TSJ Regiones - Decisión

Asunto: VP21-N-2012-067

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Vistos: Los antecedentes.

Recurrente: MARLON SEGUNDO ALBORNOZ JIMÉNEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-14.847.881, domiciliado en el municipio Cabimas del estado Zulia.
Recurrido: INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO LAGUNILLAS DEL ESTADO ZULIA.
Tercero: COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, SA, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 12 de noviembre de 2003, bajo el No. 57, Tomo 163-A-Segundo, domiciliada en el Área Metropolitana de Caracas.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES

Ocurrió el ciudadano MARLON SEGUNDO ALBORNOZ JIMÉNEZ, debidamente asistido por el profesional del derecho JUAN JESÚS ALVARADO, e interpuso RECURSO DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES contra la providencia administrativa número 031-2012, de fecha 12 de julio de 2012, dictada en el expediente administrativo 075-2011-01-125 por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO LAGUNILLAS DEL ESTADO ZULIA, a través de la cual declaró IMPROCEDENTE su solicitud de REENGANCHE A LAS LABORALES HABITUALES DE TRABAJO Y PAGO DE SALARIOS CAÍDOS contra la sociedad mercantil COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, SA, correspondiéndole por distribución a este Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien declaró su competencia para conocer de la misma.

ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL ESCRITO DE NULIDAD

1.- Que comenzó a prestar sus servicios personales el día 24 de mayo de 2006 para la sociedad mercantil COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, SA, desempeñando el cargo de pre vendedor en la ruta 16 del municipio Cabimas que abarcan las zonas de Gas Plan, La Montañita, La Rosa, Las Cabillas y Santa Clara, en una jornada y horario de trabajo de lunes a sábados, con domingo como descanso, desde las seis horas y treinta minutos de la mañana (06:30 a.m.) hasta las cuatro horas de la tarde (04:00 p.m.), devengando una remuneración de tres mil ciento noventa y siete bolívares (Bs.3.197,oo) mensuales, hasta el día 16 de diciembre de 2011 cuando le comunicaron verbalmente que estaba despedido, sin que mediara causa o justificación legal alguna de las establecidas en el artículo 445 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, pese a encontrarse amparado por la inamovilidad laboral decretada por la Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela.
2.- En razón de lo anterior, instauró un procedimiento administrativo contra de la sociedad mercantil COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, SA, el cual fue admitido el día 22 de diciembre de 2011 por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO CABIMAS DEL ESTADO ZULIA, quedando signado con el expediente número 008-2011-01-00322, siendo debidamente notificada la patronal el día 12 de enero de 2012, para llevar a cabo el acto de contestación a su solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos.
3.- Que el día 27 de enero de 2012, se efectuó el acto de contestación a la reclamación y la sociedad mercantil COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, SA, le reconoció la relación de trabajo pero negó que gozara de la inamovilidad especial laboral contenida en el Decreto Presidencial número 7.914 dictado por el Poder Ejecutivo de la República Bolivariana de Venezuela y publicado en la Gaceta Oficial número 39.575, de fecha 16 de diciembre de 2010, argumentando en su descargo, que su remuneración mensual estaba compuesta por un salario variable que superaba los tres (03) salarios mínimos establecidos en el artículo 4 del mencionado Decreto, y en segundo lugar, reconoció que fue despedido el día 16 de diciembre de 2011 por estar incurso en un procedimiento penal por un presunto delito el cual se encuentra en su fase de sustanciación ante la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público bajo el número 24F42-1697-20111.
4.- Que el día 01 de febrero de 2012 la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO CABIMAS DEL ESTADO ZULIA se declaró incompetente por el territorio para conocer, sustanciar y decidir la reclamación administrativa, declarando la competencia de la Inspectoría del Trabajo del Municipios Lagunillas del estado Zulia, quien el día 08 de junio de 2012, repuso la causa al estado de admitir el material probatorio.
5.- Sustanciado el expediente en todas sus fases, la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO LAGUNILLAS DEL ESTADO ZULIA declaró SIN LUGAR la solicitud de REENGANCHE A LAS LABORALES HABITUALES DE TRABAJO Y PAGO DE SALARIOS CAÍDOS incoada contra la sociedad mercantil COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, SA, argumentándola en el hecho que devengaba un salario diario de la suma de ciento seis bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs.106,59) diarios, equivalentes a la suma de tres mil ciento noventa y siete bolívares con setenta céntimos (Bs.3.197,oo) mensuales, y adicionándole los pagos por concepto de las comisiones, comisiones caja, tiempo de viaje, comisiones variables, contribución transporte, bono cobertura, prima por asistencia e incentivo reflejados en los recibos de pagos, su salario era de la suma de cuatro mil seiscientos cuarenta y cuatro bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs.4.644,66) mensuales, lo cual superaba los tres (03) salarios mínimos al cual hace referencia el Decreto Presidencial número 7.914 dictado por el Poder Ejecutivo de la República Bolivariana de Venezuela y publicado en la Gaceta Oficial número 39.575, de fecha 16 de diciembre de 2010.
6.- Denuncia que la INSPECTORA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO LAGUNILLAS DEL ESTADO ZULIA con la anterior decisión incurrió en el “vicio del falso supuesto de derecho” al negarle la protección por inamovilidad laboral por superar el límite salarial estipulado en el citado Decreto de Inamovilidad Laboral, toda vez que para determinar el éste tomó como referencia el salario normal conforme lo estableció el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, y para su cálculo incluyó el salario básico y los conceptos laborales de comisiones, tiempo de viaje, contribución transporte, comisiones caja, bono cobertura, bono cumpleaños, comisiones variables, bono único convención colectiva, prima por asistencia, efectividad de ventas, incentivo de ventas, bono post vacacional, bono de productividad, bono útiles escolares, lo cual deslinda de la doctrina y los diferentes fallos proferidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.
7.- Que los conceptos laborales adicionales al salario básico tienen un fin distinto al de remunerar al trabajador por su labor habitual, toda vez que su fin y naturaleza viene dada por el apremio de metas cumplidas o contribuciones destinadas a facilitar y mejorar la calidad de vida del trabajador pero nunca como remuneración para la labor ordinaria ejecutada, y tal sentido, debió decidir que devengó como salarios básicos en el año 2011 las siguientes sumas de dinero: en el mes de enero la suma de un mil quinientos treinta y cuatro bolívares con tres céntimos (Bs.1.534,03) mensuales; en el mes de febrero la suma de un mil seiscientos sesenta y un bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs.1.661,87) mensuales; en el mes de marzo la suma de dos mil cuatrocientos sesenta y siete bolívares con ochenta céntimos (Bs.2.467,80) mensuales; en el mes de abril la suma de dos mil ciento ochenta y tres bolívares con diez céntimos (Bs.2.183,10) mensuales; en el mes de mayo la suma de dos mil trescientos setenta y dos bolívares con noventa céntimos (Bs.2.372,90) mensuales; en el mes de junio la suma de dos mil seiscientos sesenta y cuatro bolívares con ochenta céntimos (Bs.2.664,80) mensuales; en el mes de julio la suma de cuatrocientos veintiséis bolívares con cuarenta céntimos (Bs.426,40) mensuales; en los meses de agosto y septiembre la suma de dos mil setecientos setenta y un bolívares con cuarenta céntimos (Bs.2.771,40) mensuales y en los meses de octubre y noviembre la suma de dos mil cuatrocientos cincuenta y un bolívares con sesenta céntimos (Bs.2.451,60) mensuales, siendo este último el salario básico mensual devengado al momento del despido, y por tanto, sí gozaba de la Inamovilidad Laboral contenida en el tantas veces citado Decreto Presidencial.
8.- En razón de lo anterior, solicita se declare la nulidad absoluta de la providencia administrativa número 031-2012 dictada el día 12 de junio de 2012 por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO LAGUNILLAS DEL ESTADO ZULIA de fecha 12 de junio de 2012 mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de REENGANCHE Y PAGO DE LOS SALARIOS CAÍDOS contra de la sociedad mercantil COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, SA.

DEL PROCEDIMIENTO EN SEDE ADMINISTRATIVA

El día 03 de diciembre de 2012 se admitió el Recurso de Nulidad del Acto Administrativo conforme a las previsiones establecidas en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, practicándose todas las notificaciones allí ordenadas.
El día 15 de julio de 2013 se llevó a cabo la celebración de la audiencia de juicio de este asunto, donde el profesional del derecho JUAN JOSÉ ALVARADO, en su carácter de representante judicial del ciudadano MARLON SEGUNDO ALBORNOZ JIMÉNEZ ratificó en todas y cada una de sus partes los argumentos de hecho y de derecho vertidos en su escrito recursivo, ampliamente tratado en el capítulo destinado a los antecedentes del proceso.
Posteriormente, la representación judicial de la sociedad mercantil COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, SA, consignó un escrito contentivo de los argumentos de hecho y derecho tendiente a desvirtuar el “vicio de falso supuesto” en el cual habría incurrido la INSPECTORÍA DE EL TRABAJO DE EL MUNICIPIO LAGUNILLAS DE EL ESTADO ZULIA, ratificando así mismo, las copias certificadas del expediente administrativo.
Por su parte, el profesional del derecho FRANCISCO JOSÉ FOSSI CALDERA, en su condición de FISCAL VIGÉSIMO SEGUNDO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO ZULIA, expresó en cuanto al supuesto “vicio de falso supuesto de derecho” que incurrió la providencia administrativa que declaró sin lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos del ciudadano MARLON SEGUNDO ALBORNOZ JIMÉNEZ, que el punto álgido de la controversia planteada estriba en la necesidad de definir en cuanto asciende el salario del trabajador y de esta manera poder determinar si era acreedor de la inamovilidad establecida en el Decreto Presidencial vigente para el momento del despido del cual fue objeto por parte de la sociedad mercantil COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, SA, y a tales fines solicita su verificar para la procedencia o no en sede administrativa.
Se dejó constancia de la incomparecencia de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO LAGUNILLAS DEL ESTADO ZULIA.
El día 18 de julio de 2013 se providenciaron las pruebas promovidas por la representación judicial del ciudadano MARLON SEGUNDO ALBORNOZ JIMÉNEZ y de la sociedad mercantil COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, SA, de la siguiente manera:
Promovieron y ratificaron “expediente administrativo”, cursantes a los folios 45 al 164 del expediente.
Con respecto a este medio de prueba, este juzgador le otorga valor probatorio y eficacia jurídica conforme al alcance contenido 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante su especialidad, en virtud de no haber sido cuestionado bajo ninguna forma de derecho, es decir, no fue tachado, impugnado ni mucho menos desconocido en el presente asunto, demostrándose todas las actuaciones y decisión dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE LOS MUNICIPIOS LAGUNILLAS DEL ESTADO ZULIA con ocasión a la solicitud de REENGANCHE A LAS LABORES HABITUALES DE TRABAJO Y PAGO DE LOS SALARIOS CAÍDOS instaurado por el ciudadano MARLON SEGUNDO ALBORNOZ JIMÉNEZ contra de la sociedad mercantil COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, SA.
Vencido el lapso para la evacuación de pruebas, se fijó oportunidad para la presentación de informes conforme al alcance contenido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Con fecha 26 de julio de 2013 y 25 de julio de 2013, la representación judicial del ciudadano MARLON SEGUNDO ALBORNOZ JIMÉNEZ y la representación de la FISCALÍA VIGÉSIMA SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO presentaron sus respectivos informes.
Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia, este juzgador pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Denuncia el ciudadano MARLON SEGUNDO ALBORNOZ JIMÉNEZ que la INSPECTORA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO LAGUNILLAS DEL ESTADO ZULIA con los argumentos esgrimidos en la providencia administrativa 031-212, de fecha 12 de julio de 2012 dictada en el expediente administrativo 075-2011-01-00125, incurrió en el “vicio del falso supuesto de derecho” al negarle la protección por Inamovilidad Laboral estatuida en el Decreto Presidencial número 7914 publicado en la Gaceta Oficial número 39.575 de fecha 16 de diciembre de 2010, por superar el límite salarial estipulado en el citado Decreto, toda vez que para determinar el éste tomó como referencia la concepción de salario normal establecida en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, y para su cálculo incluyó el salario básico y los conceptos laborales de comisiones, tiempo de viaje, contribución transporte, comisiones caja, bono cobertura, bono cumpleaños, comisiones variables, bono único convención colectiva, prima por asistencia, efectividad de ventas, incentivo de ventas, bono post vacacional, bono de productividad, bono útiles escolares.
Así las cosas, considera necesario este juzgador transcribir una parte interesante de la providencia administrativa 031-212, de fecha 12 de julio de 2012 dictada en el expediente administrativo 075-2011-01-00125 por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO LAGUNILLAS DEL ESTADO ZULIA, de la siguiente manera:

“…Con fundamento a lo anterior, vale destacar, que al valorar los recibos de pagos que constan en el expediente aportados por ambas partes, se debe tomar en consideración cuáles conceptos conforman el salario del ex trabajador, cuáles conceptos se encontraban incluidos en el salario básico mensual y su monto.
Enfatiza esta juzgadora, en el artículo 133 de la anterior Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento del despido, es el marco de referencia para el cálculo del salario normal, en cuyo caso los conceptos indicados en el forman parte o no del salario normal de ex trabajador dependiendo de que si percibe en forma regular o permanente. En caso en cuestión, se evidencia que por la naturaleza del cargo desempeñado por el ciudadano MARLON ALBORNOZ, esta dentro de su jornada diaria los conceptos denominados comisiones, tiempo de viaje, contribución de transporte, incentivos de venta entre otros, por ser salarios asignados a la función ordinaria desempeñada por el trabajador dentro de su jornada normal.
Partiendo de lo antes expuesto y de las consideraciones de nuestro máximo tribunal, es necesario determinar que para el momento del despido el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional era de mil quinientos cuarenta y ocho bolívares con veintidós céntimos (Bsf.1.548,22) y verificando lo establecido en el decreto de inamovilidad, por lo que se realiza la siguiente operación: 1.548,22 x 3 = 4.644,66, siendo este resultado el límite para que el trabajador se encuentra investido de la inamovilidad conferida por Decreto Presidencial para el año 2011. Ahora bien, se desprende de la operación aritmética antes realizada de conformidad con los recibos de pagos y considerando los conceptos permanentes con ocasión de las funciones desempeñadas que da el carácter permanente de los demás conceptos, se evidencia de los recibos de pagos mensuales tomando en consideración desde el mes de enero a noviembre del año 2011, de los cuales se evidencia que superan la cantidad de 4.644,66, en concordancia con las declaraciones de los testigos los cuales quedaron firmes y contestes en el hecho de que el referido ciudadano devengaba conceptos permanentes que incrementan sus salarios y al no ser desvirtuados por la parte accionante en su repregunta, este Despacho evidencia que el ciudadano MARLON ALBORNOZ, queda excluido de la inamovilidad por decreto presidencial…”. (Negrillas de la jurisdicción y subrayado de la Inspectoría del Trabajo)

En atención a la denuncia enunciada, podemos conceptualizar que el “falso supuesto” sucede cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a como fueron apreciados por ésta al dictar un acto administrativo, así como cuando la Administración se fundamenta en una norma que no le es aplicable al caso concreto.
La anterior definición comprende dos formas a través de las cuales se manifiesta el falso supuesto, a saber, el “falso supuesto de hecho” y el “falso supuesto de derecho”.
El “falso supuesto de hecho” ocurre cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos que nunca ocurrieron o sucedieron de manera distinta a como fueron apreciados por la Administración. De esta forma, el falso supuesto de hecho consiste en la falta de correspondencia entre las circunstancias fácticas invocadas por la Administración y los hechos que realmente ocurrieron en la realidad, lo cual conlleva, también, a que no se correspondan tales hechos invocados con el supuesto de hecho de la norma en la cual la Administración funda su actividad.
El “falso supuesto de derecho” consiste en la aplicación errada de una norma a unos hechos determinados. También ocurre cuando la Administración se niega aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tienen relación.
Así, en todos los casos en que la Administración aplique de manera errada una norma a un caso concreto se configurará un falso supuesto de derecho que acarreará la nulidad del acto que lo adolezca.
Cónsono con lo anteriormente esbozado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 465, expediente 13.906, de fecha 27 de marzo de 2011, caso: LUÍS ALBERTO VILLASMIL; en sentencia número 1117, expediente 16.312, de fecha 19 de septiembre de 2002, caso: FRANCISCO ANTONIO GIL MARTÍNEZ; en sentencia número 148, expediente 00-446, de fecha 04 de febrero de 2009, caso: FÉLIX CÁRDENAS OMAÑA; en sentencia número 1217, expediente 04-3254, de fecha 12 de agosto de 2009, caso: CORPORACIÓN SIULAN, CA, entre otras que se ratifican en esta oportunidad, establecieron que el “vicio de falso supuesto” se patentiza de dos maneras: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurriendo de esta manera en el “vicio de falso supuesto de hecho” y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado y, en ese sentido, en presencia de un “falso supuesto de derecho” que acarrearía la anulabilidad del acto.
Desarrollemos el vicio delatado de la siguiente forma:
El punto neurálgico de esta controversia se circunscribe al hecho de que la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO LAGUNILLAS DEL ESTADO ZULIA incurrió en el “vicio de falso supuesto de derecho” al haber tomado como referencia el “salario normal” conforme lo establecido en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo del límite salarial estipulado en el Decreto Presidencial número 7.914 dictado por el Poder Ejecutivo de la República Bolivariana de Venezuela y publicado en la Gaceta Oficial número 39.575, de fecha 16 de diciembre de 2010.
El mencionado Decreto Presidencial prorrogó la Inamovilidad Laboral Especial dictada a favor de los trabajadores (as) de los sectores privado y público regidos por la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo desde el 01 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011, ambas fechas inclusive.
Los trabajadores amparados por la prórroga de la Inamovilidad Laboral Especial no podían ser despedidos, desmejorados, ni trasladados, sin justa causa, calificada previamente por el Inspector del Trabajo de la jurisdicción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 453 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo.
Quedaban exceptuados de la aplicación de la prórroga de la Inamovilidad Laboral Especial prevista en este Decreto, los trabajadores que ejerzan cargos de dirección, quienes tengan menos de tres (3) meses al servicio de un patrono, quienes desempeñen cargos de confianza, los trabajadores temporeros, eventuales y ocasionales; quienes devengaran para la fecha del presente decreto un salario básico mensual superior a tres (3) salarios mínimos mensuales, y los funcionarios del sector público quienes conservarán la estabilidad prevista en la normativa legal que los rige.
Se quiere dejar expresa constancia que para el momento de la ocurrencia del despido del ciudadano MARLON SEGUNDO ALBORNOZ JIMÉNEZ era de la suma de un mil quinientos cuarenta y ocho bolívares con veintiún céntimos (Bs.1.548,21) mensuales, equivalentes a un salario básico de la suma de cincuenta y un bolívares con sesenta y un céntimos (Bs.51,61) diarios, y de una simple operación aritmética se establece que los tres (3) salarios mínimos arrojan la suma de cuatro mil seiscientos cuarenta y cuatro bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs.4.644,63),
Así las cosas, es de observarse que dentro del campo del Derecho del Trabajo, los salarios o sueldos <>, que perciben los trabajadores pueden ser cualesquiera de los que a continuación se especifican:
Salario Básico o Fijo: es aquél que se encuentra integrado por un conjunto de elementos conocidos cuyo monto se conoce predeterminadamente con toda exactitud. Es decir, es una remuneración básica o cantidad fija que como cuota mensual o diaria reciben los trabajadores a cambio de su labor ordinaria, sin pago extra de ninguna especie, como bonos, incentivos, entre otros.
Lo anterior, no quiere decir, que al “salario básico” no se le pueden sumar otros conceptos laborales como comisiones, incentivos, bonificaciones, horas extraordinarias de trabajo, recargos nocturnos, auxilio de transporte y demás conceptos que se puedan derivar de lo pactado en el contrato de trabajo.
Salario variable: es aquel que se encuentra integrado por un elemento o conjunto de elementos cuyo monto no se puede conocer predeterminadamente con toda exactitud, dependiente de la realización de acontecimientos futuros de ejecución cierta, es decir, que va a depender principalmente del resultado del trabajo traducido en la gestión y/o productividad y/o contribución de mejorar la productividad de la empresa, y por tanto, tienen incidencia directa en los cálculos del salario o sueldo mensual.
En el caso del salario variable no sabemos cuanto va a percibir el trabajador en todo el año, porque puede ser que en otro mes gane el doble o más de lo que ganó en este mes; y por tanto, está integrada por elementos que no sabemos si se van a obtener o no en el mes siguiente.
En caso de ocurrir las circunstancias antes anotadas, debemos entender que estamos en presencia de un “salario mixto” porque se encuentra integrado por “elementos fijos y variables”, es decir, se encuentra constituido por el salario básico mas los factores variables del sueldo, lo que a su vez, componen el “salario mensual” devengado por el trabajador.
La Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 2376, expediente 07-758, de fecha 21 de noviembre de 2007, caso: MANUEL ALEJANDRO ORDOÑEZ MASSO contra L’OREAL VENEZUELA, CA, dejó estableció que en el caso concreto el salario es un salario mixto con una parte fija y otra variable, debe tomarse en cuenta el salario en su totalidad, es decir, tomando en cuenta la parte fija, la parte variable, los días de descanso y feriados y todos aquellos componentes del salario que se paguen regularmente.
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 157, de fecha 10 de abril de 2013, caso: RAFAEL VICENTE BORNAS HUERTA contra INSTITUTO DE ESTUDIOS SUPERIORES DE ADMINISTRACIÓN sostuvo que las percepciones formaban parte del salario en virtud de que ingresaban regularmente al patrimonio del trabajador, dependían de su esfuerzo y tenía libre disposición sobre ellas, apreciando, además, que en razón de tal ingreso adicional era posible afirmar que devengó un salario mixto, conformado por una parte fija y otra variable.
Bajo este mapa referencial, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1311, expediente 09-0561, de fecha 24 de septiembre de 2009, caso: TRIBUNAL CUARTO DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRABAJO DEL ESTADO VARGAS, expresó que el “salario básico mensual” a que hace referencia el artículo 1° del Decreto número 6.603, que regula la inamovilidad especial, es entendido en el caso bajo estudio como el “salario mixto”, es decir el trabajador, recibe una “remuneración fija y una parte variable”, la cual, aunque esa última parte sea “variable” la recibe en “forma regular y permanente”, y por lo tanto, “su carácter salarial es indiscutible”. Tanto en la parte fija como variable se encuentran presentes los elementos correspondientes al salario, es decir, la “conmutatividad, seguridad y certeza, disponibilidad, periodicidad, proporcionalidad e individualidad”. En consecuencia, deben considerarse ambas partes como salario y por lo tanto es indisoluble la relación entre ambos por lo que el “monto compuesto por estos conceptos debe tomarse en cuenta para determinar la inamovilidad o no del trabajador”. (Negrillas son de la jurisdicción).
De tal manera, que cuando un trabajador devengue una “remuneración fija” y una “parte variable”, o sea “salario mixto”, éste se deberá tomar en consideración para determinar el salario básico mensual devengado.
Veamos entonces lo siguiente:
De los “recibos de pagos” aportados en sede administrativa, la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO LAGUNILLAS DEL ESTADO ZULIA evidenció que el ciudadano MARLON SEGUNDO ALBORNOZ JIMÉNEZ durante el lapso comprendido desde el día 01 de enero de 2011 hasta el día 30 de noviembre de 2011, devengó una “remuneración fija” compuesta por el “salario básico diario”, esto es, desde el 01 de diciembre de 2010 hasta el día 28 de febrero de 2011, la suma de sesenta y tres bolívares con noventa y dos céntimos (Bs.63,92) diarios; desde el día 01 de marzo de 2011 hasta el día 31 de mayo de 2011, la suma de noventa y cuatro bolívares con noventa y dos céntimos (Bs.94,92) diarios; y desde el día 01 de junio de 2011 hasta el día 30 de noviembre de 2011, la suma de ciento seis bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs.106,59) diarios; cuyo resultado mensual fue superior al salario mínimo decretado por el Poder Ejecutivo de la República Bolivariana de Venezuela, y adicionalmente, durante estos períodos de tiempo, una “parte variable” compuesta por “comisiones caja”, “comisiones variables”, “incentivos por ventas”, “tiempo de viaje”, “contribución por transporte”, “bonos cobertura” y “prima por asistencia”, argumentando para ello, que habían ingresado en “forma regular y permanente a su patrimonio con libre disposición sobre ellas”, determinando en todo momento que esas sumas de dinero devengadas durante el referido lapso de tiempo superaban los tres (3) salarios mínimos establecidos en el Decreto Presidencial número 7.914 publicado en la Gaceta Oficial número 39.575, de fecha 16 de diciembre de 2010 que decretó y/o prorrogó la Inamovilidad Laboral Especial de los Trabajadores de los sectores privado y público desde el 01 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011, ambas fechas inclusive.
Al margen de lo anterior, este juzgador quiere dejar expresa constancia que el ciudadano MARLON SEGUNDO ALBORNOZ JIMÉNEZ durante el mes inmediatamente anterior a la culminación de la relación de trabajo con la sociedad mercantil COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, SA, <<01 de noviembre de 2011 hasta el día 30 de noviembre de 2011>>, devengó un salario básico mensual superior a los tres (3) salarios mínimos establecidos en el referido Decreto Presidencial.
Frente a este escenario, considera quién suscribe el presente fallo, que la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO LAGUNILLAS DEL ESTADO ZULIA acogió en forma acertada la norma, la doctrina y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social y de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ampliamente tratada en párrafos anteriores, en el sentido de que cuando un trabajador devengue una “remuneración fija” y una “parte variable”, o sea un “salario mixto”, éste se deberá tomar en consideración para determinar el salario básico mensual devengado por él para determinar la procedencia o no de su inamovilidad laboral especial.
En este sentido, se declara la improcedencia de la denuncia delatada. Así se decide.
Sobre la base de las consideraciones expresadas anteriormente, se declara la improcedencia de la nulidad de la providencia administrativa 031-2012, de fecha 12 de julio de 2012 dictada en el expediente administrativo 075-2011-01-00125 dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO LAGUNILLAS DEL ESTADO ZULIA. Así se decide.
A los fines de salvaguardar y preservar los derechos que le corresponden a la República Bolivariana de Venezuela en este proceso, se ordena la notificación del Procurador General de la República conforme lo estatuye el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por remisión expresa del artículo 37 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, suspendiéndola a partir de la publicación de este fallo, hasta tanto conste en las actas del expediente el acuse de recibo de las notificaciones y el vencimiento del lapso de ocho (08) días al cual se contrae la norma en cuestión. Así se decide.
De igual forma, se ordena la notificación a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO LAGUNILLAS DEL ESTADO ZULIA. Así se decide.

DISPOSITIVO

Sobre la base de las consideraciones antes expresadas, este TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: IMPROCEDENTE el RECURSO DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO propuesto por el ciudadano MARLON SEGUNDO ALBORNOZ JIMÉNEZ contra la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO LAGUNILLAS DEL ESTADO ZULIA.
SEGUNDO: No hay especial condenatoria al pago de las costas procesales conforme al alcance contenido en el artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, pues la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO LAGUNILLAS DEL ESTADO ZULIA es un Ente de la Administración Pública.
TERCERO: Se ordena la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, conforme lo estatuye el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por remisión expresa del artículo 37 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la forma indicada en el cuerpo de este fallo.
CUARTO: Se ordena la notificación de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO LAGUNILLAS DEL ESTADO ZULIA.
Se hace constar que el ciudadano MARLON SEGUNDO ALBORNOZ JIMÉNEZ estuvo representado por el profesional del derecho JUAN JESÚS ALVARADO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matricula 139.444, domiciliado en el municipio Cabimas del estado Zulia; la FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO estuvo representado por el profesional del derecho FRACISCO JOSÉ FOSSI CALDERA, en su condición de Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público con Competencia Especial en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la sociedad mercantil COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, SA, como tercero interesado estuvo debidamente representada por la profesional del derecho AILIE VILORIA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matricula 46.635, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, y la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO LAGUNILLAS DEL ESTADO ZULIA no tiene representación judicial debidamente constituida en el proceso.
Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE.
Dada firmada y sellada en la Sala del Despacho del TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Cabimas, a los veinticinco (25) día del mes de noviembre del año dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez,
ARMANDO J. SÁNCHEZ RINCÓN La Secretaria,
NORELIS MINDIOLA ROMERO

En la misma fecha, siendo las nueve horas y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.) se publicó el fallo que antecede previo los anuncios de ley por el Alguacil del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, quedando registrada bajo el número 807-2013.
La Secretaria,
NORELIS MINDIOLA ROMERO