TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 3
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 23 de Mayo de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-002306
ASUNTO : VP02-R-2013-000381

DECISIÓN: N° 120-2013.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos, interpuesto por los ciudadanos, abogados CARLOS JAVIER CHOURIO, Fiscal Titular Undécimo, TEÓFILO BRAVO OSTOS, LISBETH DAVILA GONZÁLEZ y ELSA CASILLA MONTERO, en su carácter de Fiscales Auxiliares Undécimo del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Zulia, en contra de la Decisión N° 414-2013 de fecha 09 de abril de 2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano HALVERS JAVIER MAVAREZ PAZ, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de LEONARDO FRAGOZO INFANTE y decreta el procedimiento ordinario.
Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente a la Jueza Profesional JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Posteriormente en fecha 15 de Mayo de 2013, se admitió de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:
I. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
Lo ciudadanos abogados CARLOS JAVIER CHOURIO, Fiscal Titular Undécimo, TEÓFILO BRAVO OSTOS, LISBETH DAVILA GONZALEZ y ELSA CASILLA MONTERO, en su carácter de Fiscales Auxiliares Undécimo del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Zulia, fundamentaron su escrito recursivo, en los siguientes términos:
Arguyeron los apelantes que, para el imputado HALVERS MAVARE PAZ, la investigación se encuentra en una fase preparatoria, para el esclarecimiento de los hechos, aunado al hecho que en el Acto de Presentación se expuso todos y cada unos de los elementos de convicción que reposan en el expediente de los cuales se desprende la comisión de un hecho punible como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, y el cual fue ocasionado por el imputado de autos el cual portaba el arma de fuego, de la cual salio el disparo que le ocasiono la muerte a la hoy víctima, elementos estos que se motivaron con fundamentos serio y ciertos, al solicitar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Esgrimiros los apelantes, que en fecha 05-07-2012, en la Plaza Chamarreta, Parroquia Eugenio Bustamante, del Municipio Maracaibo del estado Zulia, se encontraban los ciudadanos HALVER JAVIER MAVAREZ PAZ, GIOVANNY DAVID y JUNIOR, reunidos en una de las mesas de la mencionada plaza, y cerca de los mismos en otra mesa se encontraban la hoy víctima LEONARDO FRAGOZO INFANTE, en compañía de otras personas conversando en la plaza, cuando el ciudadano HALVERS JAVIER MAVAREZ le quito el arma de fuego al ciudadano GIOVANNY BAPTISTA, la cual montó y disparó, hiriendo al ciudadano antes mencionado, el cual fue trasladado hasta el Hospital Universitario de Maracaibo, en el cual estuvo recluido varios días donde murió y al cual los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub delegación Maracaibo, se trasladaron hasta el Hospital Universitario a fin de hacer inspección técnica al cadáver al cual le observaron una herida en la región intercostal producida por proyectil disparado por arma de fuego, asimismo varias heridas suturadas en diferentes regiones de la superficie corporal.
Igualmente, señalaron los recurrentes que existe contradicciones en lo manifestado por la Jueza de Instancia al momento de motivar su decisión, ya que menciona que efectivamente se esta en presencia del delito de Homicidio Intencional, y que existen fundados elementos de convicción para establecer la participación del imputado en el hecho que se le imputa, pero por otro lado hace un análisis de los testimonios rendidos por las personas que se encontraban en el hecho y establece que pudiera llegarse a concluir que es un Homicidio Culposo, lo que se traduce que esta afirmando y concluyendo una investigación, acto el cual corresponde al Ministerio Público en la fase preparatoria el cual seria dictar el acto conclusivo correspondiente a la investigación realizada, no pudiendo la Juzgadora entrar a conocer y debatir los medios de pruebas, ya que de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal, compete al Juez de Juicio si se llegara a un eventual juicio oral y público.
En este mismo orden de ideas, señalaron los representantes de la vindicta pública, no ha sido recuperada el arma de fuego incriminada, de la cual se puede determinar la “sensibilidad” de la misma, esto con fin de determinar si se trata de un hecho culposo o intencional, aunado a que faltan diligencias por practicar como lo seria una de ella el Levantamiento Planimétrico, todo con la finalidad de esclarecer los hechos.
Igualmente, mencionan los apelantes, que en la presente causa se encuentran todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, ya que estamos en presencia del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, delito este que amerita la imposición de Medida Privativa de Libertad y no se encuentra prescrito. Así como, fundados elementos de convicción, que demuestran la participación del imputado de auto, en la comisión del delito descrito y una presunción razonable de peligro de fuga, debido a la magnitud del daño causado y a la pena que podría llegar a imponerse.
Por otro lado, alegaron que, el peligro de fuga en este caso está determinado al demostrar la conducta contumaz del ciudadano HALVERS JAVIER MAVAREZ PAZ, al cual le fue librada Orden de Aprehensión desde el 14 de febrero de 2013 y fue hasta el día 08 de Abril del 2013, cuando es aprehendido por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en virtud haber presentado la referida Orden de Aprehensión, existe evidentemente el peligro de fuga y el peligro de obstaculización, por conocer el ciudadano el lugar donde reside los testigos del hecho, ya que vive en el mismo sector donde ocurrieron los hechos, asimismo pudiera ausentarse del país.
Finalmente indicaron que, la decisión dictada por la Jueza a quo no se encuentra fundamentada para dictar una Medida cautelar Sustitutiva a la privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que esta plenamente comprobados los supuestos establecidos en los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO:
Solicitaron los accionantes que, se declare Con Lugar el recurso de apelación, y en consecuencia se Revoque la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal y se decrete la Medida privativa de Libertad en contra del imputado de auto.

II. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:
Los ciudadanos Abogados NIXON SUAREZ y LUZ MARINA ARRIETA, actuando en su carácter de defensores del imputado HALVERS JAVIER MAVAREZ PAZ, dieron contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:
Indicó la defensa, que si bien es cierto que la investigación se encuentra en una fase preparatoria para el esclarecimiento de los hechos ocurridos en fecha 05-07-2012, y que la vindicta publica llevo todos los elementos de convicción que reposan en el expediente, un hecho punible como es el HOMICIDIO INTENCIONAL, el cual fue ocasionado por su defendido, pero de una manera accidental, ya que el arma de fuego no la portaba ni era de su propiedad, el estaba compartiendo con un grupo de amigos JESUS CAMBAR, NIXON SUAREZ, JOEL RENDON, RICHARD ARAUJO, JUNIOR IBARRA y JOSE GIOVANNY BAPTISTA, éste ultimo propietario del arma de juego quien la llevó a la reunión en la plaza Simón Rodríguez, cuando al momento de enseñarla, se encontraba con HALVERS JAVIER MAVAREZ, éste toma el arma de fuego y la fue a mover, es cuando el arma se dispara, hiriendo al hoy occiso. Asimismo, todos los testigos presenciales de los hechos mencionan en su declaración que al hoy imputado se le escapo el tiro, por cuanto no hay suficientes elementos para que la Jueza de recurrida decretara la Medida Privativa de Libertad.
Igualmente indicaron, que si bien es cierto la vindicta publica le corresponde la conclusión de investigación y determinar si es HOMICIDIO INTENCIONAL o CULPOSO, la Jueza de Instancia analizó los elementos de convicción y los testimonio rendidos por las personas que se encontraban en el hecho, evidenciando que entre la victima y victimario, no existió ningún mal entendido, no hubo disgusto, no era enemigos, al contrario entra amigos que estaban compartiendo unos tragos. En el momento que el arma de fuego se le escapa el tiro no fue con alevosía, el no obró a traición, y según la exposición de los testigos quienes fueron entrevistados por la Fiscalia del Ministerio Publico, que se le escapo el tiro, ya que el arma de fuego se disparo, no tuvo la mala intensión de disparar, por estas razones la Jueza a quo llega a la conclusión que podíamos estar en presencia de un Homicidio Culposo.
Por otro lado, indicaron que el arma de fuego no fue recuperada, y en el acto de presentación el ciudadano HALVER JAVIER MAVAREZ al momento de rendir su declaración manifestó que el arma de fuego la tomo el ciudadano JOSE GEOVANNY BAPTISTA quien se la colocó en la cintura, y luego le manifestó cuando le pregunto, que la había vendido.
Refirieron que, observan una mala fe la actuación de la vindicta publica, cuando luego de casi seis meses que su defendido se encuentra sujeto al proceso, acudiendo a cada llamado de la Fiscalía y posteriormente al llamado del órgano jurisdiccional solicitó la imposición de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, pues el Ministerio Publico debe evitar solicitar privación de libertad cuando no sea necesaria y los Jueces, tienen el deber de no acordarlas cuando no afecte las resultas del proceso. Constituye un ejercicio de mala fe por parte del representante fiscal, primero solicitar de una medida privativa de libertad en contra de su defendido cuando el mismo ha mostrado querer estar sujeto al proceso, y segundo los fundamentos para su procedencia son absolutamente infundados y denotan un abuso de las atribuciones que la ley adjetiva penal le atribuye.
En cuanto a lo alegado por el apelante, en que nos encontramos con todos lo supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, considera la defensa, que en relación al hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita, toda persona tiene derecho de ser juzgada en libertad, tal y como lo establece la Carta Magna. De que existen fundados elementos de convicción que demuestra la participación del imputado de auto, en este caso el ciudadano HALVERS MAVAREZ no tuvo la intención ni alevosía, ni premeditación, para matar al ciudadano LEONARDO LUIS FRAGOZO.
Y en relación de que existe presunción razonable de peligro de fuga, debido a la magnitud del daño causado y a la pena que podría llegar a imponerse; en este caso no hay peligro de fuga ya que su defendido estuvo pendiente del hoy occiso, en todo momento, cuando el Fiscal manifestó que había solicitado orden de Aprehensión le manifestamos que lo pondríamos a derecho, y es el 08-04-2013, que fue aprehendido. El peligro de obstaculización en la investigación por conocer los testigos, en este caso, hasta la presente fecha no ha obstaculizado la investigación al contrario ha colaborado aportando a los representantes del Ministerio Publico quien tiene el arma de fuego y que hizo con ella, no existe el peligro de ausentarse del país, ya que desde que ocurriendo los hechos hasta la presente fecha no lo ha hecho, posee arraigo en el país; por lo que se encuentra fundamentada la decisión dictada por la Jueza de Instancia.
PETITORIO:
Solicitó la defensa que no sea admitido el recurso de apelación, y se confirme la decisión apelada.
III. DECISION RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la N° Decisión N° 414-2013 de fecha 09 de abril de 2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano HALVERS JAVIER MAVAREZ PAZ, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de LEONARDO FRAGOZO INFANTE y decreta el procedimiento ordinario.
III. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Se resuelven en conjunto los motivos de denuncias, por estar íntimamente vinculados. Al respecto, arguye el Ministerio Público, que la Jurisdicente decretó al imputado de autos, medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, siendo el caso, que en su criterio, procedía una medida privativa de libertad, puesto que se cumplen con los supuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que quedó demostrado en actas, que existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra prescrita y que existe una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad; así como fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en el mismo.
El Código Orgánico Procesal Penal prevé en el Título VIII, todo lo referente a las Medidas de Coerción Personal, esto es, a las medidas cautelares que pueden imponerse a las personas que se les impute alguna participación en un hecho punible. Dichas medidas preventivas pueden ser privativas de la libertad o cautelares sustitutivas. El objeto de dichas medidas es el asegurar que se cumplan las finalidades del proceso, es decir, que se establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, así como que se logre realizar la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
El principio general es que toda persona a la que se le impute el haber participado en la perpetración de algún delito, permanezca en libertad durante el tiempo que transcurra el proceso en su contra, razón por la cual los Jueces deben preferentemente imponer medidas cautelares sustitutivas, y sólo, cuando las medidas cautelares sustitutivas sean insuficientes para garantizar la comparecencia del imputado a los actos procesales y hayan por lo tanto motivos para presumir o temer la existencia de peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, es cuando puede o debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tal y como lo disponen expresamente los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal.
Para decidir sobre la posible existencia, en mayor o menor medida, de peligro de fuga, el artículo 237 eiusdem establece que circunstancias deben “especialmente”, aunque no “únicamente”, ser tomadas en cuenta por el Juez, para presumir que conducta probablemente asumirá el imputado en relación a un proceso en su contra. Entre dichas circunstancias, la referida norma menciona expresamente el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, así como la conducta predelictual del imputado. La ley adjetiva presume el peligro de fuga en los casos de los hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En relación a la posibilidad de que exista peligro de obstaculización, el artículo 238 eiusdem señala que circunstancias pueden hacer sospechar o temer al Juez el que esto pueda ocurrir.
Prevé igualmente el Código Orgánico Procesal Penal, la revocatoria por incumplimiento de las medidas cautelares sustitutivas que se hayan acordado (art. 248), así como el examen y revisión por parte del Juez de las medidas cautelares decretadas, incluso de oficio cada tres meses (art. 250), para decidir la necesidad de mantener o no dichas medidas. Pudiendo el Juez, “cuando lo estime prudente”, sustituir la medida judicial de privación preventiva de libertad por otras medidas menos gravosas. De tal manera, que el Juez está plenamente facultado por la ley tanto para decretar las Medidas de Coerción (sea privativa o sean sustitutivas) que considere necesarias y pertinentes, según su prudente arbitrio, así como para examinarlas y revisarlas, pudiendo revocarlas en caso de incumplimiento injustificado o sustituirlas por otras, si así lo estima conveniente.
En este sentido, esta Sala de Apelaciones trae a colación un extracto de la decisión ut supra citada, la cual establece:
“PRIMERO: Resulta acreditada la comisión de un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405n del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de LEONARDO FRAGOZO INFANTE. SEGUNDO: Existen elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos HALVERS JAVIER MAVAREZ PAZ, plenamente identificado en actas, es autor o participe de hecho que se investiga, como se evidencia de las actas presentada por el Ministerio Público como lo son: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 03 de agosto de 2012 suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.., donde se narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos. 2.- ACTA DE INSPECCION TECNICA DE SITIO 4997, de fecha 03 de agosto de 2013,…donde dejan constancia del traslado hasta la sede de la Morgue del Hospital Universitario de Maracaibo. 3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA DE SITIO 4996, de fecha 03 de Agosto…donde dejan constancia de haberse trasladado hasta la siguiente dirección: URBANZAICION CHAMARRETA, AVEIDA 4…4.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL de fecha 03 de Agosto de 2013, suscrita por el ciudadano LEOVANYS FRAGOZO,…5.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL de fecha 03 de Agosto de 2013, suscrita por el ciudadano LEOVANNYS FRAGOZO…6.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 03 de Agosto de 2013, suscrita por el ciudadano NIXON SUAREZ… 7.- ACTA DE NECROPCIA DE LEY N° 9700-168-9424, de fecha 13 de septiembre de 2013, …quien deja constancia de la muerte del ciudadano LEONARDO LUIS GRAGOSO INFANTE. 8.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 07 de diciembre de 2012, suscrita por el ciudadano JESUS GERARDO CAMBAR,…9.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 07 de diciembre de 2012, suscrita por el ciudadano JOEL RENDON…10.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 11 de diciembre de 2012, suscrita por el adolescente RICHAR ARAUJO…11.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 01 de Febrero de 2013, suscrita por el ciudadano JOSE GIOVANNY BAPTISTA NOVA…12.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 08-04-13, en donde se evidencia las circunstancias. Modo, tiempo y lugar de la detención del imputado de auto. 13.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS de fecha 08-04-13. TERCERO: SE DECLARA SIN LUGAR LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD SOLICITADA POR LA REPRESENTACION FISCAL, en razón que si bien es cierto el imputad de autos es presentado por el delito de homicidio intencional no es menos cierto que es una precalificación que puede cambiar con la investigación Fiscal, investigación pudiera concluir que estamos en presencia de un homicidio culposo, ya que de los (sic) entrevistas realizadas y ofrecidas como fundamentos para la presente imputación, como son la declaración del progenitor del hoy occiso LEOVANY FRAGOZO, quien manifiesta que el hoy imputado ALBERT se le disparo el arma que anulaba, pegándole a su hijo, la entrevista del hermano del hoy occiso ciudadano LEONY FRAGOZO, quien igualmente refiere que por conocimiento que tuvo por vecino del sector le manifestaron que Alber se encontraba en la plaza con Giovanni con una pistola de la cual se le fue un disparo, con la entrevista del ciudadano NIXON SUAREZ, testigo presencial quien refiere que el ciudadano Giovanni saco la pistola y luego Alber se la quito se puso a revisarla y en eso escucho un tiro, entrevista rendida por el ciudadano Jesús Cambarr, testigo presencial de los hechos, quien de la misma manera señala que al imputado se le escapo un disparo, entrevista del ciudadano JOEL RENDON testigo presencial quien en su narron (sic) refiere que al imputado se le sale el tiro, entrevista de la ciudadana TIBISAY ARAQUE quien igualmente refiere que se le disparo el arma al imputado, la entrevista del ciudadano GIOVANNY BAPTISTA quien refiere que el imputado la saco el arma camino como tres metros y se le acciono el arma, entrevistas estas que no señalan en ningún momento que haya existido alguna relación de hostilidad entre la víctima y el victimario, no apreciando esta Juzgadora de los elementos de convicción traído por la fiscalía que exista de parte del imputado de auto, la intención de matar ( el animo necandi), ya que no existe reiteración de las heridas, la localización de la herida, que el imputado haya manifestado algo en contra de la víctima antes o después de perpetrado el delito. Así como no se desprende de las actas que haya existido una relación de hostilidad entre la victima y el victimario, por el contrario todos los testigos señalan que se encontraban compartiendo y que el imputado socorrió de inmediato a la víctima hoy occiso, en consecuencia se declara CON LUGAR LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, solicitada por la defensa de conformidad con lo previsto en los Numerales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…CUARTO: Se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO…”

Dentro de este marco, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:
“Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.”

Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”

Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)”

El autor ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, en su obra COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (Quinta Edición) afirma sobre el estado de libertad consagrado en el citado artículo 229 del texto adjetivo penal lo siguiente:

“Este artículo trata de la situación del imputado durante el proceso, es decir, que hacer con la persona sindicada una vez que se la ha incriminado, a fin de que no escape o no entorpezca el desarrollo de la investigación y, en tal caso, que medidas cautelares deberían adoptarse respecto a esa persona y a sus bienes, si es que debieran adoptarse algunas.”

El autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al también citado artículo 242 establece lo siguiente:
“…Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del proceso penal no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…” (p.286).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:
“...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…”

En este orden de ideas el autor ALEJANDRO LEAL MÁRMOL, en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, sostiene lo siguiente:
“Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma” (p.355)

El autor JORGE LONGA SOSA, en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ediciones Libra, 2001, establece lo siguiente:

“(…) La aplicación de alguna de las medidas cautelares sustitutivas puede otorgarse a petición del interesado o de oficio. Se busca así reiterar el principio de afirmación de la libertad como regla general, al atribuirse el carácter excepcional a la prisión preventiva. Se trata de una apreciación discrecional del juez, el cual puede tomar en cuenta varios elementos para decidir sobre este punto (…)” (p.491) (negrillas de la Sala)

En este mismo sentido, la Sala trae a colación sentencia N° 813, de fecha 11-05-2005, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, el cual dejó establecido:

“(…) el espíritu de toda medida de aseguramiento dictada dentro de un procedimiento –es garantizar los fines del proceso; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano establecer medidas que se creen a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo indefinidamente, mucho menos que se dicten contra persona alguna que no tenga ningún tipo de participación en dicho proceso (…)” (negrillas de la Sala)

Ahora bien, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, este Tribunal Colegiado observa en el caso de marras, la presunta comisión de un hecho punible, que el Ministerio Público precalificó como el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de LEONARDO FRAGOZO INFANTE, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como por considerar que existen suficientes elementos de convicción que determinan la presunta autoría o participación del imputado HALVERS JAVIER MAVAREZ PAZ, identificado en actas, en el delito que se investiga, y en tal sentido se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se evidencia de la decisión recurrida, que está plenamente justificada y motivada la imposición de las medidas citadas, por cuanto ésta es una facultad discrecional para la Jueza, quien deberá prestar atención de que se encuentren llenos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, pero siempre sujeto al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 230 y al principio de la libertad como regla establecido en los artículos 9 y 229 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y visto que la Jueza A-quo constató que concurrían los tres (03) supuestos previstos en el artículo 236 del mencionado Código, procedió a otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva a la privación de libertad acorde a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que eran suficientes para lograr la finalidad del proceso, apartándose la Jueza a quo de la solicitud hecha por el Ministerio Público en el Acto de Presentación de Imputado, en virtud que si bien era cierto el imputado de autos fue presentado por el delito de Homicidio Intencional, precalificación que pudiera cambiar con la investigación Fiscal, investigación esta que “pudiera concluir” que se esta en presencia de un Homicidio Culposo, criterio que llego la Jueza de Instancia por los mismos elementos de convicción presentados por la vindicta publica; debiendo señalar quienes aquí deciden, que la calificación atribuida a los hechos, podría cambiar en el transcurso de la investigación, por cuanto el asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público practicar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo.
En tal sentido, esta Sala de Alzada, precisa recordar a los recurrentes de autos, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:
“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Así las cosas, con relación a lo esgrimido por el Ministerio Público, considera esta Alzada que no le asiste la razón al mismo, puesto que, la calificación atribuida a los hechos en el acto de presentación está sometido al control jurisdiccional, el cual fue ejercido en el presente caso, al adecuar la Juzgadora de instancia, de acuerdo al contenido de las actas que fueron sometidas a su conocimiento, la precalificación al tipo penal que describe la conducta presuntamente atribuida por el imputado, atendiendo al contenido de la norma, en atención a los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como, se evidencia de la misma decisión que está plenamente motivada la imposición de las medidas citadas, por cuanto ésta es una facultad discrecional para la Jueza a quo, quien debió prestar y en efecto prestó atención a que se encuentren llenos los supuestos establecidos en el mencionado artículo 236, pero asimismo, ya que es la persona indicada en el caso de marras, en virtud, de que es éste -el Juez-, quien escucha a las partes y una vez oídos los alegatos de los mismos, dicta la decisión mas adecuada por tener la inmediación de los hechos; en consecuencia se evidencia que no existe contradicción en la misma, por lo que no le asiste la razón a los apelantes. Y ASI SE DECIDE.-
Por último, precisan indicar los integrantes de esta Alzada, que el decreto contenido en el fallo objeto de impugnación, a diferencia de lo alegado por los recurrentes de marras, no impide al Ministerio Público, llevar a cabo la investigación, a los fines emitir el acto conclusivo que corresponda, puesto que la Jueza de instancia decretó la continuación de la misma de acuerdo a las normas previstas para el procedimiento ordinario, por lo que, la decisión recurrida, no causa gravamen irreparable al titular de la acción penal. Y ASÍ SE DECLARA.
Aunado a lo anterior, esta Sala consideran que es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.
Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
Así las cosas, se concluye que el decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano HALVERS JAVIER MAVAREZ PAZ, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna, en tal razón se debe declarar improcedente la revocatoria solicitada por el Ministerio Público. ASÍ SE DECLARA.
Por los argumentos expuestos, este Tribunal Colegiado estima procedente declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por los abogados CARLOS JAVIER CHOURIO, Fiscal Titular Undécimo, TEÓFILO BRAVO OSTOS, LISBETH DAVILA GONZALEZ y ELSA CASILLA MONTERO, en su carácter de Fiscales Auxiliares Undécimo del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Zulia, y en consecuencia CONFIRMA la Decisión N° 414-2013 de fecha 09 de abril de 2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano HALVERS JAVIER MAVAREZ PAZ, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de LEONARDO FRAGOZO INFANTE y decreta el procedimiento ordinario. ASÍ SE DECIDE.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los abogados CARLOS JAVIER CHOURIO, Fiscal Titular Undécimo, TEÓFILO BRAVO OSTOS, LISBETH DAVILA GONZALEZ y ELSA CASILLA MONTERO, en su carácter de Fiscales Auxiliares Undécimo del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Zulia. SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión N° 414-2013 de fecha 09 de abril de 2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano HALVERS JAVIER MAVAREZ PAZ, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de LEONARDO FRAGOZO INFANTE y decreta el procedimiento ordinario.
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. ROBERTO A. QUINTERO V.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

Dra. JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ
Ponente Voto Salvado

EL SECRETARIO,

RUBEN E. MARQUEZ S.

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 120-2013.

EL SECRETARIO,

RUBEN E. MARQUEZ S.

JFG/gr.-
Asunto: VP02-R-2013-000381.

VOTO SALVADO
Quien suscribe, Dra. Nola Gómez Ramírez, Jueza Profesional de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, presento voto salvado en relación con la decisión que antecede, con fundamento en las siguientes consideraciones:
La sentencia aprobada en el día de hoy, por la mayoría de esta Sala 3, en la cual salvo mi voto, por disentir en los argumentos considerados por la mayoría de la Sala, al considerar que las razones de hecho y de derecho antes expuestas, en la cual considera el resto de los integrantes de esta Sala que la misma se encuentra ajustada a derecho, y que no violenta garantías procesales ni constitucionales, al declarar sin lugar recurso de apelación de autos, interpuesto por los abogados CARLOS JAVIER CHOURIO, Fiscal Titular Undécimo, TEÓFILO BRAVO OSTOS, LISBETH DAVILA GONZALEZ y ELSA CASILLA MONTERO, en su carácter de Fiscales Auxiliares Undécimo del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Zulia, en la cual fundamentaron su escrito recursivo, en los siguientes términos:
“La investigación se encuentra en una fase preparatoria, para el esclarecimiento de los hechos, aunado al hecho que en el Acto de Presentación se expuso todos y cada unos de los elementos de convicción que reposan en el expediente de los cuales se desprende la comisión de un hecho punible como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, y el cual fue ocasionado por el imputado de autos el cual portaba el arma de fuego, de la cual salio el disparo que le ocasiono la muerte a la hoy víctima, elementos estos que se motivaron con fundamentos serio y ciertos, al solicitar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Esgrimiros los apelantes, que en fecha 05-07-2012, en la Plaza Chamarreta, Parroquia Eugenio Bustamante, del Municipio Maracaibo del estado Zulia, se encontraban los ciudadanos HALVER JAVIER MAVAREZ PAZ, GIOVANNY DAVID y JUNIOR, reunidos en una de las mesas de la mencionada plaza, y cerca de los mismos en otra mesa se encontraban la hoy víctima LEONARDO FRAGOZO INFANTE, en compañía de otras personas conversando en la plaza, cuando el ciudadano HALVERS JAVIER MAVAREZ le quito el arma de fuego al ciudadano GIOVANNY BAPTISTA, la cual montó y disparó, hiriendo al ciudadano antes mencionado, el cual fue trasladado hasta el Hospital Universitario de Maracaibo, en el cual estuvo recluido varios días donde murió y al cual los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub delegación Maracaibo, se trasladaron hasta el Hospital Universitario a fin de hacer inspección técnica al cadáver al cual le observaron una herida en la región intercostal producida por proyectil disparado por arma de fuego, asimismo varias heridas suturadas en diferentes regiones de la superficie corporal.
Igualmente, señalaron los recurrentes que existe contradicciones en lo manifestado por la Jueza de Instancia al momento de motivar su decisión, ya que menciona que efectivamente se esta en presencia del delito de Homicidio Intencional, y que existen fundados elementos de convicción para establecer la participación del imputado en el hecho que se le imputa, pero por otro lado hace un análisis de los testimonios rendidos por las personas que se encontraban en el hecho y establece que pudiera llegarse a concluir que es un Homicidio Culposo, lo que se traduce que esta afirmando y concluyendo una investigación, acto el cual corresponde al Ministerio Público en la fase preparatoria el cual seria dictar el acto conclusivo correspondiente a la investigación realizada, no puede la Juzgadora entrar a conocer y debatir los medios de pruebas, ya que de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal, compete al Juez de Juicio si se llegara a un eventual juicio oral y público.
En este mismo orden de ideas, señalan los representantes de la vindicta pública, no ha sido recuperada el arma de fuego incriminada, de la cual se puede determinar la sensibilidad de la misma, esto con fin de determinar si se trata de un hecho culposo o intencional, aunado a que faltan diligencias por practicar como lo seria una de ella el Levantamiento Planimétrico, todo con la finalidad de esclarecer los hechos.
Igualmente, mencionan los apelantes, que en la presente causa se encuentran todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, ya que estamos en presencia del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, delito este que amerita la imposición de Medida Privativa de Libertad y no se encuentra prescrito. Así como, fundados elementos de convicción, que demuestran la participación del imputado de auto, en la comisión del delito descrito y una presunción razonable de peligro de fuga, debido a la magnitud del daño causado y a la pena que podría llegar a imponerse.
Por otro lado, alegaron que, el peligro de fuga en este caso está determinado al demostrar la conducta contumaz del ciudadano HALVERS JAVIER MAVAREZ PAZ, al cual le fue librada Orden de Aprehensión desde el 14 de febrero de 2013 y fue hasta el día 08 de Abril del 2013, cuando es aprehendido por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en virtud de presenta la referida Orden de Aprehensión, existe evidentemente el peligro de fuga y el peligro de obstaculización, por conocer el ciudadano ellugar donde reside los testigos del hecho, ya que vive en el mismo sector donde ocurrieron los hechos, asimismo pudiera ausentarse del país.
Finalmente indicaron que, la decisión dictada por la Jueza a quo no se encuentra fundamentada para dictar una Medida cautelar Sustitutiva a la privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que esta plenamente comprobados los supuestos establecidos en los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Esta Jueza profesional, disiente del resto de los integrantes de esta Sala en la decisión que antecede al declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los abogados CARLOS JAVIER CHOURIO, Fiscal Titular Undécimo, TEÓFILO BRAVO OSTOS, LISBETH DAVILA GONZALEZ y ELSA CASILLA MONTERO, en su carácter de Fiscales Auxiliares Undécimo del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Zulia. SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión N° 414-2013 de fecha 09 de abril de 2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano HALVERS JAVIER MAVAREZ PAZ, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de LEONARDO FRAGOZO INFANTE.
No comparto con la mayoría de los integrantes de esta Sala a la cual integro, la decisión que antecede, al declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los abogados CARLOS JAVIER CHOURIO, Fiscal Titular Undécimo, TEÓFILO BRAVO OSTOS, LISBETH DAVILA GONZALEZ y ELSA CASILLA MONTERO, en su carácter de Fiscales Auxiliares Undécimo del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Zulia, y en consecuencia CONFIRMA la Decisión N° 414-2013 de fecha 09 de abril de 2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
En tal sentido, la mayoría de la Sala, considera que la decisión de la Jueza Cuarta de Control de este Circuito Judicial Penal, que dicta:
“en razón que si bien es cierto el imputad de autos es presentado por el delito de homicidio intencional no es menos cierto que es una precalificación que puede cambiar con la investigación Fiscal, investigación pudiera concluir que estamos en presencia de un homicidio culposo, ya que de los (sic) entrevistas realizadas y ofrecidas como fundamentos para la presente imputación, como son la declaración del progenitor del hoy occiso LEOVANY FRAGOZO, quien manifiesta que el hoy imputado ALBERT se le disparo el arma que anulaba, pegándole a su hijo, la entrevista del hermano del hoy occiso ciudadano LEONY FRAGOZO, quien igualmente refiere que por conocimiento que tuvo por vecino del sector le manifestaron que Alber se encontraba en la plaza con Giovanni con una pistola de la cual se le fue un disparo, con la entrevista del ciudadano NIXON SUAREZ, testigo presencial quien refiere que el ciudadano Giovanni saco la pistola y luego Alber se la quito se puso a revisarla y en eso escucho un tiro, entrevista rendida por el ciudadano Jesús Cambarr, testigo presencial de los hechos, quien de la misma manera señala que al imputado se le escapo un disparo, entrevista del ciudadano JOEL RENDON testigo presencial quien en su narron (sic) refiere que al imputado se le sale el tiro, entrevista de la ciudadana TIBISAY ARAQUE quien igualmente refiere que se le disparo el arma al imputado, la entrevista del ciudadano GIOVANNY BAPTISTA quien refiere que el imputado la saco el arma camino como tres metros y se le acciono el arma, entrevistas estas que no señalan en ningún momento que haya existido alguna relación de hostilidad entre la víctima y el victimario, no apreciando esta Juzgadora de los elementos de convicción traído por la fiscalía que exista de parte del imputado de auto, la intención de matar ( el animo necandi), ya que no existe reiteración de las heridas, la localización de la herida, que el imputado haya manifestado algo en contra de la víctima antes o después de perpetrado el delito. Así como no se desprende de las actas que haya existido una relación de hostilidad entre la victima y el victimario, por el contrario todos los testigos señalan que se encontraban compartiendo y que el imputado socorrió de inmediato a la víctima hoy occiso, en consecuencia se declara CON LUGAR LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, solicitada por la defensa de conformidad con lo previsto en los Numerales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”
Considerando quien aquí disiente, que la decisión recurrida esta inmotivada y es contradictoria por considerar que la Jueza a quo, al determinar y declarar la comisión de un hecho punible como el HOMICIDIO INTENCIONAL, y en su motivación indicar que la “investigación pudiera concluir que estamos en presencia de un homicidio culposo, ya que de los (sic) entrevistas realizadas y ofrecidas como fundamentos para la presente imputación”… y en consecuencia se declara CON LUGAR LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, solicitada por la defensa de conformidad con lo previsto en los Numerales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal”.
Observa esta Jueza de Alzada, que del contenido de la sentencia recurrida el Ministerio presento suficientes elementos de convicción para iniciar la investigación por parte del despacho fiscal, por el delito de homicidio intencional, así como lo declara la Juez de Control, al analizar el contenido del articulo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, y partiendo de la pena a imponer para este delito cuya pena es de 12 a 18 años, el legislador venezolano, exceptuó para este delito la medida cautelar sustitutiva de libertad, y si la Jueza de Control considerar la otra medida menos gravosa como en el caso que nos ocupa debe motivar de acuerdo a lo solicitado por las partes. En tal sentido, esta Juzgadora considerar pertinente destacar, la doctrina jurisprudencial que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante fallo dictado el 17 de junio de 2006, en la causa N° 06-0179, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, ha reiterado al mantener el siguiente criterio:
“… (Omissis)
A juicio de esta Sala el hecho de que el legislador haya dado a las partes la oportunidad de oponer ante el juez de control las excepciones que estimaren convenientes, se debe, como se expuso, a la depuración del proceso, lo que no excluye que las decisiones que allí se dicten para cumplir con esa finalidad deban ser escuetas e inmotivadas.
El Juez no puede decidir sin motivar, la motivación puede, al menos parcialmente, estar implícita, pero no puede dejar de existir. Ahora bien, el problema es saber si hace falta o no hace falta, no tanto que la motivación esté implícita cuando esté intuida en la decisión, de manera que ésta consista no sólo en la disposición, o sea, en la declaración de certeza de la relación litigiosa, sino además en la motivación. La razón de esta severidad es necesaria, ya sea por el prestigio del juez que decide, ya sea por los controles a los cuales la decisión pueda estar sometida, ya sea por la eficacia psicológica que la misma puede ejercer sobre las partes, hacer que resulte de la decisión no sólo que el juez ha juzgado sino que, antes de elegir, ha verificado el juicio. “Derecho Procesal Civil y Penal. Biblioteca Clásicos del Derecho. Editorial Mexicana. 1997. Volumen 4. Páginas 136 y 144”.
Respecto a la necesidad de la motivación de las sentencias como garantía judicial, esta Sala en sentencia n° 1963 del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario Osorio, señaló que dentro de las garantías procesales “se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución”.
(Omissis)
La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
Corolario a lo anterior, vemos que el tratadista Alberto Suárez Sánchez, ha señalado que el debido proceso, es entendido en sentido material como el adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales, como límite a la función punitiva del Estado; ya no se refiere al trámite formal, sino a la manera como se ha de sustanciar cada acto. No se mira el acto procesal en sí, como un objeto, sino su contenido referido a los derechos fundamentales “El Debido Proceso Penal. Universidad Externado de Colombia. 1ª Edición. 1998. Pág. 196”.
En el mismo sentido, esta Sala ha señalado categóricamente lo que sigue, en sentencia n? 1893 del 12 de agosto de 2002, caso: Carlos Miguel Vaamonde Sojo:
“…Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la “verdad de los hechos”, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos.
Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público, que tiene la misma posición, delineada por la objetividad en los términos planteados en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, de sujeto agente y no exactamente de tercero de buena fe, en razón de que ejercita la acción penal en interés del Estado” . (El resaltado es nuestro).

Considerando quien aquí disiente, de la decisión que antecedente y visto la doctrina y jurisprudencia considera que la decisión recurrida es contradictoria, por cuanto la Jueza de Control entra en contradicción al referirse en la referida audiencia de presentación que pudiera llegarse a un homicidio culposo, y sin embargo no realiza ni motiva cambio de la precalificación del delito, sino, en su argumentos afirma que “Resulta acreditada la comisión de un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405n del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de LEONARDO FRAGOZO INFANTE. SEGUNDO: Existen elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos HALVERS JAVIER MAVAREZ PAZ, plenamente identificado en actas, es autor o participe de hecho que se investiga”
Concluyendo esta Jueza Profesional que disiente que al quedar evidenciado el contenido de la decisión recurrida, en cuanto a que quedo acreditado el delito de Homicidio Intencional, con la afirmación que antecede de la Jueza de Control, y mas delante del contenido de la misma decisión, señala que pudiera cambiar a Homicidio Culposo y finamente decreta medidas cautelares sustitutiva de la libertad, sin explicar ni motivar cuales son las razones que la llevaron al otorgamiento de la referidas medidas menos gravosa, las cuales son excepcionales para este tipo de delito, que impone nuestro ordenamiento jurídico, por considerar que se trata del bien jurídico mas protegido por nuestro ordenamiento jurídico a nivel nacional e intencional, lo procedente es el decreto de medidas cautelares de privación de libertad, tomando en consideración que se encuentran todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, ya que estamos en presencia del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, delito este que amerita la imposición de Medida Privativa de Libertad y no se encuentra prescrito. Así como, fundados elementos de convicción, que demuestran la participación del imputado de auto, en la comisión del delito descrito y una presunción razonable de peligro de fuga, debido a la magnitud del daño causado y a la pena que podría llegar a imponerse.
Por otro lado, el despacho Fiscal alegó que, el peligro de fuga en este caso está determinado al demostrar la conducta contumaz del ciudadano HALVERS JAVIER MAVAREZ PAZ, al cual le fue librada Orden de Aprehensión desde el 14 de febrero de 2013 y fue hasta el día 08 de Abril del 2013, cuando es aprehendido por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en virtud de presenta la referida Orden de Aprehensión, existe evidentemente el peligro de fuga y el peligro de obstaculización, por conocer el ciudadano el lugar donde reside los testigos del hecho, ya que vive en el mismo sector donde ocurrieron los hechos, asimismo pudiera ausentarse del país.
Aunado a ello, los recurrentes indica que en fecha 05-07-2012, en la Plaza Chamarreta, Parroquia Eugenio Bustamante, del Municipio Maracaibo del estado Zulia, se encontraban los ciudadanos HALVER JAVIER MAVAREZ PAZ, GIOVANNY DAVID y JUNIOR, reunidos en una de las mesas de la mencionada plaza, y cerca de los mismos en otra mesa se encontraban la hoy víctima LEONARDO FRAGOZO INFANTE, en compañía de otras personas conversando en la plaza, cuando el ciudadano HALVERS JAVIER MAVAREZ le quito el arma de fuego al ciudadano GIOVANNY BAPTISTA, la cual montó y disparó, hiriendo al ciudadano antes mencionado, el cual fue trasladado hasta el Hospital Universitario de Maracaibo, en el cual estuvo recluido varios días donde murió y al cual los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub delegación Maracaibo, se trasladaron hasta el Hospital Universitario a fin de hacer inspección técnica al cadáver al cual le observaron una herida en la región intercostal producida por proyectil disparado por arma de fuego, asimismo varias heridas suturadas en diferentes regiones de la superficie corporal.
Esta Jueza Profesional, que disiente considera, que el rol del Ministerio Publico es una labor digna y delicada en obsequio de la justicia como es la de investigar con suficiencia la comisión de hechos punibles y ejercer la acción penal, encuadrando los hechos dentro de una calificación jurídica correspondiendo posteriormente a un tribunal el ejercicio de la jurisdicción. Por ello, al considerar que el proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimiento injustificable y en garantías para todas las partes. Por ello, la motivación y la congruencia en las decisiones deben atenerse a lo alegado y probado en auto, por cuanto es la motivación que se desprende de un determinado fallo, que se pueden verificar con los argumentos de hecho y de derecho esgrimido por las partes. Aunado a ello, la motivación y la congruencia de las sentencias es una cuestión de orden público, y de obligatorio cumplimiento por parte de los juzgadores, al considerar y analizar el contenido y alcance del principio de la proporcionalidad, que obliga al operador de justicia a calibrar cuando se trata de una medida de coerción personal, todos los elementos y circunstancias inmanentes al caso; la gravedad del delito, la circunstancias de su comisión, la sanción probable, resguardando los derechos del imputado, pero sin quebrantar los derechos de la victima. En consecuencia por todo lo antes expuesto considero que lo ajustado a derecho era Declarar CON LUGAR, la apelación interpuesta por los abogados CARLOS JAVIER CHOURIO, Fiscal Titular Undécimo, TEÓFILO BRAVO OSTOS, LISBETH DAVILA GONZALEZ y ELSA CASILLA MONTERO, en su carácter de Fiscales Auxiliares Undécimo del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Zulia, en contra de la Decisión N° 414-2013 de fecha 09 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano HALVERS JAVIER MAVAREZ PAZ, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de LEONARDO FRAGOZO INFANTE. Y ASI SE DECIDE.
Por todo los argumentos de derecho antes expuesto, considera esta Juzgadora que queda en estos términos planteado mi voto salvado en la presente decisión. Fecha ut-supra.
EL JUEZ PRESIDENTE,

Dr. ROBERTO ANTONIO QUINTERO V.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

Dra. JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Ponente Voto Salvado

EL SECRETARIO,

RUBEN E. MARQUEZ S.