TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

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EN SU NOMBRE:
JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL,
MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
203° y 154°
Ocurre ante este Tribunal la abogada en ejercicio CIBEL GUTIERREZ LUDOVIC, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.762.428, inscrita en el inpreabogado bajo el No. 28.475 y obrando con el carácter de co-apoderada judicial de la ciudadana GUADALUPE CUBILLAN DE CAMPOS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.785.313 y de este domicilio, parte demandante en la presente causa bajo la cualidad e interés de Accionista Minoritario de la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA KUBY-FAR, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción en fecha 11 de junio de 1993, bajo el No. 37, tomo 34-A de este domicilio, para solicitar: MEDIDA PRECAUTELATIVA DE SECUESTRO de los Inmuebles identificados up supra, y medida Innominada de Administrador ad hoc.-
Ahora bien, encontrándose este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en la oportunidad procesal para dictar la decisión correspondiente, procede a resolver previo las siguientes consideraciones:

I
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

La apoderada judicial de la parte actora CIBEL GUTIERREZ LUDOVIC, actuando con el carácter antes dicho, en el escrito de Medida fundamentó su solicitud en base a los siguientes argumentos.
1.- Solicitó como medida precautelativa el Secuestro de los Inmuebles identificados up supra, bajo las siguientes causales concurrentes: 1.- Artículo 599 Ordinal 2: De la cosa litigiosa, por ser dudosa su posesión entendiendo por cosa litigiosa tanto el objeto inmediato como es la pretensión como el mediato que es la cosa propiamente dicha, en una relación directa entre el derecho material y el objeto de la pretensión, que es la restitución de la propiedad de los inmuebles cedidos en dación en pago a la Sociedad Mercantil: Inmobiliaria Kuby-Far, cuya ejecución de una eventual sentencia favorable sería sobre los mismos y no sobre otra cosa distinta.
2.- Artículo 599 Ordinal 5° De la cosa que el demandado haya comprado y este gozando sin pagar el precio. En efecto ciudadana Juez, el caso que nos ocupa lleva consigo la nulidad de un contrato por haberse enajenado ilegalmente unos bienes inmuebles propiedad de la Sociedad Mercantil Inmobiliaria KUBY-FAR, C.A por sus directores: ARSENIO CUBILLAN FARIA y LUCILA ORTEGA DE CUBILLAN para pagar un Capital Social suscrito por ellos mismos en la Sociedad constituida también por ellos y por el Factor Mercantil Rafael Cubillan Faria sin que mediara pago y o beneficio alguno a favor de la Sociedad Mercantil Inmobiliaria KUBY-FAR, C.A….”.
Asimismo que en el supuesto que no se considerare la procedencia de la medida de secuestro, subsidiariamente solicitó 2) “Se decrete MEDIDA INNOMINADA de nombramiento de Administrador Ad Hoc para que cuide, vigile, administre y contabilice los ingresos que por concepto de alquiler general los inmuebles objeto de esta medida con ocasión de servir como asiento comercial de la Sociedad Mercantil HOTEL SANTA BARBARA, C.A y de los fondos de Comercio de “Alimentos Kunana, C.A” y del Salón de Belleza antes referido, o de quienes figuren como arrendatarios si fuere el caso, ello para resguardar los derechos e intereses del patrimonio de la misma Sociedad Mercantil Inmobiliaria Kuby-Far, C.A así como de sus accionistas y/o terceros y evitar así la continuidad del incuantificable daño ocasionando por la privación de los beneficios económicos al haberse enajenado ilegalmente los bienes inmuebles, propiedad de Inmobiliaria Kuby.Far, C.A donde funciona el Hotel Santa Bárbara y que por la desposesión arbitraria de sus administradores han cesado los beneficios económicos o dividendos de la Sociedad mercantil KUBY FAR, C.A desde el momento de la realización de la venta hasta la presente fecha, por lo que es procedente el nombramiento de un administrador ad hoc que garantice la transparencia en las actividades productivas de los inmuebles de referencia y sobre las cuales se ha privado a la sociedad mercantil Inmobiliaria Kuby-Far, C.A, como legítima propietaria y por ende a los accionistas de la misma …”

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Ahora bien, señalado como fue, en el apartado anterior el contenido de la solicitud de la MEDIDA DE SECUESTRO realizada por la representante de la parte actora en la presente causa, esta jurisdicente considera pertinente transcribir el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, el cual establece:

1.- Artículo 585 Código de Procedimiento Civil. “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. (subrayado y resaltado de este juzgado).

En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en repetidas sentencias que ya forman parte de la jurisprudencia de dicha Sala, reitera que la carga de la prueba corresponde al solicitante de la cautela, así como la obligación del juez de acordar la medida siempre que este comprobado la existencia de los extremos para ello, tal como ha sido expuesto en sentencia N° 00442 del 30 de junio de 2005, expediente N° AA20-C-2004-000966 con ponencia de la Magistrado Dra. Yris Armenia Peña de Andueza, que parcialmente se trascribe a continuación:
“…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...”.

“…la Sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…

En consecuencia este Tribunal observa que la medida de secuestro solicitada, se encuentra sujeta al cumplimiento de dos requisitos fundamentales que son: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), establecidos ambos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; ahora bien, posterior a la revisión de los recaudos acompañados al expediente de autos, esta Juzgadora constata que de las pruebas aportadas por la solicitante no se desprende elementos que hagan presumir en esta legisladora el extremos exigido en el citado artículo, con relación al riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora), por lo cual, forzoso es concluir que se impone el rechazo de la pretensión cautelar deducida.
Ahora bien con relación a la solicitud de la MEDIDA INNOMINADA en el sentido que se designara Administrador Ad Hoc para que cuide, vigile, administre y contabilice los ingresos que por concepto de alquiler general los inmuebles objeto de esta medida con ocasión de servir como asiento comercial de la Sociedad Mercantil HOTEL SANTA BARBARA, C.A y de los fondos de Comercio de “Alimentos Kunana, C.A” y del Salón de Belleza antes referido, tal y como se desprende de la solicitud presentada, para resolver observa:
El decreto de las medidas cautelares debe basarse en ciertas condiciones, las cuales deben concurrir copulativamente, ellos son, las que constituye el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución (periculum in mora) y la prueba de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), siendo las mismas establecidas en nuestra legislación para asegurar la eficacia del proceso y evitar que el fallo definitivo que dirima la controversia pueda resultar ilusorio.
Deviene de la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los requisitos de exigibilidad para la procedencia de la medida, rigiendo dichos requisitos tanto las providencias cautelares genéricas, como las innominadas que contempla el parágrafo primero de dicha norma, así como también el que tales requisitos sean concurrentes.
Así pues de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo antes referido, además de las medidas preventivas típicas y con estricta sujeción a los requisitos previstos en la referida norma adjetiva, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; casos en los cuales el órgano jurisdiccional para evitar el daño podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Las cautelas innominadas para el autor nacional Ortiz-Ortíz, Rafael, constituyen un tipo de medidas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la ley, sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra, y ,con la finalidad, de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma. Aparece así que las cautelas innominadas están diseñadas para evitar que la conducta de las partes pueda hacer inefectiva el proceso judicial y la sentencia que allí se dicte (Las Medidas Cautelares Innominadas. Paredes Editores. Caracas: 1999. Págs. 11-12).
Por criterio reiterado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha establecido:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Ahora bien, el artículo 588 en su parágrafo Primero, impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni). Este se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.

En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.

En cuanto al requisito del periculum in damni, el insigne autor patrio señala:
“…para las medidas cautelares innominadas se exige un estricto cumplimiento del Fumus Boni Iuris y Periculum in Mora ( y tan ‘estricto’ es la expresión del legislador que no permite la sustitución de estos requisitos por caución o fianza), revelándose aquí una importante diferencia: mientras los requisitos de las medidas típicas pueden obviarse presentando al efecto fianza o caución suficiente (según artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil), en cambio en el caso de medidas cautelares innominadas es imposible jurídicamente la caución sustitutiva de los mismos. Además de todo esto, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser –a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante. A este requisito lo hemos denominado ‘periculum in damni’, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirven de antecedente: la ‘cautio damni infecti’ y la ‘cautio iudicatum solvi’.
Como se puede colegir de la norma contentiva de la institución es necesario el cumplimiento concomitante, coetáneo o concurrente de los tres requisitos, sin que sea posible la sustitución de ellos mediante caución o fianza. La prueba de este ‘periculum in damni’ puede ser cualesquiera de aquellas admisibles en el proceso civil, tanto las pruebas tasadas como las pruebas libres, sean evacuadas en el proceso principal o fuera de éste, o aunque hubiesen sido acompañadas con su solicitud….”

En ese orden de ideas, según lo planteado por el Sistema Dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso la obligación de identificar (subrayado por el Tribunal), señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada, y en el caso de una medida innominada, el requisito adicional antes explicado.

En consecuencia, siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el parágrafo Primero del artículo 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil, y observando esta Juzgadora que no consta en actas pruebas fehacientes de los presupuestos de la vía de causalidad, dispuesto en los referidos artículos, y si bien es cierto que se encuentra demostrado uno de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es la presunción grave del derecho que se reclama (FUMUS BONI IURIS); no así el Periculum in Mora y el Periculum in Damni, que son indispensables para acordar algunas de las medidas cautelares, entre ellas las innominadas de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, que el solicitante presente prueba, aún cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama, de que existe riesgo manifiesto –esto es patente, inminente- de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, y en el caso específico de las medidas atípicas o innominadas, el precitado parágrafo primero del artículo 588 exige adicionalmente para su procedencia que exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra, lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado periculum in damni.
En efecto, visto el requerimiento cautelar formulado por la abogada en ejercicio CIBEL GUTIERREZ LUDOVIC apoderada de la parte actora en la presente causa, sobre el decreto de MEDIDA INNOMINADA, y luego de una revisión exhaustiva de las actas, así como de una valoración de la pertinencia y adecuación de la medida solicitada a fin de la determinación de su procedencia en razón del daño que efectivamente pueda afectar la ejecución del fallo o la efectividad del proceso, y por cuanto no se encuentra demostrado el periculum in damni, y toda vez que esta Juzgadora se encuentra impedida de suplir los alegatos que debían ser expuestos por la parte actora, en consecuencia es por lo que al no demostrar el solicitante la magnitud del daño, es forzoso concluir para quien aquí decide negar la medida innominada solicitada.

DISPOSITIVO:
Por todos los fundamentos expuestos este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil NIEGA la solicitudes de MEDIDA DE SECUESTRO basadas en los ordinales 2° y 5° del Artículo 599 del Código de Procedimiento Civil y la MEDIDA INNOMINADA por las consideraciones antes descritas.- Así se decide.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.-
Déjese copia certificada por secretaría de la presente resolución, conforme a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los seis (06) días del mes de noviembre del año dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-
LA JUEZA PROVISORIA, LA SECRETARIA,

DRA. INGRID VÁSQUEZ RINCÓN.- MARÍA ROSA ARRIETA FINOL

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior resolución siendo las dos y veinte de la tarde (2:20 a.m) de la tarde, la cual quedó signada bajo el No. 22.-
LA SECRETARIA,

MARÍA ROSA ARRIETA FINOL.-