LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Maracaibo, Miércoles veintisiete (27) de Noviembre de 2.013 203º y 154º ASUNTO: VP01-R-2013-000441 SENTENCIA INTERLOCUTORIA: SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR CON EL PROPOSITO DE SUSPENDER LOS EFECTOS DE LA PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA DICTADA POR LA INSPECTORIA DEL TRABAJO: PARTE RECURRENTE Y SOLICITANTE DE LA MEDIDA PREVENTIVA: JOSE LEONARDO SOLARTE BOSCAN, venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 18.615.502, domiciliado en el Municipio Maracaibo, Estado Zulia. ABOGADA ASISTENTE DE LA PARTE RECURRENTE: BELICE ROSALES PARRA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 19.496, de este domicilio. PARTE RECURRIDA: PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA No. 0088-13, de fecha 07 de junio de 2013, emanada de la Inspectoría del Trabajo con sede en San Francisco. MOTIVO: SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS. Compareció por ante esta Jurisdicción Laboral, el ciudadano JOSE LEONARDO SOLARTE BOSCAN, asistido por la profesional del derecho BELICE ROSALES PARRA, parte recurrente en el juicio principal que tiene incoado por Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad en contra de la Providencia Administrativa número 0088-13, dictada por la Inspectoría del Trabajo con Sede en San Francisco, Estado Zulia y solicitó se acuerde como medida cautelar, la suspensión de los efectos de la providencia administrativa impugnada, en base a las siguientes consideraciones: FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: Solicitó la parte recurrente de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y parágrafo primero del 588 del Código de Procedimiento Civil, habida cuenta del perjuicio o gravamen que constituye la ejecución de la Providencia Administrativa impugnada, la cual impone un desajuste económico en estos momentos coyunturales y sobre todo la especial violación de normas de rango constitucional, como lo es la notificación de la sentencia, por lo que solicitó formalmente la suspensión de los efectos de la mencionada providencia. Señala que con el objeto de acceder a la tutela jurisdiccional cautelar en sede Contencioso-Administrativa, cuya finalidad es la de evitar que la demora de la providencia definitiva que se pronuncie sobre la legitimidad o no del acto administrativo impugnado, cause daños irreparables o de difícil reparación al recurrente, es necesario que el recurrente acredite en la demanda de nulidad propuesta que tiene indicios o probabilidades de éxito, es decir, que se observe dentro de un juicio de verosimilitud-no de certeza- que existen elementos probatorios que le otorgan al recurso propuesto olor a buen derecho. Que se puede observar de las copias fotostáticas simples contentivas de la providencia administrativa que consignó del expediente, elementos probatorios que constatan al menos indiciariamente para este estado procesal, las probabilidades de procedencia de las denuncias formuladas, produciendo la convicción acerca de la presunción grave del derecho reclamado, lo cual da por concluido el primer extremo establecido en el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil. Que al haberse producido dentro del procedimiento administrativo que finalizó en actos impugnados, transgresiones graves a derechos constitucionales como la defensa y debido proceso, tal como fuera denunciado supra, hacen presumir prima facie, las probabilidades de éxito del presente recurso contencioso de anulación, al controvertir normas constitucionales y legales viciando el acto de nulidad absoluta conforme al artículo 19 numeral 1,3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que la decisión administrativa está contaminada de vicios que comprometen seriamente su legalidad, y lo más dañoso y lascivo, es que la empresa por la misma causa a otros trabajadores les perdonó laboralmente, tal y como lo demostró en la copia fotostática simple del documento autenticado, donde se verifica que la empresa incurrió en discriminación con el recurrente. Destaca el daño que la definitiva le causará a su núcleo familiar, sobre todo a su hijo de siete meses, de manera que no existe la menor duda que la permanencia de los efectos del acto recurrido, causa a su núcleo familiar un daño irreparable por la definitiva. En relación a la presunción del buen derecho, se puede evidenciar de la providencia impugnada, de las pruebas y demás actuaciones integrantes en el expediente administrativo, por estar viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, que existen fundados elementos fácticos para satisfacer este requisito, por el hecho de haber sido dictada la Providencia Administrativa por el Inspector del Trabajo dando origen a una parcialidad comprometida, infringiendo de esta manera el derecho a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y a ser juzgado por el juez natural. Con relación al Periculum in mora, da por reproducido el análisis efectuado respecto a este requisito, en la solicitud de amparo cautelar, pues de no otorgarse la protección cautelar, la sentencia definitiva quedará ilusoria, pudiendo ocasionar perjuicios de difícil reparación, porque en caso de declararse con lugar el presente recurso se habría dado cumplimiento a un acto administrativo cuya inconstitucionalidad e ilegalidad quedaría evidenciado en juicio. Solicitando en consecuencia, se decrete la medida cautelar solicitada. DEL PODER CAUTELAR, EN JURISDICCIÓN CONTENSIOSO ADMINISTRATIVA, CON RESPECTO A LAS MEDIDAS CAUTELARES DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS SOLICITADAS COJUNTAMENTE CON RECURSO DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO, PROVENIENTES DE ACTOS DE ESTABILIDAD LABORAL, CUYA COMPETENCIA ES DADA A LOS TRIBUNALES LABORALES: Al analizar las actas procesales se observa que el ciudadano JOSE LEONARDO SOLARTE BOSCAN, en fecha 04 de octubre de 2013, consignó escrito contentivo de la solicitud de medida cautelar, acompañado con escrito de pruebas. Dicha solicitud es realizada luego de haber ejercido el Recurso de Nulidad tantas veces mencionado, cuya competencia es de los Tribunales Laborales, de conformidad a la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual señala en su artículo 25 no.3: Artículo 25: los Superiores estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son Competente para conocer de: “ 3.- Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo.” Por lo tanto, el presente procedimiento se sustancia conforme a la Ley ejusdem, sin embargo, la competencia para conocer le es dada a los Tribunales Laborales, verificando esta Juzgadora que de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el ciudadano JOSE LEONARDO SOLARTE BOSCAN, solicitó medida cautelar de suspensión de efectos, de lo cual el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial Laboral, se pronunció dictando sentencia en los siguientes términos: “…Hilado a lo anterior, destaca esta Juzgadora que en el caso de autos fue presentada solicitud de medida cautelar de forma conjunta al recurso de nulidad, a fin de que se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado, y siendo que esta última constituye la medida cautelar típica de dicho recurso, se estima que lo pretendido por los apoderados judiciales de la recurrente es solicitar la suspensión de los efectos del acto impugnado. Establecido lo anterior, se observa que la recurrente, no esgrime y demuestra en su recurso la presunción grave de buen derecho, o en su defecto el temor fundado de que se pueda causar un daño irreparable, por lo que, al analizar tales alegatos se observa que el accionado recurrente en el presente caso, no fundamentó el requisito de procedencia referido al fomus bonis iuris, en los alegatos y denuncias que fundamentan la impugnación del acto recurrido y en la trascripción de los artículos 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, destaca en primer lugar esta operadora de justicia, que las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo también poseen carácter instrumental, en consecuencia, el solicitante debe lograr a través de la argumentación y acreditación de hechos concretos, la convicción del Juez que de un estudio de probabilidades su pretensión será favorecida en la sentencia de fondo (presunción grave de buen derecho); asimismo, no puede dejar de observar esta Juzgadora que un pronunciamiento sobre dichos alegatos en este momento constituiría un pronunciamiento anticipado sobre el mérito de la causa o un adelanto de opinión sobre el fondo del recurso principal, e implicaría una análisis exhaustivo de las pruebas cursantes en autos, lo cual no resulta oportuno en esta etapa del proceso; en consecuencia, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar improcedente la medida cautelar solicitada por el ciudadano JOSÉ LEONARDO SOLARTE BOSCAN, resultando en consecuencia, inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto de los otros supuestos que necesariamente deben concurrir. Así se decide.” De la anterior decisión el ciudadano JOSE LEONARDO SOLARTE BOSCAN, ejerció Recurso Ordinario de Apelación, siendo oída de conformidad con lo establecido en el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Conforme a ello, se remitió el presente expediente a los Juzgados Superiores, conociendo esta Juzgadora por los efectos administrativos de la distribución de asuntos, siendo tramitado de conformidad con el artículo 92 ejusdem, otorgándole a la parte recurrente 10 días de despacho, para presentar el escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación; por lo que en tiempo hábil fundamentó su apelación en los términos que estableció esta Juzgadora en la parte narrativa de esta decisión. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su Parágrafo Primero establece: “…Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, “el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…” Al respecto la doctrina jurisprudencial señala que no se puede hacer una interpretación laxa del artículo in comento, si no que del parágrafo primero, se desprende que tales providencias cautelares pueden ser dictadas no sólo para asegurar bienes si no cuando exista fundado temor de que una de las partes pueda causar graves lesiones o de difícil reparación al derecho de la otra. El poder cautelar que fue otorgado por el legislador al Juez, va de la mano con la preservación de la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia, en el entendido que los Tribunales de la República deben garantizar el cumplimiento de tales postulados desde la presentación de la demanda hasta la ejecución de la sentencia definitivamente firme, y para ello disponen del poder cautelar, concebido como la potestad de decretar a solicitud de las partes, medidas de tipo asegurativas tendientes al logro de la efectividad de la sentencia definitivamente firme y evitando con ello que resulte ilusoria la misma. El poder cautelar de este Tribunal Superior está representado no sólo en la potestad para decretar las medidas cautelares que le son solicitadas por las partes, sino también en la potestad de negar tales pedimentos, cuando a juicio del Juez, no estén cumplidos los presupuestos procesales contenidos en el citado artículo 585 ejusdem. El Tribunal Supremo de Justicia ha advertido en sus jurisprudencias pacíficas y reiteradas que la diferencia fundamental que existe entre las medidas cautelares nominadas e innominadas, es que las primeras se encuentran expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras que la segundas constituyen un instrumento procesal a través del cual el órgano jurisdiccional adopta las medidas cautelares que en su criterio resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva, como en el caso de autos. Ha sido pacífica la jurisprudencia tanto de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como, de las Cortes Contencioso Administrativa, en considerar que la suspensión de efectos de actos administrativos de efectos particulares constituye una medida preventiva excepcional al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de los mismos. Asimismo, se ha señalado que la decisión que acuerde la medida de suspensión de efectos debe estar fundamentada no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. (Sentencia N° 00006, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de enero de 2007, Caso: BARINAS INGENIERÍA, C.A. En cuanto a los requisitos de procedencia, la mencionada decisión dejó sentado lo siguiente: “la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada ‘teniendo en cuenta las circunstancias del caso”. Por ello, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010. Dichos requerimientos se refieren a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y en algunos casos, se impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni). Con referencia al primero de los requisitos, fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Se entiende entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. Así, es reiterado el criterio del Tribunal Supremo de Justicia al considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva. Ahora bien, observa este Tribunal de Alzada que los hechos que rodearon los alegatos formulados por la parte recurrente, se basan en señalar que existe el fundado temor de que pudiesen ocasionarse perjuicios de difícil reparación, por la demora de los trámites legales que rigen el procedimiento principal y que van a causar en su familia y en su menor hijo de siete meses un gravamen por su situación de desempleado. En el presente caso, -a juicio de esta sentenciadora-quedó demostrado el peligro en la demora, dado que los daños alegados por el recurrente solicitante se basan en no percibir su salario en el lapso que dure el procedimiento del recurso de nulidad ejercido, es decir, que sí afectaría considerablemente el sostén de su familia, antes de que el Tribunal A-quo emita su pronunciamiento; por lo tanto, considera esta Juzgadora que se configuró el periculum in mora al igual que el fumus boni iuris que se encuentra enmarcado como parte integrante dentro del mismo acto administrativo impugnado. ASÍ SE DECIDE. Examinadas las circunstancias que rodean el caso concreto, declara esta Juzgadora Con Lugar el presente recurso de apelación de la parte recurrente en nulidad que solicita la suspensión de efectos del acto recurrido. ASÍ SE DECIDE. En consecuencia de ello, Ordena esta Juzgadora se decrete Medida Cautelar Innominada de Suspensión de Efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 0088-13, de fecha 07 de junio de 2013, emanada de la Inspectoría del Trabajo. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVO: Por los argumentos antes expuestos, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente de nulidad ciudadano JOSE LEONARDO SOLARTE BOSCAN, asistido por la profesional del derecho BELICE ROSALES PARRA, en contra de la sentencia dictada en fecha 10 de octubre de 2013 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial Laboral. SEGUNDO: SE DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS contra acto administrativo solicitada por la parte recurrente en nulidad ciudadano JOSE LEONARDO SOLARTE BOSCAN. En consecuencia SE SUSPENDEN durante toda la vigencia del presente juicio, los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 0088-13, de fecha 07 de junio de 2013, emanada de la Inspectoría del Trabajo con sede en Maracaibo, Estado Zulia. TERCERO: SE ORDENA oficiar a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO CON SEDE EN MARACAIBO, ESTADO ZULIA, notificándola del decreto de la presente medida. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO. Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintisiete días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación. LA JUEZ MONICA PARRA DE SOTO LA SECRETARIA, LISSETH PEREZ ORTIGOZA En la misma fecha se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las once y cuarenta y siete minutos de la mañana (11:47 a.m.). LA SECRETARIA, LISSETH PEREZ ORTIGOZA.