TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 3
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 8 de Mayo de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-009758
ASUNTO : VP02-R-2013-000330
DECISION N° 103-2013.
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ.
Visto el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana, Abogada RUDIMAR RODRIGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano ESNAIDER ENRIQUE RUIZ RAUDALIZ, en contra de la Decisión N° 279-13, dictada en fecha 25 de marzo 2013, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado imputado, por encontrarse incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JHOAN CARLOS GUTIERREZ LUENGO; todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal..
Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Posteriormente en fecha 29 de abril de 2013, se admitió el referido recurso de conformidad con lo previsto en los numerales 4 y 5del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:
I. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La ciudadana Abogada RUDIMAR RODRIGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano ESNAIDER ENRIQUE RUÍZ RAUDALIZ, fundamentó su escrito recursivo en los siguientes términos:
Alegó la apelante, que su defendido fue presentado por la Fiscalía Flagrancia del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JHOAN CARLOS GUTIERREZ LUENGO, considerando el Fiscal que era el tipo delictual que se adecuaba a los hechos, sin tomar en cuenta que de ninguna de las actas que conforman la presente causa demuestran por si sola la comisión del delito que se le imputa a su defendido.
Refirió la defensa que, resulta violatoria de los derechos constitucionales que le asiste a su defendido, en relación al estado de libertad, previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la imposición de la Medida Privativa de Libertad y el hecho que no se haya establecido el grado de participación.
Siguiendo este orden de ideas, indicó la recurrente que resulta absurdo el hecho de que no se hubiera dejado constancia en el acta policial del algún testigo que presenciara el momento de la inspección corporal realizada a su defendido, ya que solo esta el dicho de la presunta víctima, que supuestamente señala a un militar como uno de los autores del supuesto hecho, es por lo que trae a colación la Sentencia N° 714 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13-12-2007.
Señaló la apelante que, mal pudiera el Juez a quo fundamentar su decisión en el hecho de garantizar las resultas del proceso, toda vez que el legislador ha contemplado no como falacia el juzgamiento en libertad, sin menoscabo a garantizar las resultas del proceso, porque el imponer una prisión provisional, está adelantando una sanción a un delito, así como considerar y ponderar a la prisión preventiva en forma restrictiva, en respecto de la garantía de protección y de intervención mínima en la afectación del derecho de libertad personal.
Igualmente, refirió que la decisiones que dicten los Juzgados penales, deben estar adecuadas con las modernas doctrinas penales y criminológicas y fundamentalmente a la par de la Carta Magna, al respecto de los derechos y garantías del ser humano, reconocidos en convenios y pactos internacionales suscrito por el estado.
Consideró la defensa que el Juez de Instancia al decretar la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, violó los derechos y garantías constitucionales de su defendido, al no cumplir la aprehensión ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 44 ordinal 1 ° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ya que las mismas actas del proceso, son las que demuestran que su defendido fue detenido ilegalmente, sin la respectiva Orden Judicial y mucho menos en flagrancia, lo que trae como consecuencia la Nulidad Absoluta del procedimiento.
PRUEBAS:
La defensa promovió como pruebas, las copias de las actas que conforman la presente causa.
PETITORIO:
Solicitó la accionante, que se declare Con Lugar el recurso interpuesto, revocando la decisión N° 279-13 de fecha 25-03-2013, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo lo procedente decretar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.
II. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:
Los ciudadanos FRANCIS VILLALOBOS DE APARICIO, Fiscal Primero Encargado y JUAN DARÍO ALBORNOZ SOSA y RUT MARY LEÓN CACERES, Fiscales Auxiliares adscritos a la Fiscalía Primera del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:
Adujo la Vindicta Pública, que frente a las argumentaciones de la defensa, se debe recordar lo que ha sido doctrina pacifica y reiterada por el Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la libertad personal, la cual consagra como derecho fundamental y regla general en los proceso penales. Sin embargo sobre el mismo aplica una excepción, contenida en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual aparece materializada en el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se autoriza al Juez de Control para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado, cuando de autos surjan suficientes elementos de convicción, que permitan por una parte, demostrar la existencia de un hecho con las notas características que lo hace punible o encuadrable en una disposición penal y por la otra, la estimación de que el sujeto pasivo sobre la cual recae la medida privativa de libertad, es el autor o participe de ese hecho delictivo, y exista presunción razonable por la apreciación de las circunstancias de caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concretó de la investigación.
Asimismo, indicó que la imposición de una Medida de Coerción Personal, debe configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, que deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de información recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que viene a constituir actos de investigación, que permiten arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito, y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal y como lo indican los numerales 1 y 2 de la mencionada norma legal, debido que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, debe estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que las personas de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos, consistente en la existencia de razones o elementos de juicio que tiene su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.
Sigue alegando la representación de la vindicta pública, que la causa se encuentra en la fase incipiente de la investigación, así que los supuestos que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran cubiertos en el procedimiento levantado por el organismo actuante, y que ellos fundamentan la decisión del Tribunal recurrido, ya que consideran que por la magnitud del daño causado, el tipo penal que atenta contra mas de un bien jurídico tutelado por la ley, como los son la propiedad, la libertad de las personas y la vida de las mismas, asimismo, dicho delito por la pena que pudiera llegar a imponerse excede de diez años o mas, en su limite máximo, lo que configura el peligro de fuga y hace procedente, cualquier cautelar de las establecidas e el artículo 242 ejusdem, siendo procedente la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Refirieron que, el agravio denunciado por la apelante no tiene fundamento, puesto que la detención del imputado de auto estuvo justificado por los elementos de convicción que comprometían su participación en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JOHAN CARLOS GUTIERREZ LUENGO, que además cumplió con los supuestos que establece el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, que es un hecho punible que merece pena privativa de libertad y el cual no se encuentra evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es autor o participe del delito cometido, una presunción razonable de peligro de fuga, cada uno de los mencionados supuestos explicados y explanados de manera clara, motivada por el Juez a quo en el acta recurrida, haciendo mención y analizando cuales elementos la motivaron; por lo que la violación a los supuestos del decreto de privación de libertad que el recurrente denuncia carece de fundamento y lógica, puesto que la aprehensión del imputado de auto tuvo base en el cumplimiento de los estrictos requisitos que el mencionado código prevé para privar preventivamente la libertad de un ciudadano, quien presuntamente se encuentra incurso en la comisión de un hecho punible.
Indicó la representación fiscal que, en relación a lo alegado por la recurrente “inobservancia flagrantemente preceptos constitucionales acaparado en nuestra carta magna”, el Juez de Instancia analizó detalladamente cuales fundamentos, conllevaron a dar el decretó de la Medida de Privación de Libertad, estableciendo claramente los que a su criterio le arrojó cada elemento consignado en la investigación, estableciendo de igual manera que los funcionarios actuantes adscritos realizaron un procedimiento acorde a la norma y respectando los derechos al imputado de auto, más sin embargo, es la misma conducta del imputado la que dio motivo a su detención, pues como ya fue declarado, la aprehensión se produjo en flagrancia tal y como lo dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así que no existe fundamento en lo alegado por la defensa, ya que de actas se encuentra suficientemente motivada con cada uno de los elementos de convicción descritos y el convencimiento que los mismos inducieron al Juzgador acordar legalmente y conforme a derecho la medida de privación en contra del ciudadano ESNAIER ENRIQUE RUIZ RAUDALIZ, y siendo esto sustentado por el dicho de la víctima, quien motivo y dio origen al procedimiento de aprehensión, pues el misma manifestó a los funcionarios actuantes, que había sido despojado de sus pertenencia bajo amenazas por tres ciudadanos, estableciendo de esta forma una relación de causalidad entre el hecho delictivo y la participación del imputado de autos en la comisión del mismo.
PETITORIO:
Solicitó el Ministerio Público, que se declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa y sea ratificada la decisión, por considerar que la misma cumple con los requisitos de Ley.
III. DECISION RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la dictada en fecha 25 de marzo del año en curso, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano ESNAIDER ENRIQUE RUIZ RAUDALIZ, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JHOAN CARLOS GUTIERREZ LUENGO, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal.
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Argumentó el apelante, que su defendido fue presentado por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JHOAN CARLOS GUTIERREZ LUENGO, sin tomar en cuenta que de ninguna de las actas demuestran por si sola la comisión del mencionado delito, además del hecho que no se haya establecido su grado de participación, resultando violatorio de los derechos constitucionales, pues la aprehensión no cumple con ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 44 de la Carta Magna, y por consiguiente la imposición de la Medida Privativa de Libertad, así como, del acta policial no dejaron constancia de algún testigo que presenciara el momento de la inspección corporal realizada a su defendido, ya que solo esta el dicho de la presunta víctima, demostrando que su defendido fue detenido ilegalmente, sin la respectiva Orden Judicial y mucho menos en flagrancia, lo que trae como consecuencia la Nulidad Absoluta del procedimiento.
Ahora bien, en atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Sextoo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual fundamento en los siguientes términos:
“FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
En este acto, oídas las exposiciones…pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes pronunciamiento: Una vez analizadas toda y cada una de las actas presentadas, se decreta la FLAGRANIA en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, aproximadamente, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los efectivos policiales actuantes en las cuales se evidencia que siendo 25MARZO2013, SIENDO LAS 08:00 AM, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los oficiales actuantes en las cuales se evidencia que, encontrándose de servicio de Patrullaje en la Jurisdicción del Centro de Coordinación Policial Francisco Eugenio Bustamante, en compañía del OFICIAL AGREGADO (CPBEZ)…recibe un reporte por parte de la SUPERVISORA…quien se encontraba de servicio …indicándole que pasaran por el barrio pradera alta, ya que en ese lugar se había introducido tres ciudadanos quienes minutos antes habían despojados a un ciudadano de sus pertenencias y que los mismos tenían las siguientes características: dos ellos andaban uniformados del Ejercito Bolivariano y el otro sujeto era blanco con un tatuaje en la mano derecha,…una ves (sic) en el sitio entrevistan al ciudadano: JOHAN CARLOS GUTIERREZ LUENGO…quien les indica que mientras estaba trabajando de taxista en su vehículo, MARCA HYUNDAI…por los lados del Hotel “Maruma”, …le hizo la parada a tres Pasajeros, y entre ellos habían dos uniformados…uno de los uniformados lo sorprendió con un cordón doble de las botas, procediendo a colocárselo en la garganta para tratar de ahorcarlo…proceden a despojarlo de sus partencias lográndose llevar el reproductor del vehiculo, LAS DOS CORNETAS, UN EVAPORADOR DE AIRE ACONDICIONADO…UN ANILLO DE MATRIMONIO DE PLATA, EN CUAL EN LA PARTE INTERNA APARECE GRABADO LA INICIAL DE SU NOMBRE, CON LA DE SU ESPOSA, UN CORAZON, UN PUNTO, LAS INICIALES “JD” Y LA FECHA DE ANIVERSARIO ENR 2012…cerca de la parada de carritos por puesto la pradera, logran avistar a un sujeto quien vestía el uniforme del Ejercito Bolivariano …indicándole que iba ser objeto de una revisión corporal según lo establecido en el artículo N° 191 del Código Orgánico Procesal Penal…logrando al ciudadano hoy imputado ESNAIDER ENRIQUE RUIZ RAUDALIZ, lo siguiente: UN ANILLO DE PLATA, EL CUAL EN LA PARTE INTERNA TENIA GRAVADO UN CORAZON UN PUNTO, LAS INCIALES “JD” Y LA FECHA DE ANIVERSARIO ENR 2012, EL CUAL COINCIDIAN CON LAS CARACTERISTICAS APORTADAS POR LA VICTIMA, quedando el mismo identificados como ESNAIDER ENRIQUE RUIZ RAUDALIZ…el mismo vestía para el momento de su detención un uniforme camuflado similar al que utilizan lo miembros del Ejercito Bolivariano…en vistas de las circunstancias y por encontrarnos en presencia de uno de los delitos establecidos en el Código Penal Venezolano en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, proceden a practicar la aprehensión …, por cuanto se evidencia la comisión de un hecho punible de acción publica, como lo es el delito que a continuación imputo formalmente …Por lo que se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 458 DEL CODIGO PENAL, delito cometido en perjuicio JHOAN CARLO GUTIERREZ LUENGO, el cual establece una pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo, se encuentra plenamente acreditados fundados elementos de convicción de que existe en las actas indicios suficientes para suponer la participación del Imputado en el delito que se le imputa, tal como lo son 1.- ACT A POLICIAL N003, de fecha 24-03-13, inserta en el folio (02 y vuelto) de la presente causa, en la cual deja constancia de la aprehensión del imputado de las actas; 2.- DENUNCIA NARRATIVA, de fecha 24-03-13, inserta en el folio (03 y vuelto) de la presente causa, 3.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DEL IMPUTADO, inserta a los folios (04 y su vuelto)…4.- INSPECCION TECNICA, inserta en el folio (05)…5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIENCIA FISICAS, inserta en el folio (07 y su vuelto)….6.- COPIA FOTOSTTICA DEL INFORME MEDICO, insertas en los folios (10)…; elementos estos que determinan la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad, que no se encuentra evidentemente prescrito, existiendo fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de imputado en e hecho punible, existiendo peligro de fuga y de obstaculización a la investigación.
En cuanto a los solicitado por la defensa relativo a la calificación dada por el Ministerio Publico no se ajusta a derecho, por considerar la misma que la calificación juridica es la de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENENTE DEL DELITO, este Juzgador considera que de los elementos de convicción se determina que estamos en presencia del delito de ROBO AGRAVADO precalificado hoy por el Ministerio Publico, por lo que considera este Juzgador que no le asiste la razón a la defensa, aunado a que estamos en la fase insipiente del proceso debiendo el Ministerio Publico realizar las diligencias propias de la investigación lo que determinará el grado de participación del imputado e el hecho punible que hoy nos ocupa, en consecuencia, se declara SIN LUGAR lo solicitado por la Defensa Publica y se decreta MEDIDA DEPRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano ESNAIDER ENRIQUE RUIZ RAUDALIZ….Asimismo, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO…” (Subrayado y negrilla del Tribunal)

Al respecto, es necesario indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta efectuada por un sujeto, en un tipo penal en especial, en caso de que proceder una medida de coerción personal, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.
Es oportuno señalar en cuanto a la motivación de las decisiones judiciales, que ésta es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica
Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 215, dictada en fecha 16-03-09, Exp. N° 06-1620, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, dejó establecido que:"...De lo expuesto se colige que tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que la función de motivar es evitar o erradicar la arbitrariedad en las resoluciones judiciales, por lo que debe hacerse la exposición lógica y racional de los argumentos que las forman (...)”.
Por su parte, la doctrina patria refiere que:
"La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la mas razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente” (Herman Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, p: 72).

Ahora bien, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Así las cosas, precisa esta Sala señalar que, en el caso concreto, se observa de las actas que integran el asunto penal, que la presente causa se originó en virtud de actuación efectuada el día 24 de marzo del 2013, aproximadamente las (08:00 a.m.) de la mañana, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Coordinación de Vigilancia y Patrullaje Vehicular, quienes recibieron un reporte que en el Barrio Pradera Alta, se habían introducidos tres elementos, quienes minutos antes habían despojado a un ciudadano de sus pertenencia, dos estaban uniformados del Ejercito Bolivariano de Venezuela, y el otro sujeto era blanco con un tatuaje, una vez en el lugar se entrevistaron con el ciudadano JOHAN CARLOS GUTIERREZ LUENGO, quien trabaja como taxista en su vehículo Hyundai, indicando que en la Circunvalación N° 2, le hizo la parada a tres pasajeros, y entre ellos dos uniformados del Ejercito Bolivariano, en el trayecto de la avenida Chamarreta, uno de los que estaban uniformados lo sorprendió con un cordón doble de bota, se lo puso en la garganta, ahorcándolo y manifestándole que se metiera por una trilla en el Barrio la Pradera, despojándolo de sus pertenecías, como el reproductor del vehiculo, dos cornetas, un evaporador de aire acondicionado, una esclava de plata, un celular Huawei de color negro y plateado, un anillo de matrimonio, el cual en la parte interna aparece grabado la inicial de su nombre con la de su esposa, un corazón, un punto, las iniciales “JD” y la fecha de aniversario ENR 2012, un par de gomas y la cantidad de (Bs. 230,oo), al realizar un recorrido por el sector, en la calle 99J, con avenida 82, cerca de la parada de carritos por puesto la pradera, visualizaron a un sujeto que vestía de uniforme del Ejercito Bolivariano, al darle la voz de alto, al realizarle la revisión corporal, le incautaron en su bolsillo derecho un anillo, que en la parte interna tenia grabado un corazón, un punto, las iniciales “JD” y la fecha de aniversario ENR 2012, coincidiendo con las características aportada por la victima, procediendo a su detención, igualmente, dejan constancia en el acta policial que la víctima JOHAN CARLOS GUTIERREZ al momento de ver al detenido manifestó que era el sujeto que lo estaba ahorcando con los cordones de la bota mientras que sus acompañantes lo despojaban de sus pertenencias, quedando identificado como ESNAIDER ENRIQUE RUIZ RAUDALIZ.
Ahora bien, verifica este Órgano Colegiado, que en fecha 25 de marzo del año en curso, se llevó a efecto el acto de presentación de imputados, decretándose al ciudadano ESNAIDER ENRIQUE RUIZ RAUDALIZ, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238, del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal.
Para el decreto de la medida de coerción personal, el Juez a quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión, que resultaba acreditada la existencia de la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JHOAN CARLOS GUTIERREZ LUENGO, el cual no se encontraba evidentemente prescripto, todo ello en atención al primer presupuesto de la citada norma legal.
Así mismo, en cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano ESNAIDER ENRIQUE RUIZ RAUDALIZ, era autor o partícipe en el tipo penal señalado anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos se derivaban del Acta Policial, contentiva del procedimiento donde resulto aprehendido el imputado de auto, suscrita en fecha 24-03-2013, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Coordinación de Vigilancia y Patrullaje Vehicular, de la Denuncia Narrativa, de fecha 24-03-2013, rendida por el ciudadano JOHAN CARLOS GUTIERREZ LUENGO, de la Inspección Técnica de fecha 24-03-2013, del Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas, de fecha 2-03-2013, Informe Médico practicado al ciudadano JHOAN GUTIERREZ LUENGO, en el centro Clínico Ambulatorio Simón Bolívar del Sistema regional de Salud y el Acta de Notificación de Derechos leídos al imputado ESNAIDER ENRIQUE RUIZ RAUDALIZ, todas efectuadas por funcionarios adscritos al mencionado comando.
Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró el Juez de Instancia, que en virtud de la magnitud del daño causado y de la pena que pudiera llegar a imponerse, existía la presunción del peligro de fuga, ya que el tipo penal de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, supera la pena de diez (10) años de prisión, estimando igualmente que existía peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad.
Además de lo anterior, el Juez de la recurrida explanó en la decisión, en cuanto a lo expuesto y solicitado por la defensa de autos en el acto de Presentación de Imputados, relativo a la nulidad absoluta del procedimiento realizado por los funcionarios actuantes, consideraba que los actos cumplidos en el procedimiento no se encontraba en contravención o inobservancia de las condiciones previstas en la Ley Penal Adjetiva ni con la Constitución, por lo que no existía violación de derechos y garantías fundamentales, habiendo sido acreditado el delito con suficientes elementos de convicción, en atención a los señalamientos fácticos y jurídicos presentados; por lo que en este punto no le asiste la razón a la defensa. Y así se decide.
Ahora bien, en cuanto a lo señalado por la accionante, que la decisión dictada por el Juez a quo se adoptó violando lo consagrado en el Ordinal 1° del artículo 44 de la Carta Magna. Al respecto este Tribunal de Alzada considera conveniente traer a colación el contenido del referido artículo, que establece: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.
En ese orden, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con relación a la flagrancia, lo siguiente:
“…La detención in fraganti…está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”. (Sentencia N° 272 de fecha 15.02.07, ponente Magistrada Carmen Zuleta de Merchán). (Negritas de esta Sala).

De la referida norma, se constata que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial siendo éstos a través de orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia, tal como ocurrió en el caso de marras, pues al realizar el análisis del Acta Policial suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en la cual se evidencia la forma de aprehensión del imputado ESNAIDER ENRIQUE RUIZ RAUDALIZ, se determina la existencia de una vinculación entre el sujeto activo y el delito imputado, pues la misma indica que aprehensión se produjo por funcionarios policiales, quienes fueron advertidos por un ciudadano en este caso JOHAN CARLOS GUTIERREZ, manifestando que tres sujetos lo habían bajo amenaza de muerte lo habían despojado de sus partencia, dos vestidos con uniforme del ejercito y otro con tatuajes, luego de un recorrido observaron a un sujeto vestido con el uniforme del Ejercito Bolivariano, en la parada de los carrito “La Pradera”, al practicarle la inspección le incautaron un anillo con la descripción aportada por la victima, quien lo identifico como uno de los sujetos que bajo amenaza de muerte lo despojaron de sus pertenecías; y ello aunado a la Denuncia de la víctima y demás actas efectuadas conducen a afirmar que este Tribunal Colegiado no observa irregularidades relativas a la detención del imputado de autos, ajustándose ésta situación a la definición de flagrancia que nuestro legislador precisa en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando expresa:
“...se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana...”.

Como corolario de lo expuesto, es evidente que la detención del imputado de actas se produjo bajo las circunstancias que definen la flagrancia, en consecuencia quienes aquí deciden consideran que no existe violación a la garantía de la libertad personal, prevista en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en tal sentido, no le asiste la razón a la recurrente en esta denuncia. Y así se declara.
Así las cosas, es preciso acotar en virtud de las denuncias efectuadas por la defensa publica, que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si el hecho atribuido al ciudadano ESNAIDER ENRIQUE RUIZ RAUDALIZ, se subsume en el tipo penal de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JOHAN CARLOS GUTIERREZ LUENGO.
Por ello, es necesario destacar que, la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público, atribuye en el acto de presentación de imputados, a las personas que se encuentran inmersas en la presunta comisión de ilícitos penales, no es definitiva, ya que por el contrario la misma puede ser modificada, en las fases procesales posteriores a este acto inicial, dado a que ésta depende directamente de los resultados que surjan precisamente de la investigación que al efecto, deberá realizar el Representante de la Vindicta Pública, por lo tanto, este Tribunal de Alzada estima que, la existencia del tipo penal, se determinará durante la investigación que se haga al respecto, y en su oportunidad correspondiente.
Ahora bien, es necesario destacar que la decisión aquí recurrida constituye un auto fundado, y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa preparatoria, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otra clase de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, decisiones en fase posterior del proceso, tales como audiencia preliminar y/o juicio.
En este orden de ideas, es oportuno citar, el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia N° 499 de fecha 14-04-05, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control en esta fase del proceso, dejando establecido lo siguiente:
"En lodo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (...ómissis...) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral”.

En consecuencia, en criterio de los integrantes de este Tribunal Colegido, que en la recurrida se motivaron los pronunciamientos judiciales dictados durante la Audiencia de Presentación de Imputados, puesto que se consideraron los elementos presentados en ese acto por las partes, circunstancia que conlleva a determinar que no se vulneraron derechos, garantías y/o principios constitucionales, denunciados por la defensa en su escrito recursivo. Por lo cual, esta Alzada considera que no le asiste la razón al recurrente en su recurso de apelación y en consecuencia, se declara sin lugar el mismo. ASI SE DECIDE.
Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por la Abogada RUDIMAR RODRIGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano ESNAIDER ENRIQUE RUIZ RAUDALIZ, y por vía de consecuencia CONFIRMA la Decisión N° 279-13, dictada en fecha 25 de marzo 2013, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado imputado, por encontrarse incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JHOAN CARLOS GUTIERREZ LUENGO; de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la Abogada RUDIMAR RODRIGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano ESNAIDER ENRIQUE RUIZ. SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión N° 279-13, dictada en fecha 25 de marzo 2013, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado imputado, por encontrarse incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JHOAN CARLOS GUTIERREZ LUENGO; de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem.
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. ROBERTO A. QUINTERO V.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

Dra. JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ
Ponente

EL SECRETARIO,

RUBEN E. MARQUEZ S.

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 103-2013.

EL SECRETARIO,

RUBEN E. MARQUEZ S.

JFG/gr.-