TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 28 de Noviembre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2011-005711
ASUNTO : OP01-R-2012-000114

PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
ACUSADO: ciudadano JOSÉ REINALDO GONZÁLEZ GALVIS
DEFENSOR PRIVADO: abogado LUIS RAFAEL PERFECTO
FISCALA: abogada ESTHER ALFONZO RIVERA, Fiscala Auxiliar Interina de la Fiscalía Segunda (2ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta
PROCEDENCIA: Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta
MOTIVO: Apelación contra sentencia
DECISIÓN: Con lugar apelación. Anula recurrida. Ordena nueva audiencia preliminar

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, conocer la presente causa procedente del Juzgado Segundo (2º) de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada ESTHER ALFONZO RIVERA, Fiscala Auxiliar Interina de la Fiscalía Segunda (2ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada en audiencia preliminar por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 21 de mayo de 2012, que, entre otros pronunciamientos, atribuyó ‘…a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal…’, al amparo de lo establecido en el artículo 330.2 –in fine- del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 313), y, dictó condenatoria por admisión de los hechos.

ANTECEDENTES

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente causa, a la abogada EMILIA URBÁEZ SILVA (f. 35, cuaderno separado).

Esta Alzada, dicta auto de fecha 17 de enero de 2013 (f. 36, cuaderno separado), donde se deja constancia de lo que sigue:

‘…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2012-000114, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 3429-12, de fecha veintinueve (29) de noviembre del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA, interpuesto en fecha seis (06) de Junio del año dos mil doce (2012), por la Abogada ESTHER ALFONZO RIVERA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Segunda del Ministerio Público, fundado en el artículo 452 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2011-005711, seguido contra el Imputado JOSÉ REINALDO GONZÁLEZ GALVIS , contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha veintiuno (21) de mayo del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el libro de entradas y salidas de asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente. ABG. EMILIA URBÁEZ SILVA. Cúmplase…’

Por auto de fecha 28 de enero de 2013, esta Corte de Apelaciones admite el presente recurso de apelación (f. 37, cuaderno separado).

A los folios 44 y 45 (cuaderno separado), aparece acta de fecha 13 de febrero de 2013, en la cual se difirió la audiencia oral y pública de apelación.

Al folio 61 (cuaderno separado), aparece acta de fecha 27 de febrero de 2013, en la cual se difirió la audiencia oral y pública de apelación.

En fecha 15 de mayo de 2013, el abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA, se aboca al conocimiento de la presente causa en condición de ponente (f. 75, cuaderno separado).

A los folios 82 y 83 (cuaderno separado), aparece acta de fecha 04 de junio de 2013, en la cual se difirió la audiencia oral y pública de apelación.

A los folios 96 y 97 (cuaderno separado), aparece acta de fecha 18 de junio de 2013, en la cual se difirió la audiencia oral y pública de apelación.

Al folio 120 (cuaderno separado), aparece acta de fecha 18 de julio de 2013, en la cual se difirió la audiencia oral y pública de apelación.

Al folio 151 (cuaderno separado), aparece acta de fecha 20 de agosto de 2013, en la cual se difirió la audiencia oral y pública de apelación.

Al folio 157 (cuaderno separado), aparece acta de fecha 03 de septiembre de 2013, en la cual se difirió la audiencia oral y pública de apelación.

Al folio 181 (cuaderno separado), aparece acta de fecha 10 de octubre de 2013, en la cual se difirió la audiencia oral y pública de apelación.

A los folios 201 y 202 (cuaderno separado), aparece acta de fecha 23 de octubre de 2013, en la cual se difirió la audiencia oral y pública de apelación.

Del folio 229 al folio 231 (cuaderno separado), aparece acta de la audiencia oral y pública celebrada ante esta Corte de Apelaciones, celebrada en fecha 20 de noviembre de 2013.

La Sala, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el Asunto Nº OP01-R-2012-000114, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTO DE LA RECURRENTE

En este sentido, la abogada ESTHER ALFONZO RIVERA, Fiscala Auxiliar Interina de la Fiscalía Segunda (2ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, suscribe escrito de apelación, en los siguientes términos:

‘…Yo, ESTHER ALFONZO RIVERA, procediendo en mi condición de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Segunda con Competencia en materia de proceso del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en ejercicio de las atribuciones que me confiere el artículo 16 ordinal 10, artículos 37 ordinales 10 y 17 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico y encontrándome en la oportunidad procesal prevista en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo en base a lo pautado en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, y dando estricto cumplimiento a los preceptos normativos dispuestos en los artículos 432, 433, 435 y 436 ejusdem, ocurro muy respetuosamente con el fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA, el cual lo formalizo en los siguientes términos:
…OMISSIS…
DEL DERECHO
Estima esta Representación del Ministerio Público que el presente recurso que hoy se ejerce en contra de la decisión pronunciada mediante Sentencia Definitiva, es admisible conforme a derecho no solo porque la misma se encuentra sustentada en los preceptos normativos previstos en el texto adjetivo penal, sino además porque del mentado recurso se busca sancionar las infracciones de carácter normativo en las que el recurrido incurrió siendo las mismas:
De la norma prevista en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal se colige en el numeral 4 que son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
…OMISSIS…
En el caso de marras es evidente apreciar que la decisión acordada por el Juez A-quo, donde cambia la calificación jurídica de la Acusación, ( la cual fue rarificada en la Audiencia Preliminar por la Representante de la Vindicta Pública) de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 80 y 82 .ejusdem a LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal, y posterior a ello, imponer al imputado de las Medidas Alternativas a la prosecución del proceso y que este admita los hechos por la calificación jurídica provisional dada por la Juzgadora, es una situación considerada como lo establece el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, como una violación a la ley por inobservancia y errónea aplicación de la norma jurídica; ya que la ciudadana Juez, aplica erróneamente el procedimiento por admisión de los hechos, procedimiento éste que no procedía, ya que la Juez había dado una calificación jurídica provisional, y que lo concerniente era ordenar la apertura al Juicio Oral y Público.
DENUNCIAMOS LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 173 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
Aprecia este recurrente que no le es dable al Juez la atribución de decidir al margen de todo aquello que la Ley prevé como de obligatorio cumplimiento so pena de nulidad y ello se encuentra perfectamente dispuesto en la norma consagrada en el artículo 173 del texto adjetivo penal que textualmente reza:
…OMISSIS…
A la luz de la razón y de los hechos en comento, es claro ver que el Juzgador no solo omitió el imperativo legal antes señalado sino que aplicó erróneamente la ley adjetiva penal.
En relación a ello cabe destacar que todo cambio de calificación jurídica realizado por el Órgano Jurisdiccional está sometido a una serie de parámetros entre los cuales se encuentra motivar dicho cambio, es decir, el Juzgador debe expresar concisa y claramente los razonamientos por los cuales disiente de la calificación jurídica de la Acusación, en el auto de apertura a juicio, lo que en este caso en particular no ocurrió, ya que la juzgadora no acordó el pase a juicio oral y publico. En el caso que nos ocupa, el Juzgador A Quo, no dejó plasmado concreta y motivadamente los elementos de hecho y de derecho estimados para realizar dicho cambio de calificación jurídica por un delito de tan magnitud, ya que la misma juez en sus alegatos manifiesta: “… toda vez que las heridas sufridas por la victima en el presente caso, han puesto en peligro su vida, como consecuencia del lugar en que éstas fueron causadas…”; creando un desconcierto en la recurrida, lo cual resulta una situación lesiva al Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial efectiva. Sentencia N° 288 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C9-0113 de fecha 16/06/2009 “… si bien es cierto, que el Tribunal de Instancia no estaba obligado a acoger el cambio de calificación jurídica, éste debía motivar en su decisión, porque acogió el mencionado cambio de calificación, expresando sus razones de hecho y de derecho, conforme a los elementos probatorios acreditados lo que no se realizó en la presente causa, incurriendo con esta omisión en el vicio inmotivado vulnerando flagrantemente el debido proceso…”
El recurso que hoy ejerce esta representación del Ministerio Público no es temerario, ya que no ha de considerarse y mucho menos hacer permisivo que se ponga en peligro las resultas de un proceso con el solo pretexto de asumir que se ponga en peligro las resultas de un proceso con el solo pretexto de asumir que se está siendo justo, sin asegurar sus resultas del proceso que no es otra que la verdad y la justicia para una sociedad por ser victima ya que el norte del Legislador sobre la cual se inspiran los principios de justicia, son aquellos que se inclinan en la razón, la equidad, y la verdad, y en el presente caso a juicio de quienes suscribimos con todo respeto se apartan considerablemente el Juez A quo de estos ideales, porque si se inclina por su propia percepción, Ab Limitum, (a capricho) a su juicio, la suerte de uno en consecuencia arrastraría a los demás casos por venir, produciendo esta circunstancia impunidad y una suerte de precedente inadmisible por imperio de la Ley, razón por la cual solicitó a los honorables Magistrados que han de conocer del presente recurso de apelación, se decrete la nulidad de la mentada decisión y, por efecto de ello se mantenga la calificación jurídica de la Acusación del Ministerio Público, y por ende se anule la decisión distada(sic) por la ciudadana Juez Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial penal del Estado Nueva Esparta, en la cual la Juez, admite parcialmente la acusación, realiza un cambio de calificación jurídica, no ordena la apertura a juicio oral y público sino que impone al acusado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, admitiendo el imputado los hechos por la calificación jurídica provisional dada por la Juez, y de manera inmediata impone la pena correspondiente a la nueva calificación jurídica dada por la ciudadana Juez de Control.
DENUNCIAMOS LA INFRACCIÓN CONTEMPLADA EN EL ARTÍCULO 13 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.
…OMISSIS…
En el caso de marras, se observa que la Juzgadora analiza los elementos de convicción presentados por la Representación Fiscal dejando constancia que a su criterio los hechos que conforman la presente causa se subsumen en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en relación con el artículo 80 y 82 ejusdem, y en atención a ello ejerce el control judicial donde ad limitum cambia la calificación jurídica a LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, incurriendo EN INOBSERVANCIA E INDEBIDA APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA, situación ésta que se observa al cambiar la Juzgadora la calificación Jurídica.
DENUNCIO LA ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA NORMA CONTEMPLADA EN LOS ARTÍCULOS 330, 331 Y 376 TODOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.
…OMISSIS…
Considera esta Representaciones Fiscales que la juzgadora incurrió en error de derecho por indebida aplicación del artículo 330, 331 y 379 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto es de consideración que la Juzgadora sobre la cual recae el presente recurso no actuó con estricto apego a lo dispuesto a las normas que determina el procedimiento por admisión de los hechos, al cambio de calificación jurídica provisional.
Así mismo, la ciudadana Juez admite los medios probatorios ofrecidos por la Defensa Privada, sin verificar que los escritos interpuestos por los representantes de la Defensa Privada del imputado cumplan las exigencias previstas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando que dichas pruebas no sean admitidas por cuanto la solicitud de la defensa no cumple con los requisitos exigidos por la defensa, aunado al hecho de que en la decisión recurrido la Juzgadora.
Es lógico suponer honorables Magistrados que actuaciones como éstas se encuentran al margen de la imparcialidad, la idoneidad y transparencia aún cuando se obre con la legítima atribución que le confiere la Ley en ejercicio de su autonomía, ello atenta contra el interés de Estado de satisfacer una efectiva justicia asegurando pues como bien se ha señalado la finalidad de los procesos judiciales que persiguen el equilibrio en su recta aplicación, en el caso de marras no puede consentirse como una decisión idónea, responsable y equitativa aquella que acuerda un beneficio en desmedro de la legalidad misma porque de ser así, Instituciones como la nuestra que tienen a su cargo la altísima responsabilidad de garantizar la legalidad ciudadana y velar por la observancia de la Constitución y las Leyes no tendría razón de ser ya que, cada quien tendría para si la soberana apreciación de decidir todo aquello que le sea favorable, con la consiguiente sanción al colectivo; es por ello que no ha de ser permisiva la posición fijada por el Juez A-quo mediante la tantas veces mencionada decisión, toda vez que se aparta de ese sentido propósito y razón dispuesto por el Legislador al crear la norma que regula el proceder del este decisor.
DE LAS PRUEBAS
Se promueve como medio probatorio para que surtan sus efectos en el presente recurso las actuaciones que constan en el expediente signado con el numero OP01-P-2011-005711, razón por la cual se solicita con todo respeto al ciudadano Juez se sirva copiar y certificar todos los folios de dicho asunto y sean remitidos junto con el presente recurso a la Honorable Corte de Apelaciones, para soportar todos los argumentos antes esgrimidos.
DEL PETITUM
En mérito de lo antes expresado solicitamos a los honorables Magistrados se sirvan admitir el presente escrito por ser conforme a derecho tomando en consideración el lapso y oportunidad legal en que se presenta el presente recurso cuya fecha coincide con los día(sic) hábiles de audiencia del tribunal y en consecuencia se admita el presente recurso de apelación, solicitándole a los honorables Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, declare CON LUGAR el presente recurso de apelación, decretando la nulidad de la Decisión dictada el Asunto Penal OP01-P-2011-005711, en fecha 21 de mayo de 2012, en la cual la Juez admite parcialmente la acusación, realiza un cambio calificación jurídica, no ordena el pase a juicio oral y público, impone al imputado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, el imputado admite los hechos, y de manera inmediata impone la pena correspondiente al delito atribuido a la calificación jurídica la cual debe ser provisional, admitiendo las pruebas promovidas por la Defensa Privada, sin verificar los lapsos establecidos en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal penal; y en razón de ese cambio de calificación revisa la medida Judicial Privativa preventiva de libertad al imputado e impone Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico procesal penal, consistente en presentaciones periódicas y prohibición de acercarse a la victima…’

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Del folio 26 al folio 31 (cuaderno separado), aparece escrito suscrito por el abogad LUIS RAFAEL PERFECTO, defensor privado del ciudadano JOSÉ REINALDO GONZÁLEZ GALVIS, quien da contestación al recurso de apelación, así:

‘…Yo, LUIS RAFAEL PERFECTO, abogado en ejercicio, IPSA: 22.501, con domicilio en la ciudad de Porlamar, Jurisdicción del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, actuando en este acto en mi especial carácter de Defensor Privado del ciudadano JOSÉ REINALDO GONZPALEZ GALVIS, estando dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, ante Usted, muy respetuosamente ocurro para contestar formalmente el presente RECURSO DE APELACIÓN, ejercido por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, en contra del fallo emitido en fecha 21 de Mayo de 2.012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta y lo hago en los términos siguientes:
…OMISSIS…
CAPITULO III
Plantea la Fiscal del Ministerio Público, que la Juzgadora de la recurrida, admitió totalmente la acusación Fiscal y luego para a ejercer el Control Judicial.
Ahora bien en relación a este punto me permito rechazar y contradecir tal argumento y lo hago con la venia de estilo y con todo el respeto debido, es incierto que el Juez, admite primeramente la Acusación y luego ejerce el control Judicial, ya que en el texto de la Sentencia recurrida, se expresa claramente, que el primer punto tomada por el Juez de la recurrida, es pronunciarse de manera clara e inequívoca sobre el ejercicio del Control Judicial y posteriormente se pronuncia sobre la admisión de la acusación, que si bien es cierto que manifiesta que la admite totalmente, no es menos cierto que en todo el texto de la Sentencia se refiere en varias oportunidades, que admite parcialmente la acusación, por lo que en opinión de este exponente, tal incidencia no es más que un error de trascripción, y esto se desprende sin temor a equivocarnos del resto del texto de la recurrida como lo réferi(sic) anteriormente.
De igual manera el Ministerio Público, que la Juez, de la recurrida, si bien podía cambiar la calificación Jurídica de acuerdo al artículo 330 numeral 2, debió ordenar el pase a juicio y no Sentenciar por el Procedimiento por Admisión de los hechos y que en todo caso, los hechos por los cuales se debe admitir son los hechos explanados en la Acusación y no otros.
…OMISSIS…
CAPITULO III
La Fiscal del Ministerio Público, denuncia la infracción del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la Juez de la recurrida no motivo el cambio de calificación Jurídica y no tomo en cuenta los elementos de hecho y de derecho para realizar el cambio de calificación jurídica, por un delito de tanta magnitud, ya que la misma juez, en sus alegatos manifiesta:…TODA VEZ QUE LAS HERIDAS SUFRIDAS POR LA VICTIMA EN EL PRESENTE CASO, HAN PUESTO EN PELIGRO SU VIDA, COMO CONSECUENCIA DEL LUGAR EN QUE ESTAS FUERON CAUSADAS…
Con relación a este punto, la defensa tiene a bien señalar, que no existe tal inmotivación de la recurrida, pues de la misma se desprende con mediana claridad, los motivos por los cuales se aparta de la calificación fiscal, es así como expresa la recurrida, que tomando en consideración las resultas del examen Médico-Forense, el cual arrojo un resultado de Lesiones Personales Leves, con 8 días de curación y que el estado de salud de la presunta víctima era satisfactorio, y la calificación que dio el fiscal del Ministerio Público de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, se debió a que para el momento de la realización de la audiencia de calificación de procedimiento, el fiscal del Ministerio Público no contaba con el examen médico-forense, para hacer la calificación correspondiente a los hechos imputados, tomando como base para la precalificación del delito de Homicidio Intencional en grado de frustración por motivos fútiles e innobles, el lugar de las heridas, al tratarse del lado izquierdo del cuello, región esta que podría haber comprometido la vida de la victima; todas estas circunstancias dan una perfecta motivación al fallo recurrido, por lo que no existe tal inmotivación, por otra parte no existe DESCONCIERTO en la motivación, como lo alega la Fiscalía, cuando la recurrida recoge en su motivación, que encuadra los hechos en el tipo penal de lesiones personales graves, contempladas en el artículo 415 de código penal, toda vez, que han puesto en peligro la vida de la presunta victima, debido al lugar donde fueron causadas; En este sentido la recurrida lo que hace, es recoger las expresiones de nuestro sabio legislador Penal, al establecer en el artículo 415 del código penal, las lesiones graves, con la siguiente expresión: Código Penal ARTÍCULO 415: “Si el hecho ha causado un(sic) inhabilitación permanente de algún sentido o de un órgano, dificultad permanente de la palabra o alguna cicatriz notable en la cara o si ha puesto en peligro la vida de la persona ofendida…….”, por lo que tal motivación en la recurrida, lejos de crear Desconcierto como lo alega la fiscalía, lo que hace es recoger expresiones de nuestro legislador y así pido se(sic) declarado por el Tribunal de alzada.
CAPITULO IV
En cuanto a la denuncia de la infracción del artículo 13 del condigo(sic) Procesal Penal.
En atención a tal violación, considera la defensa, que de ninguna manera se violentó tal disposición, pues al admitir los hechos mi defendido, de ninguna manera contradice o vulnera la referida norma jurídica, pues todo proceso conlleva a la búsqueda de la verdad de los hechos, según lo dispone el mencionado artículo y al darle la recurrida una calificación distinta a la del fiscal a los hechos y al asumir los hechos mi defendido en nada contradicen tal norma jurídica, sino todo lo contrario la reafirma y así pido sea declarado por el Tribunal.
CAPITULO V
Denuncia el fiscal del Ministerio Público, la errónea aplicación de la norma contenida en los artículos 330, 331 y 376 todos de código procesal penal, considera la recurrente, que la Juzgadora incurrió en error de derecho por la indebida aplicación de las normas señaladas, por cuanto la Juzgadora no actuó con estricto apego a lo dispuesto a las normas que determinan el procedimiento por admisión de los hechos, al cambio de calificación jurídica provisional.
En lo que respecta a esta Denuncia, me permito hacer las siguientes consideraciones, el Juez de conformidad con esta norma, está facultado para admitir, total o parcialmente, la acusación del ministerio público o del querellante y ordenar la apertura a Juicio, pudiendo el juez, atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la victima, el juez, puede admitir total o parcialmente la acusación y ordenar el pase a juicio, pero esto ultimo si fuere el caso, pues no está prohibido al imputado admitir los hechos, tal como es el caso en comento, de tal manera que se terminó el proceso por admisión de los hechos, la cual era la oportunidad para que mi defendido asumiera su responsabilidad, por lo que no se le puede privar de tal derecho, razón por la cual no existe infracción a esta disposición ni al artículo 331, ya que no hay necesidad para pasar a juicio, como tampoco choca con la disposición contenida en el artículo 376, referente a la admisión de los hechos, la cual es perfectamente compatible con el artículo 330 numeral 2, en el caso que hoy nos ocupa y así pido sea declarado por el Tribunal de alzada.
CAPITULO VI
DE LAS PRUEBAS
Promuevo como Prueba la Sentencia recurrida y el Acta de Admisión de los hechos por parte de mi Defendido, los cuales solicito al ciudadano Juez con todo respeto, se sirva copiar y certificar y remito a la Corte de Apelaciones.
Finalmente, por todas las consideraciones anteriormente expuestas, dejo así contestado formalmente el presente recurso de Apelación, ejercido por el Fiscal del Ministerio Público, en contra de la Sentencia recurrida, solicitando en consecuencia declaren SIN LUGAR, la presente apelación…’

DE LA AUDIENCIA ORAL CELEBRADA ANTE ESTA CORTE DE APELACIONES

En fecha 20 de noviembre de 2013, se celebró audiencia oral y pública, ante esta Corte de Apelaciones (fs. 229 al 231, cuaderno separado), cuya acta reflejó lo siguiente:

‘…En el día de hoy, miércoles veinte (20) de noviembre del año dos mil doce (2012), siendo la hora fijada por este Despacho Judicial Colegiado para que tenga lugar la celebración de la Audiencia Oral y Pública convocada de conformidad con lo ordenado en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Asunto Penal seguido al acusado JOSÉ REINALDO GONZÁLEZ GALVIS, en el asunto signado con el Nº OP01-R-2012-000114, se constituye la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a cargo del Juez Presidente, SAMER RICHANI SELMAN, y los Jueces Integrantes, ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA, quien ostenta la condición de Juez Ponente y YOLANDA CARDONA MARÍN, en compañía de la Secretaria, JOHAN JOSE ÁVILA SUAREZ. A continuación, el Juez Presidenta solicita a la Ciudadana Secretaria verificar la presencia de las partes, constatando la misma que se encuentran presentes: El Defensor Privado abogado LUIS PERFECTO. Dejándose expresa constante que no se encuentran presentes, el acusado JOSE REINALDO GONZALEZ GALVIS, Venezolano, natural del Corozo, Estado Táchira, nacido en fecha 31-07-1989, de 23 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 18.856.732, de profesión u Oficio Vigilante y residenciado en el sector la Cruz grande, calle Principal casa S/N de color verde con puertas blancas, cerca de la licorería la caña, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, el representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, el cual fue debidamente notificado de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y el ciudadano ORLANDO MILLAN, en su condición de víctima, quien fue citado, de conformidad con lo establecido en el artículo 168 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como consta al folio treinta y cuatro (34) del presente asunto. Seguidamente el Juez Presidente de Sala declara abierto el acto, no sin antes hacer una exposición sucinta del objetivo de la Audiencia y de las actuaciones que integran la causa. De manera inmediata se le cede la palabra al Defensor Privado LUIS PERFECTO, quien expuso: “…Buenos días ciudadanos Jueces Integrante de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ocurro para contestar formalmente el presente Recurso DE Apelación, ejercido por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, en contra del fallo emitido en fecha 21 de Mayo de 2.012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. Plantea ciudadanos Jueces la Fiscal del Ministerio Público, que la Juzgadora de la recurrida, admitió totalmente la acusación Fiscal y luego para a ejercer el Control Judicial. Ahora bien en relación a este punto me permito rechazar y contradecir tal argumento y lo hago con la venia de estilo y con todo el respeto debido, es incierto que el Juez, admite primeramente la Acusación y luego ejerce el control Judicial, ya que en el texto de la Sentencia recurrida, se expresa claramente, que el primer punto tomada por el Juez de la recurrida, es pronunciarse de manera clara e inequívoca sobre el ejercicio del Control Judicial. La Fiscal del Ministerio Público, denuncia la infracción del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la Juez de la recurrida no motivo el cambio de calificación Jurídica y no tomo en cuenta los elementos de hecho y de derecho para realizar el cambio de calificación jurídica, por un delito de tanta magnitud, con relación a este punto, la defensa tiene a bien señalar, que no existe tal inmotivación de la recurrida, pues de la misma se desprende con mediana claridad, los motivos por los cuales se aparta de la calificación fiscal, es así como expresa la recurrida, que tomando en consideración las resultas del examen Médico-Forense, el cual arrojo un resultado de Lesiones Personales Leves, con 8 días de curación y que el estado de salud de la presunta víctima era satisfactorio, y la calificación que dio el fiscal del Ministerio Público de Homicidio Intencional en Grado de Frustración, se debió a que para el momento de la realización de la audiencia de calificación de procedimiento, el fiscal del Ministerio Público no contaba con el examen médico-forense, para hacer la calificación correspondiente a los hechos imputados, tomando como base para la precalificación del delito de Homicidio Intencional en grado de frustración por motivos fútiles e innobles, el lugar de las heridas, al tratarse del lado izquierdo del cuello, región esta que podría haber comprometido la vida de la victima; todas estas circunstancias dan una perfecta motivación al fallo recurrido, por lo que no existe tal inmotivación, por otra parte no existe desconcierto en la motivación, como lo alega la Fiscalía, cuando la recurrida recoge en su motivación, que encuadra los hechos en el tipo penal de lesiones personales graves, contempladas en el artículo 415 de código penal, por lo que tal motivación en la recurrida, lejos de crear Desconcierto como lo alega la fiscalía, lo que hace es recoger expresiones de nuestro legislador y así pido se declarado por el Tribunal de alzada. En cuanto a la denuncia de la infracción del artículo 13 del Código Procesal Penal. En atención a tal violación, ciudadanos Magistrados considera la defensa, que de ninguna manera se violentó tal disposición, pues al admitir los hechos mi defendido, de ninguna manera contradice o vulnera la referida norma jurídica, pues todo proceso conlleva a la búsqueda de la verdad de los hechos, según lo dispone el mencionado artículo y al darle la recurrida una calificación distinta a la del fiscal a los hechos y al asumir los hechos mi defendido en nada contradicen tal norma jurídica, sino todo lo contrario la reafirma y así pido sea declarado por el Tribunal. Igualmente denuncia el fiscal del Ministerio Público, la errónea aplicación de la norma contenida en los artículos 330, 331 y 376 todos de código procesal penal, considera la recurrente, que la Juzgadora incurrió en error de derecho por la indebida aplicación de las normas señaladas, por cuanto la Juzgadora no actuó con estricto apego a lo dispuesto a las normas que determinan el procedimiento por admisión de los hechos, al cambio de calificación jurídica provisional. En lo que respecta a esta Denuncia, me permito hacer las siguientes consideraciones, el Juez de conformidad con esta norma, está facultado para admitir, total o parcialmente, la acusación del ministerio público o del querellante y ordenar la apertura a Juicio, pudiendo el juez, atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la victima, el juez, puede admitir total o parcialmente la acusación y ordenar el pase a juicio, pero esto ultimo si fuere el caso, pues no está prohibido al imputado admitir los hechos, tal como es el caso en comento, de tal manera que se terminó el proceso por admisión de los hechos, la cual era la oportunidad para que mi defendido asumiera su responsabilidad, por lo que no se le puede privar de tal derecho, razón por la cual no existe infracción a esta disposición ni al artículo 331, ya que no hay necesidad para pasar a juicio, como tampoco choca con la disposición contenida en el artículo 376, referente a la admisión de los hechos, la cual es perfectamente compatible con el artículo 330 numeral 2, en el caso que hoy nos ocupa y así pido sea declarado por el Tribunal de alzada. Finalmente, por todas las consideraciones anteriormente expuestas, esta Defecan solicita a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, que el Recurso de Apelación sea declarado sin lugar toda vez que la sentencia recurrida esta apegada a derecho y no adolece de ningún vicio. Es Todo. Acto seguido el Juez Presidente de la Corte de Apelaciones les preguntó a los Jueces integrantes si iban a efectuar alguna pregunta, manifestando los Jueces miembros no tener preguntas que formular. Cesaron las preguntas. Oídos los fundamentos expuesto por el Defensor Privado Abogado LUIS PERFECTO, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en virtud de la complejidad del caso se reserva el lapso de establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de decidir sobre lo planteado. ASÍ SE DECIDE. Quedan las partes presentes notificadas de lo decidido conforme a lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Pasando la Ponencia al Juez ponente ALEJANDRO JOSE PERILLO SILVA. Se declara concluido el acto siendo las 9: 51 horas de la mañana. Es todo.…’

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Del folio 102 al folio 107 (compulsa), aparece fallo recurrido, que, entre otras cosas, en su parte dispositiva se pronunció así:

‘…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES, Y ANTES DE CEDERLE EL DERECHO DE PALABRA AL CIUDADANO JOSÉ GONZÁLEZ, PROCEDE A PRONUNCIARSE RESPECTO A LA ADMISIÓN O NO DEL ESCRITO ACUSATORIO presentado de manera oral en esta audiencia por parte de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, haciendo de manera previa las siguientes consideraciones: En primer lugar, es un deber de los Jueces de Primera Instancia en Funciones de Control, el velar por el cumplimiento de todas las garantías y derechos de los justiciables, los cuales se encuentran claramente consagrados en nuestra carta magna y en el Código Orgánico Procesal Penal, debiendo los administradores de justicia ser transparentes en su labor teniendo como norte vigilar el cumplimiento de la tutela judicial efectiva y el debido proceso. Dicho esto nos encontramos ante unos hechos que son narrados por la Fiscal Auxiliar segunda del Ministerio Público en esta audiencia, y que fueron encuadrados desde un principio del presente proceso, en el tipo penal que establece el delito de Homicio Intencional en grado de Frustración, lo cual entiende esta Juzgadora, toda vez que para el momento de la realización de la Audiencia de Calificación de Procedimiento, el Ministerio Público no contaba con las resultas de la Experticia de Reconocimiento Médico Legal practicada en la persona de la víctima a fin de hacer la calificación correspondiente a los hechos imputados, tomando como base para la precalificación del delito de Homicidio Intencional en grado de Frustración, el lugar en que fue infringida la herida presuntamente por el ciudadano José González, al ciudadano víctima, en virtud de tratarse del lado izquierdo del cuello, región ésta que podría haber comprometido la vida de ésta última. Ahora bien, considera quien aquí decide, que habiendo sido consignadas a este Tribunal por el Ministerio Público, las resultas de la Experticia de Reconocimiento Médico Legal practicada a la víctima, resultas éstas de las que se evidencia que el Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, concluyó que el estado general de la persona que examinaba era satisfactorio, dándole a las heridas un tiempo de curación de 8 días, y calificándolas como leves, debe ser éste elemento tomado en consideración a fin de estudiar si los hechos imputados al ciudadano José González, pueden ser encuadrados o no en el tipo penal por el cual el Ministerio Público presentó el correspondiente Escrito Acusatorio ante este Despacho, tratándose éste del delito de Homicidio Intencional por Motivos Fútiles e Innobles en grado de Frustración, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 406, en concordancia con los artículos 80 y 82, todos del Código Penal Venezolano, tal y como lo alega la defensa en sus exposiciones. Al respecto, considera esta decisora, que las acciones desplegadas por el ciudadano José González Galvis y por las cuales se le sigue el presente proceso, tomando en consideración el resultado de la Experticia de Reconocimiento Médico Forense ya referido, así como el lugar en que fueron infringidas las heridas causadas a la víctima, únicamente a los fines de la correcta aplicación del derecho, cual es el deber de quien aquí decide, deben ser encuadradas en el artículo 415 del Código Penal Venezolano, el cual establece las LESIONES GRAVES, toda vez que las heridas sufridas por la víctima en el presente caso, han puesto en peligro su vida, como consecuencia del lugar en que éstas fueron causadas, considerando necesario ejercer el Control Judicial de conformidad con lo estipulado en los artículos 282 y numeral 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, apartándose de esta manera quien suscribe, de la calificación dada a los hechos por la representación fiscal de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal, admitiendo de esta manera de manera total la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, por cuanto ésta cumple con los requisitos de fondo y de forma exigidos por el legislador, sin necesidad de emitir pronunciamientos mas allá de la competencia que le es otorgada a los Jueces de Control, por cuanto ello sería analizar elementos de fondo propios de la fase del juicio oral y publico. Como consecuencia de lo anteriormente decidido, se declaran sin lugar las excepciones opuestas por la defensa en el escrito presentado en tiempo útil ante este Tribunal. PUNTO PREVIO: Oído lo manifestado por el Ministerio Público y la Defensa Privada del acusado, pasó este Tribunal igualmente a pronunciarse como punto previo, respecto a la solicitud de la revisión de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por la defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue acordada, toda vez que habiéndose efectuado por parte de esta Juzgadora un cambio de calificación jurídica a los hechos objeto de la acusación formulada por el Ministerio Público, resultando ésta mas benigna para el ciudadano José González, en virtud de tratarse de un delito cuya pena no excede de 10 años en su límite máximo, no tener el acusado antecedentes penales o registros policiales que puedan hacer suponer a esta Juzgadora la conducta predelictual de éste, siendo el acusado residente de esta región insular, y no encontrándonos en este caso ante un peligro en la obstaculización de la búsqueda de la verdad, por cuanto ya fue finalizada la etapa de investigación al ser presentado el Escrito Acusatorio hoy analizado, ha considerado esta juzgadora desvirtuada la presunción razonable de peligro de fuga que dio origen al dictamen de la medida mas gravosa existente en la ley penal adjetiva, por lo que se sustituye la misma por las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad contenidas en los numerales 3° y 6° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el cumplimiento de un Régimen de Presentaciones cada treinta (30) días ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y la prohibición de acercarse a la víctima. Seguidamente se le informó al imputado, previo cumplimiento a lo dispuesto por los Artículos 125 y 131 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, el Procedimiento Breve por Admisión de los Hechos, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el Artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se les impuso del Derecho que tienen de estar asistidos por un abogado de confianza, ya mencionado en actas.” Seguidamente se le concede el derecho de palabra al ciudadano Imputado JOSE REINALDO GONZALEZ GALVIS, quién expuso: Admito los hechos. Es todo”. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE Control Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo pautado en el numeral 2 del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, admite parcialmente la acusación presentada por la Fiscal Segundo del Ministerio Público por estar ajustadas a derecho en contra del imputado plenamente identificado, para el imputado JOSE REINALDO GONZALEZ GALVIS, ejerciendo esta juzgadora en este estado el control judicial de conformidad con lo establecido en el articulo 282 y 330 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la calificación jurídica por el delito de LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, por consiguiente este Juzgador de conformidad con el numeral 2 del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, admite parcialmente la acusación presentada por el Fiscal Segunda del Ministerio Público SEGUNDO: Así mismo se admite totalmente las pruebas ofrecidas tanto por el Fiscal del Ministerio Público, como por la defensa de autos las cuales se encuentra insertas en el presente asunto penal. Por cuanto las mismas son legales, útiles, necesarias y pertinentes, todo ello de conformidad con lo pautado el artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Considera este Tribunal que el alegato hecho por la defensa en oposición a la admisión de las pruebas testimoniales ofrecidas por el Ministerio Público por ser éstos familiares y familiares afines de la víctima, no es pertinente, por cuanto en el proceso penal actual las partes tienen libertad de prueba, correspondiendo al Tribunal de Juicio correspondiente la valoración o no de las escuchadas en el debate oral TERCERO: Admitida la acusación así como los medios de prueba ofrecidos por parte del Ministerio Público y la defensa de autos, habiéndose efectuado el cambio en la calificación dada a los hechos por el Ministerio Público, y escuchado como ha sido al acusado, plenamente identificado, quien admite de manera libre y voluntaria los hechos, este Tribunal de conformidad con el ordinal 6° del Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a dictar sentencia en los siguientes términos: 1) Se Declara Culpable al ciudadano imputado JOSE REINALDO GONZALEZ GALVIS, por la comisión del delito de LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, en tal sentido, este Tribunal pasa a imponer la pena aplicando la dosimetría del artículo 37 del Código Penal, que con aplicación de las rebajas establecidas por el procedimiento especial por admisión de los hechos conforme el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, queda la pena en UN (01) AÑO, OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, Se ordena remitir el presente Asunto hasta la sede del Tribunal de Ejecución de Penas y de Medidas de Seguridad, con el objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: De conformidad con el artículo 365 de la Ley Adjetiva Penal, este Juzgador se toma el lapso de Ley establecida en la norma para la publicación del texto completo de la decisión. De conformidad con el articulo 175 Código Orgánico Procesal Penal, quedan debidamente notificadas las partes de lo aquí decidido. Se deja constancia que la presente audiencia se llevó de manera continua respetando los principios procesales, derechos y garantías constitucionales del ciudadano acusado. La presente Audiencia concluyó a las 1:57 horas de la mañana. Es todo…’

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Es importante establecer la significación de la acusación dentro del proceso penal, identificada por Ferrajoli como una garantía procesal,

‘…precisamente porque “delito, “ley”, “necesidad”, “ofensa”, “acción” y “culpabilidad” designan requisitos o condiciones penales, mientras que “juicio”, “acusación”, “prueba” y “defensa” designan requisitos o condiciones procesales, los principios que exigen los primeros se llamarán garantías penales, y los exigidos por los segundos, garantías procesales…’ (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal. Editorial Trotta. 5ta. edición. Madrid 2001. p. 92 y 93)

El mismo autor confirma que la acusación debe ser unívoca y precisa, apoyada en adecuados ‘indicios de culpabilidad’, debe ser completa sin que haya nada ‘escondido’; asimismo, ser oportuna, garantizándole al imputado tiempo suficiente para organizar su defensa; finalmente, debe ser notificada expresa y formalmente.

Por su parte, el jurista cubano-venezolano Eric Pérez Sarmiento, sustenta que,

‘…la demanda penal, ejercida por el titular de la vindicta pública y por tanto es el documento esencial del proceso penal acusatorio, del que depende tanto el desarrollo del debate oral y público y el contenido de la sentencia, en razón del principio fundamental de este sistema de enjuiciar, o sea, la correspondencia entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado. La importancia del escrito de acusación o demanda radica en que contiene la pretensión pública punitiva, es decir, la solicitud de enjuiciamiento y condena del acusado…’ (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Vadell Hermanos Editores. Valencia-Caracas 1998. p. 278)

De lo prefijado, se colige que si es el Estado quien tiene la potestad de garantizar el cumplimiento del ordenamiento positivo, significa que tiene la titularidad de la acción penal ejercida a través del Ministerio Público. En efecto, dispone el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal sobre la titularidad de la acción penal, cuando consigna:

‘Artículo 11. La acción penal corresponde al Estado, a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones constitucionales y legales.’

Así pues, el Ministerio Público es quien tiene la potestad de acusar, pues la de juzgar es atinente de los tribunales. Será cuando el o la representante del Ministerio Público valore que de la investigación resulten bases para presentar acusación en contra del encartado. Una vez presentada la acusación se activan diversas consecuencias procesales que de alguna manera restringen algunos derechos fundamentales del juzgando. Al respecto, el tratadista Eugenio Florian sobre el punto en comentario, explica que:

‘…la acción penal no va contra un adversario; ni el acusado puede quedar inactivo, sino que ha de sufrir actos de coerción (recuérdense los mandamientos de prisión, la obligación de comparecencia, en ciertos casos, en la vista, etcétera)…’ (Elementos de Derecho Procesal Penal. Bosch. Barcelona 1990)

Es bien sabido que el objeto del juicio constituye los hechos expresados por la vindicta pública en la acusación, la cual se expresará en los términos antes precisados. Así, el juez o jueza de Control, conocedores del derecho, cumpliendo con el principio iura novit curia y con lo preceptuado en el artículo 330.2 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 313), es quien deberá sopesar los argumentos de hecho y de derecho y realizar la calificación jurídica dada a los hechos, confirmando la calificación jurídica o cambiando esta calificación jurídica a otra distinta a la previamente dada en el escrito acusatorio penal.

Empero, esta Sala Única considera que en la fase intermedia, no le está permitido valorar las pruebas traídas a esta fase (la intermedia) por carecer este de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas. Es decir, efectivamente podrá hacer el cambio de calificación jurídica del delito imputado en la acusación penal realizada en la audiencia preliminar, si así lo estima procedente. En tal sentido, se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 013, de fecha 08 de marzo de 2005, bajo la ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, la cual determinó:

‘…Ahora, si bien es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal, permite al juez de control, una vez finalizada la audiencia preliminar y en presencia de las partes, atribuir a los hechos una calificación jurídica, de carácter provisional, distinta a la de la acusación fiscal (artículo 330), expresando sucintamente, en el auto de apertura a juicio, los motivos en que se funda y las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación (artículo 331), no es menos cierto que si el cambio de calificación jurídica conlleva al sobreseimiento de la causa, por cualesquiera de las causales de procedencia, esta potestad está limitada, cuando en virtud de la naturaleza de la causal, ésta sólo puede ser dilucidada en el debate oral y público (artículo 321), cual es el caso de autos…’

Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 086, de fecha 13 de abril de 2005, reiteró:

‘…La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…’

De modo que, debe establecerse que los tribunales de control al realizar el cambio de calificación deben producirlo en derecho, sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes para su ulterior admisión en la audiencia preliminar, ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y pública ante un tribunal de juicio, ya que se estaría vulnerando los principios de inmediación, contradicción y oralidad, como se señaló ut supra.

Por ello, al llevarse a cabo la respectiva audiencia preliminar, el tribunal de garantía, que se erige como rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal, es quien determina en la misma el posible cambio de calificación ope exceptione o realizarla aun de oficio, cumpliendo así con el principio iura novit curia, si lo considera conveniente en derecho, y para llevar a cabo este estudio de los hechos y adminicularlos con el derecho podría, de ser necesario, hacer un estudio previo de las pruebas existentes en autos, sin embargo, deberá hacerlo respecto al derecho y nunca valorarlas vulnerando principios que informan el juicio penal, como estiman éstos decisiones así ha sucedido en la presente causa.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 203, de fecha 27 de mayo de 2003, dispuso:

‘…Debemos dejar establecido que dicha prohibición, no es exclusiva de las partes que intervienen en el proceso, sino que también debe ser atendida por los jueces llamados a conocer del caso, quienes deben tener presente, que estamos frente a un nuevo proceso, el cual está dividido por fases, y en el que debe considerarse el sistema probatorio; pues éste, el sistema probatorio, dependiendo de la etapa en que se encuentre, tiene una finalidad que va de la mano con los principios generales del proceso penal, y que están regidas por las pautas del sistema acusatorio, que tiene una clara diferenciación entre sus diversas fases y sub-fases.
Así tenemos que en la fase intermedia, tal como lo señala el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas.
Mientras que en la fase del juicio oral y público, sí van a dominar los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ya que esta fase, es por excelencia la fase del debate.
Precisamente, por ser estos principios, de suma importancia en las distintas fases del proceso, es por lo que los jueces, y sobre todo los jueces de control, como garantes de la igualdad entre las partes, deben dirigir el acervo probatorio, ya que, en la fase intermedia se va a determinar de acuerdo a los actos procesales, si habrá juicio oral o no, pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto a su idoneidad, a fin de determinar la sustentabilidad de la acusación y la posibilidad de adoptar medidas alternativas a la persecución.
Por tanto, siendo que en esta fase –la intermedia- se prohibe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio…’ (Subrayado de este fallo)

El cambio de calificación debe producirse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y público.

La abogada ESTHER ALFONZO RIVERA, Fiscala Auxiliar Interina de la Fiscalía Segunda (2ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 21 de mayo de 2012, finalizada la correspondiente audiencia preliminar, denunciando la quejoso, entre otras cosas, que,

‘…cabe destacar que todo cambio de calificación jurídica realizado por el Órgano Jurisdiccional está sometido a una serie de parámetros entre los cuales se encuentra motivar dicho cambio, es decir, el Juzgador debe expresar concisa y claramente los razonamientos por los cuales disiente de la calificación jurídica de la Acusación... (omissis) … el Juzgador A Quo, no dejó plasmado concreta y motivadamente los elementos de hechos y de derecho estimados para realizar dicho cambio en la calificación jurídica por un delito de tan magnitud…’ (Subrayado de este fallo)

De seguidas, apostilla:

‘…En el caso de marras, se observa que la Juzgadora analiza los elementos de convicción presentados por la Representación Fiscal dejando constancia que a su criterio los hechos que conforman la presente causa se subsumen en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTIULES E INNOBLES EN GRADO DE FRAUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en relación con el artículo 80 y 82 ejusdem, y en atención a ello ejerce el control judicial donde ad limitum cambia la calificación jurídica a LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, incurriendo en INOBSERVANCIA E INDEBIDA APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA, situación ésta que se observa al cambiar la Juzgadora la calificación Jurídica…’ (Subrayado de este fallo)

En efecto, el fallo sub examine producido en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, entró a resolver el fondo de la causa, porque analizó pruebas promovidas por el Ministerio Público en la acusación y en esta etapa del proceso (fase preliminar) no le está permitido a la jueza analizar y valorar las pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido en el juicio oral. Tal circunstancia generó el referido cambio de calificación jurídica y, posterior a ello, la admisión de los hechos con la consecuente sentencia condenatoria.

Así, necesario será reiterar –como se ha dicho insistentemente- que, sobre la base del principio iura novit curia, le es dable a la jueza de control ‘…atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima…’, conforme lo dispone el artículo 330.2 –in fine- del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 313); empero, deberá hacerlo siempre que no invada las atribuciones propias del juez de juicio.

Nuestro Máximo Tribunal, concurrente ha reiterado:

‘…Ahora bien, del análisis que realiza esta Sala a las anteriores sentencias, estima que a los Apoderados Judiciales de la parte acusadora les asiste la razón, en virtud de que el mencionado Juzgado de Control en la Audiencia Preliminar entró a resolver el fondo de la causa, al resolver la excepción opuesta, analizando la prueba del contrato suscrito entre la CLÍNICA VISTA ALEGRE C.A. y la empresa LABORATORIO DE ANÁLISIS CLÍNICOS VISTA ALEGRE. C.A., prueba esta, que fue promovida por el Ministerio Público y los representantes de la víctima en sus respectivas acusaciones y que en esta etapa del proceso (fase preliminar) no está permitido para el juez analizar y valorar pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido en el juicio oral…’ (Sala de Casación Penal, sentencia Nº 96, de fecha 21 de marzo de 2006, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas)

‘…En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público’.
Ello así, advierte esta Sala que según se desprende del citado artículo, cuando se plantean cuestiones de fondo en la que se hacen señalamientos que deban ser verificados por un Tribunal de Juicio, las mismas no pueden ser resueltas por el Juez de Control, lo cual en el caso concreto se circunscribe al hecho de probar que los imputados en un enfrentamiento registrado con los hoy occisos, actuaron en el cumplimiento del deber derivado de su condición de policías, situación ésta que al no estar claramente verificada necesariamente implica el estudio detallado de las pruebas, del informe pericial, de la experticia de planimetría y trayectoria balística y demás evidencias físicas, además de las propias declaraciones de los imputados y de los testigos, para poder concluir si hubo o no enfrentamiento policial, y si ciertamente se configuraba la causa de justificación y eximente de responsabilidad alegada.
En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 203 del 27 de mayo de 2003, señaló lo siguiente:
‘(…) en la fase intermedia (…) no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas (…) Por tanto, siendo que en esta fase -la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido (…)’.
Ello así, resulta ajustada la decisión de la Corte de Apelaciones relativa a que el Tribunal de Juicio es el que puede resolver y acordar la causa de justificación y eximente de responsabilidad penal invocada por la defensa de los imputados, toda vez que siendo el juicio oral la fase donde se plantea el contradictorio, las partes van a tener derecho de participar en el debate, controlar las pruebas y poder contribuir en la determinación de la responsabilidad de los imputados, de lo que se desprende que la referida Corte de Apelaciones actuó apegada a la ley, no vulnerándole a los aquí accionantes sus derechos constitucionales…’ (Sala Constitucional, sentencia Nº 689, de fecha 29 de abril de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño)

De modo que, no podía el tribunal a quo analizar argumentos de fondo, ya que entrañaba forzosamente debatir sobre los mismos y ello inexorablemente es propio del debate adversatorio.

Si las heridas presuntamente inferidas por el ciudadano JOSÉ REINALDO GONZALEZ GALVIS, pudieran o no poner en peligro la vida de la víctima, sobre la base del lugar de las mismas, y de la magnitud de ellas, de acuerdo a la experticia médico forense, indefectiblemente es un asunto propio a debatir en un eventual juicio oral y público (por tratarse de hechos discutibles), y no establecer una diferente calificación típica por razones tales, aunado que, como lo argumentó la quejosa, no hubo una diáfana y clara motivación que explicara con escrupulosidad desde un punto de vista del derecho, la adecuación de los hechos plasmados en la acusación con relación al tipo penal acogido por la a quo.

Es al juez o jueza de juicio a quien le corresponde, sobre la base de los principios insitos del juicio como la concentración, contradictorio, inmediación y apreciación de pruebas, el establecimiento de los hechos que genera la certeza sustentada en la convicción histórica recreada en juicio nutridos por los medios de pruebas vertidos en él.

De modo que, se precisa ahondar en los hechos sub iudice, ver el alcance de los mismos, y será a través del contradictorio que quedará determinada la responsabilidad o no del encartado. Inclusive, de así considerarlo, el tribunal de juicio podrá advertir sobre una nueva calificación jurídica, al amparo de lo establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 333).

Así, el tribunal a quo indebidamente materializó un análisis de pruebas, así como del comportamiento típico, verbigracia, entre otras cosas estableció:

‘…nos encontramos ante unos hechos que son narrados por la Fiscal Auxiliar segunda del Ministerio Público en esta audiencia, y que fueron encuadrados desde un principio del presente proceso, en el tipo penal que establece el delito de Homicio Intencional en grado de Frustración, lo cual entiende esta Juzgadora, toda vez que para el momento de la realización de la Audiencia de Calificación de Procedimiento, el Ministerio Público no contaba con las resultas de la Experticia de Reconocimiento Médico Legal practicada en la persona de la víctima a fin de hacer la calificación correspondiente a los hechos imputados, tomando como base para la precalificación del delito de Homicidio Intencional en grado de Frustración, el lugar en que fue infringida la herida presuntamente por el ciudadano José González, al ciudadano víctima, en virtud de tratarse del lado izquierdo del cuello, región ésta que podría haber comprometido la vida de ésta última. Ahora bien, considera quien aquí decide, que habiendo sido consignadas a este Tribunal por el Ministerio Público, las resultas de la Experticia de Reconocimiento Médico Legal practicada a la víctima, resultas éstas de las que se evidencia que el Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, concluyó que el estado general de la persona que examinaba era satisfactorio, dándole a las heridas un tiempo de curación de 8 días, y calificándolas como leves, debe ser éste elemento tomado en consideración a fin de estudiar si los hechos imputados al ciudadano José González, pueden ser encuadrados o no en el tipo penal por el cual el Ministerio Público presentó el correspondiente Escrito Acusatorio ante este Despacho, tratándose éste del delito de Homicidio Intencional por Motivos Fútiles e Innobles en grado de Frustración, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 406, en concordancia con los artículos 80 y 82, todos del Código Penal Venezolano, tal y como lo alega la defensa en sus exposiciones. Al respecto, considera esta decisora, que las acciones desplegadas por el ciudadano José González Galvis y por las cuales se le sigue el presente proceso, tomando en consideración el resultado de la Experticia de Reconocimiento Médico Forense ya referido, así como el lugar en que fueron infringidas las heridas causadas a la víctima, únicamente a los fines de la correcta aplicación del derecho, cual es el deber de quien aquí decide, deben ser encuadradas en el artículo 415 del Código Penal Venezolano, el cual establece las LESIONES GRAVES, toda vez que las heridas sufridas por la víctima en el presente caso, han puesto en peligro su vida, como consecuencia del lugar en que éstas fueron causadas, considerando necesario ejercer el Control Judicial de conformidad con lo estipulado en los artículos 282 y numeral 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, apartándose de esta manera quien suscribe, de la calificación dada a los hechos por la representación fiscal de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal, admitiendo de esta manera de manera total la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, por cuanto ésta cumple con los requisitos de fondo y de forma exigidos por el legislador, sin necesidad de emitir pronunciamientos mas allá de la competencia que le es otorgada a los Jueces de Control, por cuanto ello sería analizar elementos de fondo propios de la fase del juicio oral y publico. Como consecuencia de lo anteriormente decidido, se declaran sin lugar las excepciones opuestas por la defensa en el escrito presentado en tiempo útil ante este Tribunal…’

Es decir, sobre hechos evidentemente dudosos y contradictorios, la a quo fijó un criterio definitivo, determinando gaseosamente que hacía el cambio de calificación en virtud que,

‘…habiendo sido consignadas a este Tribunal por el Ministerio Público, las resultas de la Experticia de Reconocimiento Médico Legal practicada a la víctima, resultas éstas de las que se evidencia que el Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, concluyó que el estado general de la persona que examinaba era satisfactorio, dándole a las heridas un tiempo de curación de 8 días, y calificándolas como leves, debe ser éste elemento tomado en consideración a fin de estudiar si los hechos imputados al ciudadano José González, pueden ser encuadrados o no en el tipo penal por el cual el Ministerio Público presentó el correspondiente Escrito Acusatorio ante este Despacho, tratándose éste del delito de Homicidio Intencional por Motivos Fútiles e Innobles en grado de Frustración, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 406, en concordancia con los artículos 80 y 82, todos del Código Penal..’

En tal virtud, lo ajustado en derecho es declarar con lugar el recurso de apelación que interpusiere la abogada ESTHER ALFONZO RIVERA, Fiscala Auxiliar Interina de la Fiscalía Segunda (2ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 21 de mayo de 2012, que, entre otros pronunciamientos, atribuyó ‘…a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal…’, al amparo de lo establecido en el artículo 330.2 –in fine- del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 313). En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 444.2 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 449 eiusdem, se anula la audiencia preliminar y sus consecuentes pronunciamientos, dictados por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 21 de mayo de 2012, referida ut supra. Por lo tanto, se repone la causa al estado de celebrar nueva audiencia preliminar ante tribunal de control en el cual no se desempeñe como jueza, la abogada MARÍA LETICIA MURGUEY. Así se decide.

DISPOSITIVA

En mérito de las razones que fueron expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara con lugar el recurso de apelación que interpusiere la abogada ESTHER ALFONZO RIVERA, Fiscala Auxiliar Interina de la Fiscalía Segunda (2ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada en audiencia preliminar por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 21 de mayo de 2012, que, entre otros pronunciamientos, atribuyó ‘…a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal…’, al amparo de lo establecido en el artículo 330.2 –in fine- del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 313). SEGUNDO: De conformidad con lo previsto en el artículo 444.2 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 449 eiusdem, se anula la audiencia preliminar y sus consecuentes pronunciamientos, dictados por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 21 de mayo de 2012, referida ut supra. TERCERO: Se repone la causa al estado de celebrar nueva audiencia preliminar ante tribunal de control en el cual no se desempeñe como jueza, la abogada MARÍA LETICIA MURGUEY.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase al juzgado correspondiente.

SAMER RICHANI SELMAN
PRESIDENTE CORTE DE APELACIONES

ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
JUEZ DE LA CORTE – PONENTE

YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN
JUEZA DE LA CORTE

FREMARY ADRIAN PINO
SECRETARIA