador y firma necesaria, que se pretende con una Asamblea modificar la administración conjunta de la sociedad, que no existe asamblea de aprobación de los balances de ganancias y pérdidas, entre otras argumentaciones.-

Al respecto, se hace necesario destacar que las sociedades mercantiles están reguladas en cuanto a su organización, dirección y mecanismos para la toma de decisiones y funcionamiento conforme a lo establecido en el acta constitutiva y que a su vez sirve como estatutos sociales, y en lo no previsto por ésta, conforme a lo establecido en el Código de Comercio como norma supletoria.-

Significa lo anterior, a juicio de esta Juzgadora que los hechos manifestados por el co-demandado LOWRY DE JESUS ROJAS, y con motivo de las situaciones surgidas a su criterio en la empresa SERVICIOS DE CORTE, C.A., en nada se relacionan con el punto neurálgico de este juicio, ya que el mismo es por motivo de Cobro de Bolívares con ocasión a la suscripción de un Contrato de Préstamo entre la empresa AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO GIORGIO, C.A. y SERVICIOS DE CORTE, C.A., con constitución de fiadores solidarios y principales pagadores; no obstante, en cuanto a las irregularidades a las que hace mención y que se han generado a su parecer en la empresa SERVICIOS DE CORTE, C.A., serían objeto de otras acciones totalmente distintas a la naturaleza de esta acción, siendo necesario destacar que el mecanismo por el cual los socios expresan la forma como va ser administrada y dirigida la sociedad, está conformada por los estatutos y documento constitutivo; es decir, los estatutos sociales de la compañía constituyen el ordenamiento orgánico de la sociedad al establecer las normas de funcionamiento y en lo no previsto por ésta, conforme a lo establecido en el Código de Comercio como norma supletoria. Así se considera.-

Lo anterior es reforzado en el hecho de que tal proceder es del completo conocimiento del co-demandado LOWRY DE JESUS ROJAS, en virtud de que él mismo manifiesta en el escrito de solicitud de medidas lo siguiente: “…así como la obligación legal de que los COLUSIONADOS HERMANOS GIORGIO rindan sus cuentas EN EL JUICIO ESPECIAL QUE SE HA INTENTADO”; por lo que se hace necesario puntualizar que el juicio al que hace mención, es un juicio autónomo, separado, distinto y que sólo consiste en la presentación de la demanda para la fecha cuando fue peticionada la medida que nos ocupa.-

Argumentos y razones todos estos que se contradicen, excluyen y pierden racionalidad, a los fines de la configuración del peligro de daño o lesión que pretendió dar por demostrado el solicitante, y por tales motivaciones no se desprende la existencia del mencionado requisito de procedencia. Así se considera.-

Consecuencialmente y verificada como ha sido la ausencia de modo concomitante, coetáneo y concurrente de los tres requisitos de procedibilidad de la Medida Innominada solicitada; siendo menester ilustrar a dicho solicitante que para el decreto de este tipo de medidas preventivas deben encontrarse las tres presunciones (fumus boni iuris, periculum in mora y el periculum in damni), demostradas conjuntamente con prueba fehaciente; en razón de lo antes expuesto y en base a los razonamientos de hecho y de derecho ya plasmados, esta Juzgadora considera improcedente el decreto de Medida Innominada solicitada por el co-demandado ciudadano LOWRY DE JESUS ROJAS, debidamente asistido por el abogado en ejercicio ALEXIS RAFAEL DEVIS DAZA, toda vez que no se encuentran configurados los requisitos exigidos por los artículos 585 y 588 ejusdem, por lo que se NIEGA la misma. Así se decide.-

III
DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, RESUELVE lo siguiente:
1.-) NIEGA la solicitud de Medida Innominada de suspensión de la celebración de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil SERVICIOS DE CORTE, C.A., de fecha 19 de noviembre de 2013, solicitada por el co-demandado ciudadano LOWRY DE JESUS ROJAS, debidamente asistido por el abogado en ejercicio ALEXIS RAFAEL DEVIS DAZA, antes identificados.-

2.-) No hay condenatoria en costas.

Publíquese y Regístrese la presente resolución. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión.-

Dada, sellada y firmada en el Sala de despacho de este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los quince (15) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.-
LA JUEZA,

MARIA CRISTINA MORALES
LA SECRETARIA,

MARIA DE LOS ANGELES RIOS

En la misma fecha anterior siendo las 11:00 a.m., previo el anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la resolución que antecede, quedando inserta bajo el No.754, en el legajo respectivo.
La Secretaria.