TSJ Regiones - Decisión

Exp. 48.383/lr.

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, 12 de noviembre de 2013
203° y 154°

Recibida la anterior solicitud de medida, constante de un (01) folio útil y su ampliación presentada en fecha treinta (30) de septiembre de 2013, constante de tres (03) folios útiles y sus anexos de veintiséis (26) folios útiles, ambos suscritos por el abogado EDUARDO ENRIQUE OVIEDO DAVALILLO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 135.255, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA VENTA, formalizó la ciudadana ERIKA YURUAY RINCÓN LUCES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-15.478.817, domiciliada en esta ciudad y municipio autónomo Maracaibo del estado Zulia, en contra de los ciudadanos FRANKLIN LEONARDO ALVAREZ HERNANDEZ y ANA MARÍA PUCHE GARCÍA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V- 14.349.388 y V- 14.134.115, respectivamente, de igual domicilio.

Ahora bien, siendo la oportunidad procesal en que se verifica el estado de pendencia necesario para pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la cautela solicitada, esta Juzgadora pasa a resolver el referido pedimento de tutela preventiva asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

Se evidencia de las actas procesales, que en fecha trece (13) de agosto de 2013, fue admitida la demanda, tal como se constata en el folio diecinueve (19) de la pieza principal. Ahora bien, exige el solicitante, de conformidad con los artículos 585, 586 y 588 del código de procedimiento civil, se le conceda Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble constituido por una (01) casa para habitación así como el terreno propio donde se encuentra construida, distinguida con el No. H-3 de la vereda 7, con el código catastral No. 231306U01018023004001, ubicada en la urbanización la Pomona, en jurisdicción de la Parroquia Cristo de Aranza del municipio Maracaibo del estado Zulia, con una superficie de doscientos ochenta y un metros cuadrados con cincuenta y dos centímetros cuadrados (281,52 mts2) comprendida dentro de las siguientes medidas y linderos: NORTE: en veinte metros con setenta centímetros (20,70 mts) con vereda sin número de la misma urbanización; SUR: en veinte metros con setenta centímetros (20,70 mts) con casa No. H-1 de la misma urbanización; ESTE: en trece metros con sesenta centímetros (13,60 mts); OESTE: en trece metros con sesenta centímetros (13,60 mts) con vereda No. 7 de la misma urbanización, debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Tercer Circuito del municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 26 de febrero de 2007, bajo el No. 40, protocolo 1°, tomo 20.

A los fines del decreto de la cautela solicitada, esta juzgadora se encuentra en el deber de analizar la acreditación de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber del FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho y PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada.

Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al Juez por el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad, es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.

Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del oficio jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognocente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.

Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. Así pues, en el caso sub-examine, se observa que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, el apoderado actor acompañó al escrito de solicitud de medida, los siguientes documentos en copia fotostática simple:

- Documento de opción a compra venta, suscrito por el ciudadano FRANKLIN LEONARDO ALVAREZ HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad número V- 14.349.388, en su carácter de promitente vendedor, y como promitente compradora la ciudadana ERIKA YURUAY RINCÓN LUCES, titular de la cédula de identidad número. V- 15.478.817, autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo del estado Zulia, en fecha 17 de abril de 2013
- Copia fotostática simple del cheque de gerencia No. 42003814, emitido en fecha 17 de abril de 2013 por el Banco del Tesoro, Banco Universal, por un monto de CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 50.000,00), a favor del ciudadano FRANKLIN LEONARDO ALVAREZ HERNÁNDEZ.-
- Copia fotostática simple del cheque de gerencia No. 10000709, emitido en fecha 22 de julio de 2013 por el Banco del Tesoro, Banco Universal, por un monto de TREINTA Y OCHO MIL BOLIVARES (Bs. 38.000,00), a favor del ciudadano FRANKLIN LEONARDO ALVAREZ HERNÁNDEZ.-
- Copia fotostática simple del documento de préstamo para la adquisición del inmueble objeto del presente litigio, emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
- Copia fotostática simple del documento de propiedad del inmueble, protocolizado en fecha 26 de febrero de 2007 por ante el Registro Inmobiliario del Tercer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, anotado bajo el No. 40, protocolo 1°, tomo 20°.
- Copia fotostática simple del cheque personal No. 60000135, emitido en fecha 31 de julio de 2013 por el Banco Occidental de Descuento, por un monto de DOCE MIL BOLIVARES (Bs. 12.000,00), a favor del ciudadano FRANKLIN LEONARDO ALVAREZ HERNÁNDEZ.-
- Comunicación de fecha 26 de julio de 2013, suscrita por la ciudadana ERIKA YURUAY RINCÓN LUCES, dirigida al Banco del Tesoro, Banco Universal.

Ahora bien, siendo necesaria la sola “presunción”, y no la certeza del derecho reclamado, esta juzgadora pondera los soporte instrumentales como indicio del derecho que se reclama; y los valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta sentenciadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; éste Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley en relación a la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASÍ SE DECLARA.
PERICULUM IN MORA DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL
La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal. Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso, la obligación de identificar, señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido, se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada. Bajo esta perspectiva, el apoderado judicial solicitante, a los fines de acreditar el periculum in mora alega lo siguiente:
“..y el elemento constitutivo del PERICULUM IN MORA, lo compruebo con los documentos acompañados a la demanda, considerándose que el demandado es el único propietario del inmueble, según consta de documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil siete (2007), bajo el N° 40, Protocolo 1°, Tomo 20, y en consecuencia puede disponer del mismo, cuando lo considere conveniente para evadir el cumplimiento de la obligación contraida,…”

Por otra parte, señala el apoderado actor que existe a claras luces el manifiesto e irrestricto temor de parte de mi defendida de ver ilusorio el objeto de la demanda de no ser dictada la Medida cautelar solicitada. Ahora bien, analizados como han sido los alegatos plasmados por la parte actora, en los escritos de solicitud de la medida cautelar, determina esta Juzgadora que no se encuentra acreditado el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, a los fines de llevar a esta operadora de justicia a la convicción inequívoca e indefectible de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, pues en actas no se evidencia ningún acto por parte del demandado que pretenda alterar la situación jurídica, tendientes a burlar la ejecución del fallo. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, NIEGA el decreto de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por el abogado EDUARDO ENRIQUE OVIEDO DAVALILLO, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 135.255, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ERIKA YURUAY RINCÓN LUCES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-15.478.817, en anuencia a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Sin embargo, se le hace saber a la parte interesada, que el Tribunal podrá decretar medidas cautelares en cualquier estado y grado de la causa, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.
LA JUEZ,

DRA. GLORIMAR SOTO ROMERO
LA SECRETARIA

MSC. KARLA OSORIO FERNÁNDEZ

En la misma fecha se publicó bajo el No._________.

LA SECRETARIA

MSC. KARLA OSORIO FERNÁNDEZ