TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 3
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 15 de Mayo de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-008367
ASUNTO : VP02-R-2013-000018

SENTENCIA N° 012-2013.
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:
A) ACUSADOS: EBYK RONALD ANDRADE SOTO, […] JORGE ENRIQUE REYES HENRIQUEZ, […] JOSE MANUEL BOHORQUEZ CAMBA, […], MARCOS DAVID PARRA VALERA, […] RAMÓN ORLANDO GÓMEZ ARRIETA, […] JOHENDRY ALY FERRER TORRES, […] FRANKLIN SEGUNDO CALDERA RAMIREZ, […]ALAN KEVIN SALOMÓN RINCÓN, […]
B) DEFENSA PRIVADA: Abogado IDEMARO GONZÁLEZ y Abogado HUMEBRTO PEREZ.
C) FISCAL: Abogado ALEJANDRO MÉNDEZ MIJARES, Fiscal Septuagésimo a nivel Nacional del Ministerio Público con competencia en Materia de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción del Estado Zulia.
D) VÍCTIMA: EDGAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, EDUARDO POLANCO, JOEL ALEJANDRO SANABRIA DE MOYA y REINALDO LEDEZMA.
E) DELITOS: VIOLACION, previsto y sancionado en el articulo 374 del Código Penal y ATROPELLO CONTRA LAS PERSONAS DETENIDAS EN LA MODALIDAD DE TORTURA, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 181 ejusdem.
MOTIVOS QUE DIERON ORIGEN A LA PRESENTE SENTENCIA
Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado ALEJANDRO MÉNDEZ MIJARES, en su carácter de Fiscal Septuagésimo Sexto a Nivel Nacional del Ministerio Publico con Competencia en materia de Protección de Derechos Fundamentales del estado Zulia, en contra de la Sentencia N° 3J-062-12, dictada en fecha 04 de Diciembre de 2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, se dictó SENTENCIA ABSOLUTORIA, a los ciudadanos EBYK RONALD ANDRADE SOTO, incurso en la comisión de los delitos VIOLACION y ATROPELLOS CONTRA PERSONAS DETENIDAS en la modalidad de torturas, previsto y sancionado en los artículos 374 y 181 en su último aparte del Código Penal, y JORGE ENRIQUE REYES HENRÍQUEZ, JOSÉ MANUEL BOHÓRQUEZ CAMBA, MARCOS DAVÍD PARRA VALERA, RAMÓN ORLANDO GÓMEZ ARRIETA, JOHENDRY ALY FERRER TORRES, FRANKLIN SEGUNDO CALDERA RAMÍREZ y ALAN KEVIN SALOMÓN RINCÓN, por la comisión del delitos ATROPELLO CONTRA PERSONAS DETENIDAS en la modalidad de tortura, previsto y sancionado en el artículo 181 en su último aparte del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos EDGAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, EDUARDO POLANCO, JOEL ALEJANDRO SANABRIA DE MOYA y REINALDO LEDEZMA.
Recibida la causa se le dio entrada y cuenta en Sala, designándose como ponente a la Jueza Profesional JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Así mismo, por auto de fecha 08 de Febrero del 2013, se admitió el recurso de apelación interpuesto. Fijada la Audiencia Oral y Pública conforme a lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, fue efectuada en fecha 24-04-2013, constatándose la comparecencia del abogado ALEJANDRO MÉNDEZ MIJARES, Fiscal Septuagésimo a nivel nacional del Ministerio Público con competencia en Materia de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción del estado Zulia. (RECURRENTE), los abogados IDEMARO GONZALEZ y HUMBERTO PÉREZ, defensores de los acusados de autos, presente los acusados EBYK RONALD ANDRADE SOTO, FRANKLIN SEGUNDO CALDERA RAMÍREZ, RAMON ORLANDO GÓMEZ ARRIETA, JOSÉ MANUEL BOHÓRQUEZ CAMBA. Asimismo, se observa la incomparecencia de los acusados JORGE ENRIQUE REYES HENRIQUEZ, MARCOS DAVID PARRA VALERA, JOHENDRY ALY FERRER TORRES, y ALAN KEVIN SALOMÓN RINCÓN y la incomparecencia de las victimas, EDUARDO LUIS POLANCO POLANCO, quien no fue trasladado desde la Cárcel Nacional de Maracaibo. Igualmente la incomparecencia de los ciudadanos EDGAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, JOEL ALEJANDRO SANABRIA DE MOYA y REINALDO LEDEZMA, victimas en el presente asunto quienes no hicieron acto de presencia, siendo estos notificados a través de boletas consignadas a la puerta de esta Sala, agotándose las vías jurídicas para lograr su comparecencia. En este sentido, admitido el recurso apelación interpuesto y celebrada la audiencia oral y pública, esta Sala pasa a decidir, en los siguientes términos:
I. ALEGATOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL:
El ciudadano, Abogado ALEJANDRO MÉNDEZ MIJARES, Fiscal Septuagésimo a nivel Nacional del Ministerio Público con competencia en Materia de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción del Estado Zulia, interpuso su recurso de apelación en los siguientes términos
Alegó el accionante, como PUNTO PREVIO de su recurso de apelación en contra de la Sentencia donde resultaran absueltos los acusados de auto, en virtud que la Representación Fiscal que participó en el Juicio Oral y Publico, solicitó la Absolución de la totalidad de los Acusados, cuando al final de sus conclusiones indicó:
"..Este Representante Fiscal muy dignamente y apegado a la Constitución y a las Leyes solicita en este acto por no poder demostrar la responsabilidad de los hoy acusados la ABSOLUCIÓN de los mismos ya que no pudo con los elementos que oferto a este tribunal solicitar o poder pedir la condenatoria en contra de los mismos y ciertamente no puede imputársele a los ciudadanos JOEL ENRIQUE REYES REYES ni a RAMÓN ORLANDO GÓMEZ ARRIETA, la participación de estos delitos ya que los mismos no participaron el procedimiento policial para la aprehensión de los mismos, no se determino en actas que ellos hayan tenido alguna participación en estos hechos e igualmente con respecto a los otros ciudadanos tampoco se pudo determinar que los mismos hayan participado en actos de tortura y con relación al ciudadano EBYCK RONALD ANDRADE SOTO no pudo demostrar este Representante Publico el delito de Violación contra el ciudadano EDGAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, ya que la explicación del médico forense nos ilustro sobre el tipo de acción y a pesar de ello el no poder contar con la declaración de la hoy victima la cual no mostró interés en asistir a este Juicio Oral y Público. Así pues de conformidad con lo establecido en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal con vigencia anticipada en relación con su Numeral Séptimo solicito muy respetuosamente y muy ajustado a derecho ciudadana Juez la ABSOLUCIÓN de todos los acusados en el día de hoy. Es todo".
Asimismo, indicó que, se hizo parte en la presente causa con posterioridad a la referida decisión, tal y como consta, en escrito que se consignó por ante el Juzgado en fecha 03-12-2012, observando, del estudio de las actas del Juicio Oral y Publico y del texto integro de la sentencia, violación a los Derechos Constitucionales de las Víctimas, tales como el Debido Proceso y la Presunción de Inocencia, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; motivos por los cuales se aparta de la solicitud de absolución de la Fiscalía Cuadragésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, en los siguientes términos:.
“…CAPITULO III
DE LOS HECHOS Y EL PROCESO
En fecha 02 de junio de 2009, siendo aproximadamente las 05:00 horas de la tarde, las hoy victimas los ciudadanos EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, EDUARDO POLANCO, JHOEL ALEJANDRO SANABRIA DEMOYA y REINALDO LEDESMA, acompañados del ciudadano Alver José Mavares Socorro, portador de la Cédula de Identidad N° V-17.635.150, se regresaban de ir a comer en los Pastelitos Pippo en Sierra Maestra, a bordo de dos vehículos con las siguientes características, el primero: Marca: FIAT, Modelo: PALIO,…; Placas. VCI-45Y y otro Marca: FIAT, Modelo: UNO, Clase: AUTOMÓVIL; Tipo: SEDAN, Color: PLATA; Placas VCZ-05L, cuando fueron interceptados por funcionarios de Policía Municipal de San Francisco, deteniendo estos el trafico y los cuales fueron identificados como: FERRER TORRES JOHENDRY ALI …, SALOMÓN RINCÓN ALAN KEVIS…, PARRA VALERA MARCOS DAVID…, CALDERA RAMÍREZ FRANKLIN SEGUNDO…, BOHÓRQUEZ CAMBAS JOSÉ MANUEL…; se bajaron esgrimiendo sus armas de fuego y se acercaron al carro de las hoy víctimas, bajándolos y revisándolos para posteriormente montarlos en las patrullas, en ese momento le taparon la cabeza con un tipo de saco al ciudadano EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, desde que los montaron empezaron los funcionarios a agredirlos con golpes de puño, trasladándolos hasta una estructura con una enramada en la parte trasera de la sede de la Policía Municipal de San Francisco, donde comenzaron a golpearlos de forma indiscriminada a todos los aprehendidos con objetos contundentes (manos, pies, rolos y bastones de mando) sufriendo lesiones en la espalda, la cabeza, las rodillas, los tobillos, en el estomago, en el pecho, en la clavícula y en los dedos de los pies.
En ese momento al ciudadano EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, le colocaron bolsas de hielo vacía en la cabeza, le cayeron a golpes y luego un funcionario al cual el resto le decían "Sierra Uno" tomo un bastón o rolo que el cargaba y previo bajarle el pantalón y ropa interior al ciudadano EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, le introdujo el bastón o rolo por el recto, causándole graves daños a la zona comprometida la cual fue apreciada por el medico forense, con el siguiente resultado: Examen Ano-Rectal: Estado de los Pliegues: Completos. Tono del Esfínter: Conservado. Se aprecia laceración a las nueve, con sangramiento activo, que emana de la región rectal. Se sugiere practicarle una rectoscopia. 3.- Conclusión: Ano-Rectal: Penetración de objeto duro y romo que corresponde a pene, palo, dedo, etc, pudiendo ser identificado el Imputado por las mismas víctimas como un sujeto flaco, moreno claro, de corte de pelo bajito, de nombre ERYK ANDRADE y al cual los otros funcionarios lo llamaban SIERRA UNO, pudiendo ser identificado plenamente como el Comisario EBYK RONALD ANDRADE SOTO…, posteriormente el ciudadano EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, no se podía parar, llevándolos hasta el calabozo, para finalmente amenazarlos y tomarles sus datos.
Los metieron en un calabozo, sufriendo el ciudadano EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO de graves dolores y abundante sangrado, el cual se vio en la necesidad de utilizar su ropa interior y una franelilla para tratar de parar el sangrado, siendo el intento infructuoso, solo al ciudadano Alver José Mavares Socorro, ya identificado, el cual fue aprehendido conjuntamente con las victimas, recibió un trato diferente y menos fuerte, al punto que el mismo fue liberado, siendo excluido deliberadamente del supuesto Procedimiento Policial sin explicación alguna y sin que en las actas aparezca reflejado dicho acto, tal y como se demuestra en los Libros respectivos.
Paralelamente, los funcionarios actuantes formularon actas policiales donde las Víctimas aparecerían en posesión de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, causa que cursa por ante la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Publico, todo ello bajo la anuencia de un funcionario Instructor el cual avala con su firma todo el procedimiento y el cual fue identificado como REYES HENRIQUEZ JORGE ENRIQUE…, igualmente bajo el amparo de utilizar las instalaciones del referido cuerpo policial las cuales estaban bajo la supervisión inmediata del Jefe de los Servicios funcionario GÓMEZ ARRIETA RAMÓN ORLANDO…
Posteriormente, ya en el calabozo el ciudadano EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, seguía sangrando y sufriendo graves dolores no pudiendo orinar ni defecar, las victimas le solicitaban a sus captures que lo llevaron al Hospital y los Funcionarios se negaron a ello, debido a las denuncias de los familiares de las victimas, el miércoles aproximadamente a las 03:00 horas de la mañana se apersonó el Fiscal Auxiliar Décimo Séptimo del Ministerio Público Abogado HUGO DE LA ROSA, como Fiscal de Guardia, al cual le fue informado los hechos, ordenando el traslado del ciudadano EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO al centro asistencial y Medicatura Forenses a la totalidad de las Victimas, pudiendo apreciar signos evidentes de maltrato, levantando en ese momento una acta, quedando finalmente hospitalizado EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO en el Hospital Dr. Manuel Noriega Trigo, siendo posteriormente presentados a su Juez Natural.
Es el caso, que todas las agresiones físicas, así como la violación sufrida por EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, fueron plenamente confirmadas por medio del Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Siendo igualmente necesario solicitarle a la totalidad de las Victimas, Medidas de Protección por cuanto hasta la presente fecha están siendo amenazadas de muerte así como sus familiares, con la agravante que los Imputados y por ende los causantes de dichas amenazas son funcionarios de la Policía Municipal de San Francisco (POLISUR), los cuales actúan bajo la protección de su investidura como Autoridad.
Así mismo, quedaron las Victimas plenamente identificadas como: REINALDO JOSÉ LEDEZMA LEDEZMA,…; EDUARDO LUIS POLANCO POLANCO,… JHOEL ALEJANDRO SANABRIA DE MOYA,…EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO.
En fecha 06 de Junio de 2009, la Fiscalía Cuadragésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitó según memorando N° 24-F45-M-0140-09, Medida de Protección a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, por cuanto la Víctima de autos el ciudadano EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, con motivo de la causa N° 6C-22.359-09, el cual cursa por ante el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia hasta la presente fecha y del cual no se ha dictado ningún acto conclusivo, encontrándose en fase de investigación, con respecto a tales hechos y en los cual aparece como Imputado el ciudadano EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, se encontraba hospitalizado en el Hospital Dr. Manuel Noriega Trino, bajo custodia policial, siendo prestada la misma por funcionarios de la Policía Municipal de San Francisco (Polisur), lo cual atentaba contra su integridad física, así como la de sus familiares, toda vez se presumía que funcionarios del referido cuerpo policial están siendo investigados por tener su responsabilidad penal comprometida en el delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374, en perjuicio del mencionado ciudadano. Siendo tramitada en su oportunidad según asunto N° VP02P-P-2009-007937 y debidamente acordada por el Juzgado Cuarto de Control…, bajo el N° 4C-S-1470-09.
En fecha 17 de Junio de 2009. Previa solicitud de Ordene de Aprehensión solicitada por el Ministerio Público, el Tribunal Séptimo de Control del Circuito…, según Decisión N° 1306-09. decretó: 1.- Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad a los artículos 250, al ciudadano EBYK RONALD ANDRADE SOTO…., por la presunta comisión de los delitos ATROPELLOS CONTRA PERSONAS DETENIDAS (en la modalidad de Tortura) y VIOLACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 181 ultima parte y 374 del Código Penal respectivamente, cometido en perjuicio de los ciudadanos EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO. EDUARDO POLANCÓ. JHOEL ALEJANDRO SANABRIA DEMOYA y REINALDO LEDESMA: 2.- Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250, 256 ordinales 3C. 4° y 9° ejusdem. a los ciudadanos FERRER TORRES JOHENDRY ALI…, SALOMÓN RINCÓN ALAN KEVIS …, PARRA VALERA MARCOS DAVID…CALDERA RAMÍREZ FRANKLIN SEGUNDO…, BOHÓRQUEZ CAMBAS JOSÉ MANUEL…, REYES HENRIQUEZ JORGE ENRIQUE… y GÓMEZ ARRIETA RAMÓN ORLANDO…, por la presunta comisión del delito de ATROPELLOS CONTRA PERSONAS DETENIDAS (en la modalidad de Tortura), previsto y sancionado en el artículo 181 ultima parte del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, EDUARDO POLANCO, JHOEL ALEJANDRO SANABRIA DEMOYA y REINALDO LEDESMA; …
En fecha 30 de Julio de 2009, la Fiscalía Cuadragésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, consignó el respectivo acto conclusivo, conformado por un Escrito de Acusación, donde se solicito el enjuiciamiento del ciudadano EBYK RONALD ANDRADE SOTO…, por considerarlo AUTOR y responsable de los delitos de ATROPELLOS CONTRA PERSONAS DETENIDAS (en la modalidad de Tortura), previsto y sancionado en el artículo 181 ultima parte Código Penal cometido en perjuicio de los ciudadanos EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, EDUARDO POLANCO, JHOEL ALEJANDRO SANABRIA DEMOYA y REINALDO LEDESMA y VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO y a los Imputados ciudadanos FERRER TORRES JOHENDRY ALI…, SALOMÓN RINCÓN ALAN KEVIS…, PARRA VALERA MARCOS DAVID…, CALDERA RAMÍREZ FRANKLIN SEGUNDO…, BOHÓRQUEZ CAMBAS JOSÉ MANUEL…, REYES HENRIQUEZ JORGE ENRIQUE… y GÓMEZ ARRIETA RAMÓN ORLANDO …, por considerarlos AUTORES y responsables de los delitos de ATROPELLOS CONTRA PERSONAS DETENIDAS (en la modalidad de Tortura), previsto y sancionado en el artículo 181 ultima parte del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, EDUARDO POLANCO, JHOEL ALEJANDRO SANABRIA DEMOYA y REINALDO LEDESMA, solicitando igualmente, se mantengan las Medidas Cautelares de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Asimismo, en fecha 16 de Octubre de 2009, se consignó escrito complementario de pruebas dentro del lapso de ley.
En fecha 29 de Enero de 2010, se realizó la Audiencia Preliminar, ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, según expediente Nc 7C-21.644-09, en el cual entre otros, se acordó: la Admisión Total del escrito de acusación, la admisión de todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y por la Defensa, asimismo se acordó mantener las Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad…
En fecha 02 de Agosto de 2012, vista la inasistencia reiterada de los escabinos, se constituye el Juzgado Tercero Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, como Tribunal Unipersonal, no estando presentes las Victimas de autos y ordenando su notificación, asimismo, ordenando se le notificara la fecha de apertura del juicio oral y publico para el día 08 de Agosto de 2012. acta que corre inserta en la presente causa, en los folios 515 hasta el 525. ambos incluidos.
En fecha 08 de Agosto de 22'2 se realiza ante e Juzgado Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, la apertura del Juicio Oral y Público, siendo la primera audiencia convocada para la apertura del mismo como tribunal unipersonal, sin que conste en autos que se haya realizado las debidas notificaciones a las Victimas, a pesar de haber sido ordenadas las mismas en la constitución del tribunal unipersonal, tal y como se aprecia en el acta de apertura de juicio oral y público de manera unipersonal, inserta en la causa de marras en los folios 526 hasta el 536 ambas inclusive.
En fecha 11 de Septiembre de 2012, fecha en la cual se realizó una de las audiencia de la continuación del juicio oral y publico, el Fiscal del Ministerio Público interviniente, consignó tal y como consta en el folio 584 de la causa, oficio emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el cual anexa un acta policial, donde indican que funcionarios de dicho Cuerpo Policial, realizaron una (01) diligencia con los fines de citar a las hoy Victimas ciudadanos EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, EDUARDO POLANCO, JHOEL ALEJANDRO SANABRIA DEMOYA y REINALDO LEDESMA, sin que conste en el expediente y en la referida acta, la boleta de citación que ordene su comparecencia, como se establece en la citación personal de conformidad con el artículo 185 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, y donde se expresa en el referido oficio la dirección completa del domicilio de las mencionadas victimas, en violación del ultimo aparte artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal (artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de la audiencia), Razón por la cual, se ordenó su mandato de conducción por la fuerza publica, pero en las mismas direcciones a las cuales el órgano de investigaciones penales determinó que no se encontraban los mismos y se encontraban dichos inmuebles en estado de abandono, siendo consignado las resultas de dicho mandato, en fecha 27 de Septiembre de 2012, donde el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, según oficio N° 9700-135-SDSF-3184, indicando que las Resultas de la Notificación fueron negativas…
CAPITULO IV
DE LOS HECHOS ACREDITADOS COMO PROBADOS POR LA RECURRIDA
Una vez revisado el Texto Integro de la Sentencia Condenatoria…; y de los cuales se reproducen los siguientes:
El tribunal en base al principio de inmediación, a las máximas de experiencias, a la lógica y a la san crítica le corresponde valorar la declaración al analizar la anterior deposición, la cual fue debidamente controlada por las partes, observa que la misma consistió en el testimonio rendido por Funcionario Danilo Vilchez quien en su carácter de Comisario General de la Policía de San Francisco remitió al Ministerio Público la respuesta de lo solicitado por la vindicta pública, el cual consistió en otorgar las copias certificadas del libro de novedades llevados por ese organismo en la fecha 02-06-2009. Ahora bien adminiculada esta exposición con la prueba documental recibida en el debate consistente de la copia del libro de novedades se evidencia que ciertamente los ciudadanos EDGAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, EDUARDO POLANCO, JOEL ALEJANDRO SANABRIA DE MOYA Y REINALDO LEDEZMA ingresaron a ese centro policial motivado a una averiguación penal por la presunta comisión de un hecho punible previsto en la Ley Orgánica de Drogas y que la comisión policial actuante, cumplió con lo dispuesto en los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal. Manifestando el deponente en su declaración al momento de hacer lectura de la reseña del día 02-06-2009, en la cual se deja constancia que:”por desobediencia a la autoridad se produjo la detención de ciudadanos, a las 09:07 horas de la noche se presento el Oficial Ferrer Johendry, Placa 377, en la Unidad PSF 112, informando que a las 06:30 horas de la noche traslado del Barrio Sierra Maestra, Calle 10, Avenida 19, a los ciudadanos, Polanco Pola neo Eduardo Luís, sin documentación, Edwuar Estaban Carrizo Fing, Titular de la cédula de identidad N° 21.684.713 y Jhoel Alejandro Demora, Titular de la cédula de identidad N° 18.497.797, el cual se les incauto 2 empaques de material sintético de color amarillo, 6 empaques de material sintético de color amarillo, 6 empaques de color verde con un polvo blanco, 6 empaques de color blanco con un polvo de color beige, 2 empaques de color blanco con rayas azules y uno transparente con un hierva de olor penetrante. Asimismo, este testimonio nos indica que de acuerdo a la labor policial que realizan se puede realizar determinados procedimientos ajustados a la ley a los fines de restringir a una persona que se rehusa a ser detenida, describiendo que se trata de llevarlo al piso y colocarle la rodilla en la nuca o en la espalda para evitar de que el ciudadano al resistirse se golpee y le colocamos las esposas, por lo que dicho testimonio fue realizada de manera clara y concordante, aunado a que su versión de los hechos es verosímil, por lo que se le da valor probatorio. Esta jurisdicente permite determinar la plena convicción de que estamos en presencia de un testimonio que nos aporta toda su credibilidad, por lo que debe ser estimado por el establecimiento de la verdad, acreditándole todo valor probatorio, y como quiera que la presente testimonial sólo persigue establecer el hecho cierto de que las hoy victimas estuvieron recluidas en ese centro policial, cuya detención se originó producto de la desobediencia civil ante la autoridad y la incautación de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ¡o que evidencia que se encuentran incursos en uno de los delitos previstos en la ley especial de drogas y el código penal; ahora bien tocara adminicular dicho testimonio con el resto del cúmulo probatorio, en el transcurso de la presente sentencia, para que pueda constituir plena convicción en esta Juzgadora de los hechos controvertidos y que fueron explanados por la representante de la vindicta pública en el presente debate oral, a los fines de determinar la Responsabilidad penal de los acusados de autos en dichos. Así se DECLARA, (resaltado nuestro y se encuentra inserto en los folios 780 y 781)
..."la inspección realizada por el Funcionario experto NELSON MOLERO, a los vehículos marca Fiat Paliot, Placas VCI-45Y y al vehículo marca Fiat Paliot, Placas VCZ-05L, donde fueron trasladados las victimas desde el lugar donde fueron arrastrados hasta la sede policial, el cual no arrojo evidencias de interés criminalísticos, lo que conlleva determinar a esta Juzgadora que las victimas al momento de ser trasladas en dichos vehículos no fueron objetos de maltratos crueles que originaron sangramiento.(...) ASI SE DECIDE, (resaltado nuestro y se encuentra inserto en el folio 799)
10.- Acta de fecha 03/06/2009 suscrita por el Representante del Ministerio Público HUGO LA ROSA, en el cual deja constancia del traslado a las instalaciones de POLISUR para verificar la situación en la que se encontraban las personas que resultaron aprehendidas por el procedimiento policial realizado por la Policía Municipal de San Francisco las victimas.
La documental bajo análisis, trata de un acta suscrita por el Representante del Ministerio Público HUGO LA ROSA, mas sin embargo estima quien aquí decide que esa percepción (conocimiento) del funcionario debe ser incorporada con los principios que rigen el proceso penal, específicamente la Oralidad, Inmediación y Contradicción. Si se ingresa una actuación como prueba escrita debe haberse garantizado dichos principios con las garantías procesales, relativas al control de la prueba. Por lo que, considerando que la fuente de Prueba (conocimiento que posee el Funcionario), fue incorporada a través de otro "medio de prueba" o mas específicamente, fue a través del Testimonio Oral de los Funcionarios actuantes, cumpliendo con las normas rectores del proceso y garantizando el derecho de defensa de los acusados, la misma contradice lo señalado en el artículo 322 del Decreto con Rango y Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera, no se valora conforme a criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25/06/05, casó Andrés Eloy Dielingen, bajo el Nro. 1303, donde se señala que las actas policiales, de entrevistas o testimonios, no pueden ser incorporadas por su lectura al Juicio Oral conforme al ordinal 1ero del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que este Tribunal no le otorga ningún valor probatorio a dicho documento, por lo que no fue promovido el testimonio del funcionario quien suscribe el acta en mención, declarándose con lugar la oposición realizada por el Abogado, IDEMARO GONZÁLEZ, ASÍ SE DECIDE, (resaltado del recurrente y se encuentra inserto en los folios 801 y 802).

En base a todo lo anterior, el accionante fundamento su Primera Denuncia bajo el numeral “3. Quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión”, del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se desprende lo siguiente:
Refirió el apelante que, del estudio de las actas que conforman la presente causa, acerca de la primera denuncia, como es, la notificación a las Victimas de la Anulación del Tribunal Mixto con Escabinos, la Constitución del Tribunal Unipersonal y consecuentemente la citación para su comparecencia al Juicio Oral y Publico.
En este orden de ideas, advirtió el accionante que, en fecha 02-08-2012, vista la inasistencia reiterada de los escabinos, se constituye el Juzgado Tercero Primera Instancia en Funciones de Juicio, como Tribunal Unipersonal, no estando presentes las Victimas de autos y ordenando su notificación, así como, se le notificara la fecha de apertura del juicio oral y público para el día 08-08-2012, acta que corre inserta desde el folios (515) hasta el (525), no realizándose ninguna de las dos (02) notificaciones.
Iiniciándose el referido juicio en fecha 08-08-2012, sin que conste en autos que se haya realizado las debidas notificaciones a las victimas, a pesar de haber sido ordenadas las mismas en la constitución del Tribunal Unipersonal, tal y como se aprecia en el acta de apertura de juicio oral y público de manera unipersonal, inserta desde el folio (526) hasta el folio (536) ambos folios inclusive.
En fecha 11-09-2012, en la audiencia de Juicio Oral y Público la vindicta pública interviniente, consignó Acta Policial emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se indicó que funcionarios adscritos al mencionado Cuerpo Policial, realizaron una (01) diligencia con los fines de citar a las hoy victimas, ciudadanos EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, EDUARDO POLANCO, JHOEL ALEJANDRO SANABRIA DEMOYA y REINALDO LEDESMA, sin que conste en el expediente y en la referida acta, la boleta de citación que ordene su comparecencia, como se establece en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, y donde se expresa en el referido oficio la dirección completa del domicilio de las mencionadas victimas, en violación del ultimo aparte artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como consta el folio (584).
Por ultimo, en esa misma fecha, se ordenó su Mandato de Conducción por la fuerza publica, para ser practicado en las mismas direcciones a las cuales el órgano de investigaciones penales determinó que no se encontraban los mismos y se encontraban dichos inmuebles en estado de abandono, siendo consignado las resultas en fecha 27-09-2012, donde el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, según oficio N° 9700-135-SDSF-3184, indicando que las Resultas de la Notificación fueron negativas.
Entendiéndose que, realizar un mandato de conducción a tres (03) inmuebles determinados como abandonados, es totalmente infructuoso, no realizándose ninguna otra diligencia, tendiente a la ubicación de las cuatro (04) victimas de conformidad con el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal.
Alegó la representación de la vindicta pública, que la violación no es el hecho cierto de que las victimas de marras no hayan asistido al juicio, la violación al derecho conculcado, es el hecho cierto, que no se realizó el procedimiento de Citación a la Víctima de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal, lo cual viola la Garantía Constitucional de Asistencia a la Víctima, contemplada en los artículos 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 23 del Código Orgánico Procesal Penal, que le asiste a las víctimas de autos, más aun cuando el resultado del proceso desencadena en una sentencia absolutoria; tal y como lo establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia con carácter Vinculante, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, en sent. N° 991, de fecha 27 de junio de 2008.
En la Segunda Denuncia, el recurrente la fundamenta bajo el numeral 2 “Falta en la motivación de la sentencia” del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:
Refiriò el accionante que, del estudio de la sentencia, se detectó que el Tribunal a quo, se versó sobre hechos no planteados por el Ministerio Público en su Acusación, determinando hechos pertenecientes a otra investigación penal, de la cual conoce la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo el N° 24-F23-0133-09, la cual corresponde al Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, expediente N° 6C-22.359.
Tal y como se indicara en el escrito de Acusación y en la Apertura del Juicio Oral y Público, en fecha 02-06-2009, las hoy victimas EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, EDUARDO POLANCO, JHOEL ALEJANDRO SANABRIA DEMOYA y REINALDO LEDESMA, fueron interceptados por funcionarios de la Policía Municipal de San Francisco, quienes fueron detenidos supuestamente por encontrarse en posesión de sustancias estupefacientes, en la supuesta práctica de su detención y su traslado a la sede de la Policía Municipal de San Francisco, donde sufren de forma indiscriminada las lesiones en la espalda, la cabeza, las rodillas, los tobillos, en el estomago, en el pecho, en la clavícula y en los dedos de los pies. Sin embargo, dicho procedimiento fue distribuido a la Fiscalía 23° del Ministerio Público de esta Circunscripción, por cuanto son otros hechos diferentes y los sujetos procesales tienen cualidades diametralmente diferentes.
Igualmente, alegó el apelante que en el expediente 6C-22.359, que contiene el Acto de Presentación de Detenidos, donde fueron imputados los ciudadanos EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, EDUARDO POLANCO, JHOEL ALEJANDRO SANABRIA DEMOYA y REINALDO LEDESMA, solo tiene conocimiento la Fiscalía 23° del Ministerio Público de esta Circunscripción, no habiendo emanado Acto Conclusivo al respecto, sin embargo, el Tribunal a-quo determinó la responsabilidad penal de las victimas en el entendido que, su detención se originó producto de la desobediencia civil ante la autoridad y la incautación de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo que evidencia que las hoy víctimas se encuentran incursos en delitos previstos en la ley especial de drogas, y así lo declaró en la sentencia, tal y como se aprecia en la decisión, folios setecientos ochenta (780) y setecientos ochenta y uno (781):
"Esta jurisdicente permite determinar la plena convicción de que
estamos en presencia de un testimonio que nos aporta toda su credibilidad, por lo que debe ser estimado por el establecimiento de la verdad, acreditándole todo valor probatorio, y como quiera que la presente testimonial sólo persigue establecer el hecho cierto de que las hoy victimas estuvieron recluidas en ese centro policial, cuya detención se originó producto de la desobediencia civil ante la autoridad y la incautación de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo que evidencia que se encuentran incursos en uno de los delitos previstos en la ley especial de drogas y el código penal; ahora bien tocara adminicular dicho testimonio con el resto del cúmulo probatorio, en el transcurso de la presente sentencia, para que pueda constituir plena convicción en esta Juzgadora de los hechos controvertidos y que fueron explanados por la representante de la vindicta pública en el presente debate oral, a los fines de determinar la Responsabilidad penal de los acusados de autos en dichos. Así se DECLARA...”.
La representación Fiscal se pregunta: ¿cuando en la presente causa fueron imputados, acusados y se les permitió su defensa con el debido respeto a sus garantías constitucionales, a los ciudadanos EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, EDUARDO POLANCO, JHOEL ALEJANDRO SANABRIA DEMOYA y REINALDO LEDESMA? Podemos responder con toda responsabilidad, que nunca se les Imputó en la presente causa delito alguno, por cuanto los mismos desde un principio fueron considerados víctimas, la responsabilidad penal de los mencionados ciudadanos por los hechos que le atribuye la recurrida, cursan ante otro Tribunal y otra Fiscalía del Ministerio Público.
Señaló el apelante que, de lo antes transcrito se evidencia que fue violada la Garantía Constitucional de la Presunción de Inocencia de los ciudadanos EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, EDUARDO POLANCO, JHOEL ALEJANDRO SANABRIA DEMOYA y REINALDO LEDESMA, cercenando su Derecho a la Defensa, previsto en el artículos 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, nunca se les imputó, ni se les permitió defensa alguna, antes de ser dictada una sentencia donde se determinó su culpabilidad, aun sin estar acusado, pues bien, se puede entender como el derecho a la defensa lo ha determinado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 207, de fecha 09 de Abril de 2010 y ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ.
Concluyó el recurrente que, el Derecho a la Defensa, es el derecho que tiene el Imputado (todo ciudadano) de estar debidamente asistido de un profesional del derecho, previamente juramentado por un Tribunal Competente, con el debido acceso a las actas que conforman la investigación, pueda ejercer todas las acciones y diligencias judiciales y extra judiciales en defensa del Imputado y/o Acusado, así como, el efectivo cumplimiento por parte de todos los Órganos del Estado de reconocer los Derechos y Garantías Procesales de carácter constitucional,
Finalmente, indicó el representante de la vindicta pública que la Jueza a quo, cuando alegó en el Capitulo V, nominado, "Determinación Precisa y Circunstanciada de los hechos que el tribunal estima acreditados", se extralimito en la apreciación de los hechos, versándose en el fondo sobre hechos no debatidos en el contradictorio, ni probados en juicio, no aplicando la congruencia que debe existir entre la sentencia y la acusación, tal y como lo establece el artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, incurriendo igualmente en la Falta en la motivación de la sentencia de conformidad con el Artículo 444, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

En la Tercera Denuncia, el recurrente la fundamenta bajo el numeral 5 “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación del derecho” del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que del texto integro de la Sentencia, en el Capitulo V, denominado, "Determinación Precisa y Circunstanciada de los hechos que el Tribunal estima acreditados", se encuentra inserta desde el folio (801 y 802), la apreciación de una diligencia realizada por el Ministerio Publico, y que inicia la presente investigación, el Tribunal a quo, indicó lo siguiente:
“…10.- Acta de fecha 03/06/2009 suscrita por el Representante del Ministerio Público HUGO LA ROSA, en el cual deja constancia del traslado a las instalaciones de POLISUR para verificar la situación en la que se encontraban las personas que resultaron aprehendidas por el procedimiento policial realizado por la Policía Municipal de San Francisco las victimas.
La documental bajo análisis, trata de un acta suscrita por el Representante del Ministerio Público HUGO LA ROSA, mas sin embargo estima quien aquí decide que esa percepción (conocimiento) del funcionario debe ser incorporada con los principios que rigen el proceso penal, específicamente la Oralidad, Inmediación y Contradicción. Si se ingresa una actuación como prueba escrita debe haberse garantizado dichos principios con las garantías procesales, relativas al control de la prueba. Por lo que, considerando que la fuente de Prueba (conocimiento que posee el Funcionario), fue incorporada a través de otro "medio de prueba" o mas específicamente, fue a través del Testimonio Oral de los Funcionarios actuantes, cumpliendo con las normas rectores del proceso y garantizando el derecho de defensa de los acusados, la misma contradice lo señalado en el artículo 322 del Decreto con Rango y Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera, no se valora conforme a criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25/06/05, casó Andrés Eloy Dielingen, bajo el Nro. 1303, donde se señala que las actas policiales, de entrevistas o testimonios, no pueden ser incorporadas por su lectura al Juicio Oral conforme al ordinal 1ero del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que este Tribunal no le otorga ningún valor probatorio a dicho documento, por lo que no fue promovido el testimonio del funcionario quien suscribe el acta en mención, declarándose con lugar la oposición realizada por el Abogado, I DEMARO GONZÁLEZ, ASÍ SE DECIDE…”

Cuanto a este punto, mencionó el accionante, que el Ministerio Público al respecto, ha emitido opinión reiterada a nivel nacional, en la cual, la actividad que realiza el Fiscal del Ministerio Público, como titular de la acción penal y responsable de su ejercicio de conformidad con el numeral 4 del artículo 285 de nuestra Carta Magna y el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, lo convierte en un sujeto fundamental de la relación procesal penal, en virtud de lo cual recibe el calificativo de parte. Se puede decir que las partes son aquellas personas que sujetas al cumplimiento de exigencias legales actúan en el proceso, solicitando se declaren derechos a su favor, o que quedan sujetos a que se declaren derechos en su contra, así como aquellos que persiguen una declaratoria judicial de fondo, la cual puede ser a favor de otro.
En relación a lo antes mencionado, señaló el recurrente que en lo que se refiere al caso particular del Fiscal del Ministerio Público, bien puede decir que éste es un actor fundamental en el proceso penal, ya que es quien tiene la obligación de ejercer la acción penal en los delitos de acción pública, así como de sostenerla en todas las instancias correspondientes. Y, en lo que se refiere al Juez, aún cuando es considerado un sujeto procesal, no puede ser tenido como parte, pues éstas son las que inician y contra quienes se incoa la acción penal.
Por otro lado, indicó en base a lo anteriormente mencionado que, la condición de testigo reclama no ser sujeto fundamental de la relación jurídico procesal penal, como lo son las partes, sino una persona ajena a los hechos que se ventilan en el proceso, que es llamado a declarar en el transcurso del mismo en torno a unos acontecimientos pasados, de los cuales ha tenido conocimiento, ya sea porque los ha presenciado o por saber de ellos por otras circunstancias.
En conclusión, refirió el apelante que, por el hecho que el Fiscal del Ministerio Público intervenga activamente en el desarrollo de la fase preparatoria del proceso penal en cumplimiento de sus múltiples funciones encomendadas en el ordenamiento jurídico, no por ello, como corolario a determinada actuación realizada, va a adquirir la condición de testigo, toda vez que la sola particularidad de ser parte, sujeto primordial de la relación jurídica, excluye la capacidad subjetiva de ser testigo en un proceso del cual esté conociendo, o que haya conocido e intervenido, máxime aun cuando la facultad investigativa le viene dada por mandato constitucional y legal. En otras palabras, el Ministerio Público constituye una verdadera parte del proceso penal, y en consecuencia, cuando un Fiscal ha intervenido en una causa, no podrá ser citado a declarar como testigo en la misma causa, ni en ningún otro proceso en el cual haya realizado actuaciones, por cuanto ello vendría a constituir una dualidad testigo-parte; razón por la cual, el Acta suscrita por el Fiscal Hugo La Rosa, fue promovida, para su lectura en condición de informe (documento público), de conformidad con el artículo 341 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de su lectura y apreciación en la definitiva.
Finalmente alegó el recúrrete que, la mencionada acta no fue apreciada por la Jurisdicente, por cuanto según su criterio debió ser incorporada por su lectura al Juicio Oral conforme al ordinal 1º del artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, no otorgándole ningún valor probatorio a dicho documento, por lo que no fue promovido el testimonio del funcionario quien la suscribe, lo cual conforma una Violación de la ley por errónea aplicación del derecho, de conformidad con el artículo 444, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO:
Solicitó el acciónate, que una vez estudiada la Decisión N° 3J-062-12, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 04-12-2012, donde resultaran absueltos los ciudadanos EBYK RONALD ANDRADE SOTO, FERRER TORRES JOHENDRY ALI, SALOMÓN RINCÓN ALAN KEVIS, PARRA VALERA MARCOS DAVID, CALDERA RAMÍREZ FRANKLIN SEGUNDO, BOHÓRQUEZ CAMBAS JOSÉ MANUEL, REYES HENRIQUEZ JORGE ENRIQUE y GÓMEZ ARRIETA RAMÓN ORLANDO, sea acordada su NULIDAD y se ordene la celebración de un nuevo Juicio.
II. CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:
El Abogado, IDEMARO ENRIQUE GONZÁLEZ SULBARAN, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos JHOENDRY FERRER, ALAN SALOMÓN, MARCOS PARRA, FRANKLIN CALDERA, JOSÉ BOHORQUES, JORGE REYES, RAMÓN GÓMEZ y EBYK RONALD ANDRADE SOTO ANA MORENHO IBAGUEN, MARTA IBAGUEN y ROSA EMIRA PICON, planteó la contestación al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en los siguientes términos:
En fecha 09-09-2013, el ciudadano abogado ALEJANDRO MÉNDEZ, en su carácter de Fiscal Septuagésimo Sexto a Nivel Nacional del Ministerio, interpuso recurso de apelación en contra de la Sentencia N° 3J-062-12, publicada por el Juzgado de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha cuatro 04-12-2012, en la cual absolvió a sus defendidos, y donde en el Capítulo que denomino PUNTO PREVIO, señaló lo siguiente:
Esta representación fiscal, se hizo parte en la presente causa con posterioridad a la referida decisión, tal y como consta, en escrito que se consignara por ante el Juzgado de Juicio en fecha 03 de Diciembre de 2012. Observando, del estudio de las actas del juicio Oral y Público y del texto integro de la sentencia, violaciones a los derechos constitucionales de las víctimas, entre los que podemos mencionar el DEBD10 PROCESO y LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollados como se indicara en su oportunidad en el Código Adjetivo, razón por la cual esta representación del Ministerio Publico se aparta de la solicitud de absolución de la Fiscalía Cuadragésima Quinta del Ministerio Publico de a circunscripción Judicial del Estado Zulia.
Indicó la defensa que, el Fiscal recurrente, señaló en su escrito que se aparta de la solicitud de absolución planteada por la representación de la Fiscalía Cuadragésima Quinta del Ministerio Publico, debiendo tomar en cuenta los Magistrados de la Corte de Apelaciones, lo siguiente;
El recurrente fue comisionado por su Dirección de Derechos fundamental de la Fiscalía General de la República en fecha 12-09-2012, recibida por este en fecha 24-09-2012, es decir que éste no consigno ante el Juzgado de la causa su designación y consecuencialmente no asistió a los actos fijado por el Tribunal de Juicio, como era la continuación del Juicio Oral y Público fijada para el día 27-09-2012, día éste donde se dicto la dispositiva del fallo, pretendiendo el mismo sin haber acudido a ningún audiencia en el Juicio Oral que se anule la decisión dictada por la Jueza a quo, cuando fue el Fiscal Cuadragésimo Quinto del Ministerio Publico, quien asistió a todas las audiencias fijada, teniendo la contradicción e inmediación con las pruebas evacuadas y debatidas en cada una de las audiencias, teniendo dicho fiscal el criterio suficiente y fundado para solicitar la absolución de los acusado para ese momento, todo de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 255 numeral 6to, donde señaló las atribuciones del Ministerio Publico; el articulo 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio, que establece las atribuciones de los fiscales de proceso y en los articulo 11, la Titularidad de la Acción Penal, articulo 13 Finalidad del Proceso, articulo 105 la buena fe y el articulo 111 numeral 7 solicitar la absolución del imputado o imputada, todo esto últimos artículos contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal.
Indicó la defensa que, es importante que se conozca que la vindicta pública debe poseer una unidad de criterio en cuanto a las actuaciones fiscales y la tan alegada Unidad del Ministerio Publico, ya que en una misma causa, en un mismo proceso, donde hay un Fiscal Regional y uno Nacional no debe haber disparidad de criterios, ya que atentaría con el derecho a la Defensa y al Debido Proceso, Sentencia de Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia N° 1056, EXP. 08-0276, de fecha 08-07-08 y la doctrina del Ministerio Publico, de fecha 19-10-2009, N° DRD-11-334-2009, emanando de la DIRECCIÓN DE REVISIÓN Y DOCOTRINA. TEMA: DE LA UNIDAD DE CRITIERIO ACTUACIÓN FISCAL.
Continua indicando la defensa que, la conducta desplegada por el Fiscal recurrente violenta la doctrina interna emanada de su propia institución, el derecho a la defensa y el principio de economía procesal, ya que un Fiscal que no participó en ninguna audiencia oral y pública del juicio a pesar de haber sido delegado por su superior inmediata ejercer esa función, pretendiendo que a través de un recurso de apelación se declare con lugar el mismo, para anular un juicio, sin tener éste la inmediación y la contradicción que deviene o nacen de las audiencias orales y publicas celebradas en la presente causa, siendo este unos de los principios determinantes de nuestra sistema penal, mucho menos podrá generar un juicio de valor que permita señalar que existe una violación de normas procesales. No habiendo presenciado el recurrente ninguna audiencia sería, contrario a toda lógica pretender que se le declara con el lugar el recurso de apelación interpuesto sin tener ningún tipo de noción de como se tramito el Juicio Oral y Público.
Igualmente, señaló que el recurso de apelación debe ser interpuesto por aquel que resulto perdidoso o perjudicado por la decisión que dicta el órgano jurisdiccional, en este el Fiscal Cuadragésimo Quinto del Ministerio Publico del Estado Zulia, que en fecha 27-09-2012 al momento de efectuar sus conclusiones las realizó de esta manera:
"Ciudadana Juez el Ministerio Publico el día de la apertura hizo una promesa demostrar la responsabilidad penal de los hoy acusados con las pruebas que fueran evacuadas por este digno tribunal con la inmediación y control del tribunal, ciertamente con las pruebas que fueron traídas al proceso de forma licita, se verifica que el día 02 de Junio del 2009 fueron aprehendidas por la Policía Municipal de San Francisco los ciudadanos EDUAR JESÚS POLANCO POLANCO, REINALDO JOSÉ LEDEZMA LEDEZMA, EDUARDO ETEBAN CARRIZO FRANCO y JOEL ALEJANDRO SAN ABRÍA DE MOTA, eso se evidencia con el acta policial N° 4330 de fecha 02 de Junio de 2009 en la cual se narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de las hoy victimas y que a los mismos se les incauto presuntamente sustancias estupefacientes, acta firmada por el ciudadano FERRER JOHENDRT quien no vino a declarar ante este Juicio ya que no fue promovida lamentablemente por el Fiscal del Ministerio Publico en esa oportunidad, igualmente se demuestra la aprehensión de estos ciudadanos por lo contenido en el libro de novedades diarias como el de calabozo los cuales fueron remitidas al Ministerio Publico y compareció el funcionario Danilo Vílchez Comisario de esa policía donde deja constancia que efectivamente hubo un procedimiento policial donde se aprehendieron a estas personas por la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes, igualmente quedo demostrado la aprehensión de las victimas por parte de los funcionarios de la Policía Municipal de san Francisco el día 02 de Junio de 2009 por la declaración de la Funcionaria Lita Chanaga quien era Jefe de los ciertamente el Ministerio publico con los elementos que trajo a Juicio pudo demostrar perfectamente las circunstancias de tiempo y lugar, es decir que estos hechos que debatimos ante este Tribunal ocurrieron el día 02 de Junio de 2009 y que estas personas existen y que fueron aprehendidas por estos funcionarios de la Policía Municipal de San Francisco en posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ciertamente para configurar la comisión de un delito tiene que estar las circunstancia de tiempo, modo y lugar, falta ahora verificar por parte del Ministerio Publico si las circunstancias de modo están perfectamente probadas en este Juicio; es decir cómo ocurrieron estos hechos. El Ministerio Publico acuso al ciudadano EBTCK RONALD ANDRADE SOTO por la comisión de los delitos de Violación previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal en perjuicio del ciudadano EDGAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, igualmente fue acusado por la comisión del delito de Atropello contra personas detenidas en la modalidad de tortura en perjuicio de los ciudadanos, EDUARDO POLANCO, MIGUEL ALEJANDRO SAN ABRÍ A DE MOTA T REINALDO LEDEZMA; igualmente fueron acusados los ciudadanos FERRER TORRES JOHENDRT ALI, SALOMÓN RINCÓN ALLAN KEVIS, PARRA VALERA MARCOS DAVID T CALDERA RAMÍREZ FRANKLIN SEGUNDO, BOHORQUEZ CAMBA JOSÉ MANUEL, RETES HENRIQUEZ JOSÉ ENRIQUE T GÓMEZ ARRIETA RAMÓN ORLANDO, por la comisión del delito de Atropello contra personas detenidas en la modalidad de tortura en perjuicio de los ciudadanos, EDWUAR ESTABAN CARRIZO FRANCO, EDUARDO POLANCO, MIGUEL ALEJANDRO SANABRIA DE MOTA T REINALDO LEDEZMA, estos fueron los tipos penales por los cuales acusados los funcionarios policiales que se encuentran presentes. Ciertamente con la declaración del Médico forense y del examen se determino que estas personas presentaban lesiones tanto en la espalda como en los tobillos y que uno de ellos presento una lesión, una laceración en su ano, determinando que pudo haber sido una penetración por objeto duro, romo, pene, palo, dedo, etc. y este ciudadano manifestó que esta lesión fue fuera de la esfera genital que no observo hematomas en sus glúteos o piernas y que ordeno un examen, practicar una rectoscopia la cual no fue practicada porque la víctima no se la quiso practicar y que esa lesión puede ser provocada por un roce, una raspadura con algún objeto que pudo ser incluso hasta su propia mano, igualmente manifestó que no habían signos en los exámenes o en las personas a quienes les practico el examen médico forense sino simple y sencillamente Lesiones de carácter Medico Legal Leves; igualmente se practicaron experticias de Luminol o lo manifestaron los expertos con el fin de determinar si en el lugar
Juicio Oral y Público. Así pues de conformidad con lo establecido en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal…muy respetuosamente y muy ajustado a derecho ciudadana Juez la ABSOLUCIÓN de todos los acusados en el día de hoy...”.
Siguiendo este mismo orden de ideas, señaló quien contesta que fue el Representante de la Fiscalía Cuadragésima Quinta del Ministerio Publico que solicitó la absolución de sus defendidos después de haberse efectuado las audiencias Orales y Publica, presenciando el contradictorio y la inmediación en cada una de ellas, no considerando que exista un agravio en su contra, ni en contra de la institución que representa la decisión dictada por la Jueza de Juicio, ya que la decisión deviene de un pedimento realizado por el titular de la acción penal y el mismo posee un principio de unidad de los actos del Ministerio Publico, debidamente señalado en la Ley Orgánica del Ministerio Publico en su artículo 6, siendo que a pesar de estar debidamente delegado su actuación por la Dirección de Derechos Fundamentales el recurrente no ejerció ninguna actuación en la presente causa durante la celebración del juicio Oral y Público, es por lo que el recurrente carece de legitimación para ejercer el recurso de apelación, en consecuencia solicitó se declare inadmisible el recurso interpuesto por el recurrente por carecer de legitimidad.
Indicó la defensa que, en contestación a la Primera Denuncia interpuesta por el apelante; el titular de la acción penal es el representante de la vindicta publica según lo señala nuestra Carta Magna, el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley del Ministerio Publico, quien analizando los elementos probatorio y después de un análisis minucioso sobre el desarrollo del Juicio Oral y Público solicita la absolución, ya que la acción desplegada por el recurrente al interponer el recurso es contrario a normas de defensa y del debido proceso.
Argumentó quien contesta que, la vindicta publica recurrente manifestó que existe “Quebrantamiento u Omisiones de Formas no Esenciales o Sustanciales de los Actos que cause indefensión” originada por la ausencia de notificaciones tanto para el acto donde se constituyo el tribunal unipersonal motivado por renuncia de los escabinos por parte de sus defendido y consecuentemente de las notificación para su comparecencia al juicio oral y público, obviando el recurrente claramente lo señalado por el Fiscal actuante, cuando en fecha del 08-08-2012, al momento de celebrarse la misma, Folio (517) expreso lo siguiente:"Ciudadana Jueza por cuanto las víctimas de la presente cansa fueron promovidas como testigo presenciales de los hechos, me comprometo a notificarlas del presente juicio en la oportunidad que deban hacer acto de presencia a los fines de exponer su declaración, garantizando así el contradictorio".
Siguió alegando que existe en el expediente Fiscal toda y cada una de las actuaciones o resultas que ordeno el fiscal actuante en el juicio mediante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, siendo infructuosas las mismas para lograr la citación a los fines de que compareciera al juicio oral y público, como fueron las siguientes:
1) Oficio numero 24-f4Ó-1726-12, dirigido a la Sub Delegación de San Francisco, donde se remite las boletas de citación para ubicar a las víctimas-testigos de la presente causa.
2) Se evidencia que el Fiscal Cuadragésimo Quinto del Ministerio Publico levanto actas para dejar constancia que no pudo comunicarse con las victimas vía telefónica.
3) También se consignó en la Audiencia de continuación de Juicio Oral de fecha 11-09-12, el resultado de las citaciones realizadas por el Miyiisterio Publico mediante Acta Policial emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual fue anexada al expediente 3M-731-10, por lo que se evidencia que el Ministerio Publico libro las respectivas boletas de citaciones honrando su compromiso hecho en el Acto de de Constitució?i del Tribunal mixto a Unipersonal de fecha 02 de Agosto de 2012.
Por otro lado, la Fiscalía recurrente, manifestó que el Tribunal no cumplió con lo establecido en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal y se violo el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, carente de todo veracidad ya que fue el mismo representante de la vindicta publica que recurre de la decisión quien realizo la acusación en contra de mis defendidos, asistió a la celebración de la audiencia preliminar, donde nunca consigno las direcciones de las victimas al momento de consignar la acusación fiscal, siendo obligatorio realizar la misma ante el órgano jurisdiccional y así darle cumplimiento a lo contemplado en el aparte final del articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, mal puede el fiscal recurrente manifestar que la Juez de Juicio violo lo plasmado en los artículos 169 del Código Orgánico Procesal Penal derogado y se violo el articulo 308 ejusdem, cuando las direcciones de las victimas nunca se consignaron por parte del representante fiscalía y fue el actuante en el juicio que se encargo de tramitar las citaciones respectivas para tratar de lograr la comparecencia de las victimas en el juicio Oral y Público.
En cuanto a lo alegado el representante de la Fiscalía Septuagésima Sexta Nacional, que el Tribunal de Juicio ordeno el Mandato de Conducción por la fuerza pública a las víctimas en direcciones infructuosa, pero el hecho cierto es que el tribunal ordenó el Mandato de Conducción para ubicar a las víctimas en las direcciones que aporto el Ministerio Publico para tal fin y que fueron las que aportaron las presuntas víctimas en la fase investigativa cuando rindieron su declaración ante el despacho fiscal, ya que en la presente causa no se comisiono a ningún organismo policial para la toma de entrevista de los testigos- victima, todas y cada una de las direcciones aportadas por las presunta víctima testigo fueron aportadas por la victimas ante el Fiscal del Ministerio Publico, que realizó la investigación, además que las victimas testigos se encuentran requeridos por diversos delitos, de allí que existe la presunción que la información aportada por estos era falsa y no se puede paralizar un proceso por la inasistencia de las victimas ya que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 340, establece que en caso de inasistencia de los testigo se deberá prescindir del testigo y continuara el mismo. Debidamente ordenado el Mandato de Conducción al Cuerpo de Investigaciones científicas penales y Criminalísticas por la Juez de Instancia, siendo las resultas remitidas del organismo antes señalado según oficio N° 9700-135-SDSF-3184, pues finalmente se apreció que la participación de las victimas en el proceso se la atribuyo el Fiscal actuante en ese momento lo cual puede ser verificado.
Alegó quien contesta que, en relación a la renuncia a la celebración del Juicio con Escabinos existe una sentencia de carácter vinculante emanada de la Sala Constitucional en la sentencia N° 3744, del 22 de diciembre de 2003 (caso: Rene Toro Cuneros y otros), señalo lo siguiente: "es una dilación indebida la que ocurre cuando el tribunal con escabinos no puede constituirse después de dos convocatorias correspondientes y que, ante esa situación, el juez profesional que dirigirá el juicio, debe asumir totalmente el poder jurisdiccional sobre la causa, por lo que deberá llevar adelante el juicio prescindiendo de los escabinos…".
Indicó que, hace la aclaratoria en virtud de que si bien es cierto la notificaciones fueron suplida por lo señalado por el recurrente, en la audiencia de Constitución Unipersonal por la Renuncia de los Escabinos de fecha 02-08-2012, también es cierto que el legislador patrio a través de la mencionada sentencia que se señala, le da la potestad al Juez de Juicio para que ejerciera el poder Jurisdiccional sobre la causa y más aun cuando había una renuncia expresa de mis defendidos de prescindir de los escabinos y poder iniciar el juicio oral y público, no generando esta audiencia ningún tipo de quebrantamiento u omisiones de formas no esenciales o sustanciales de los actos que causaran indefensión, aunado a la supresión de que fue objeto esta institución de los ESCABINOS por el legislador patrio que su propósito estaba evitar el retardo procesal que generaba la selección y la participación de los escabinos en el juicio oral y público, todo esto contemplado en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal que se encuentra vigente en todas sus instituciones, siendo así, la no notificación de las victimas a este acto, no generaba indefensión alguna y mucho menos es causal de nulidad absoluta de la decisión recurrida. Debiendo destacar que este acto fue realizado después de haber sido suspendido el juicio por más de un año por la inasistencia de los escabinos al Tribunal de la causa.
En relación a la Segunda Denuncia interpuesta por la parte recurrente; en cuanto a la Falta de Motivación, ya que el Tribunal verso su decisión sobre hechos no planteados por el Ministerio Público en su acusación, es decir, determinado hechos pertenecientes a otra investigación penal (droga); esta denuncia es falsa en virtud, que el recurrente lo que realiza es una toma aislada de un extracto de la sentencia dictada sin indicar a que prueba evacuada obedece, con la finalidad de enredar a la Corte y hacer creer que la sentencia es inmotivada.
Señaló la defensa que, el extracto fue tomado del análisis motivado que hace la Jueza a quo, de la Declaración del Comisario Danilo Vílchez, Director General de la Policía Municipal de San Francisco, quien fue ofertado por el Ministerio Publico y quien expuso sobre el contenido de las copias certificadas correspondientes al procedimiento policial para la aprehensión de las hoy victimas-testigos el día 02-06-2009, y de las demás actuaciones policiales que se levantaron con motivo a tal procedimiento y que quedaron asentadas en el Libro de Novedades diarias. Manifestando el Comisario Danilo Vílchez, que la detención de los sujetos se obedeció a que los mismos fueron aprehendidos en flagrancia por desobediencia a la autoridad y por posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ya que de no haber sido así, de qué manera se justificaría el ingreso a esta dependencia policial de estos ciudadanos, si no existía esa Acta Policial Nº 48.360-2009 de fecha 02-06- 2009 redactada por mis defendidos que demostraba la aprehensión en flagrancia de las víctimas, por que el Fiscal actuante en la fase de investigación que es el mismo que recurre no les imputo a sus defendidos otro delito como una privación ilegitima de libertad.
Refirió la defensa, que la Jueza de Instancia hace una perfecta relación de las pruebas ofertadas y debatidas, existiendo perfecta motivación y logicidad, al concatenar la declaración del Comisario Danilo Vílchez, con las pruebas documentales de las copias certificas del libro de novedades diarias, rol de guardia, de calabozo y procedimientos policiales, determinado que efectivamente las victimas llegan al Comando de la Policía Municipal de San Francisco por un procedimiento en flagrancia por desobediencia a la autoridad y por presunta posesión de droga, hecho ocurrido el día 02-06-2009, así que la Jueza no está decidiendo en otro proceso penal, pero obligatoriamente tiene que dejar asentado que las victimas ingresaron a ese Comando por un procedimiento en flagrancia.
Sigue indicando que, la Fiscalía Septuagésima Sexta Nacional alegó que el Ministerio Publico, nunca hizo mención del procedimiento de droga que origino la aprehensión de las víctimas, lo cual es totalmente falso, pues de lo declarado por el funcionario IVAN JOSÉ CABRERA, quien manifestó que los sujetos detenidos ingresaron por droga, y por lo expuesto por la funcionarla LITA CHANAGA, quien manifestó que los detenidos ingresaron por un procedimiento policial y con la declaración del Comisario Danilo Vílchez, quien certifica el contenido del libro de novedades y de las actas policiales. Todos estos testigos ofrecidos por el Ministerio Publico y con las Pruebas Documentales Acta policial signada con el N° 48360 de fecha 02-06-2009, suscrita por el funcionario FERRER JOHENDRY, en la cual deja constancia de las detención de los ciudadanos hoy victimas y de la incautación de siete (07) envoltorios de color verde contentivo, de un polvo blanco de presunta droga denominada cocaína y un envoltorio de color translúcido contentivo en su interior de una hierba de olor penetrante y color verdoso de presunta droga denominada marihuana, de tales pruebas evacuadas y debatidas con la inmediación de la Jueza, se evidencia que es el Ministerio Publico que desde un principio de la investigación y en la propia acusación en el folio tres (03) señaló e introduce el hecho cierto que las víctimas fueron aprehendidas en flagrancia por desobediencia a la autoridad y por presunta posesión de droga.
Indicó la defensa que, lo que hizo la Jueza es ajustado a derecho, pues dejó asentado y probado las circunstancias de tiempo y lugar, es decir que el hecho ocurrió el día 02-06-2009 y que esas personas ingresaron al calabozo N°2 de Polisur, ya que las mismas fueron aprehendidas por incautarse en su poder presunta droga tal como se evidencia en el Acta policial signada con el N° 48360, de fecha 02-02-2009, consignada por el Ministerio Publico como una de las Prueba Documentales.
Siguiendo este mismo orden de ideas, se evidencia que esta denuncia es infundada y temeraria por parte de la Fiscalía Septuagésima Sexta Nacional al decir que la Jueza violó el derecho a la defensa a las victimas al señalar que sus detenciones se origino producto de la desobediencia civil ante la autoridad, y la incautación de sustancias estupefacientes y psicotrópicas a las víctimas (Acta policial signada con el N° 48360, suscrita por el funcionario FERRER JOHENDRY, en la cual dejó constancia de las detención de los ciudadanos hoy victimas y de la incautación de siete (07) envoltorios de una sustancia de presunta cocaína y marihuana, ofertada por el Ministerio Publico; pues es el propio Ministerio Publico quien trae ese hecho al debate, lo cual es correctamente utilizado por la Jueza a quo solo para determinar la fecha de los hechos y lo que originó que las victimas ingresaran al calabozo N°2.
Por último, señaló la defensa que es temerario que de la Fiscalía recurrente alegar el fondo del Juicio Oral y Público y hablar de falta de motivación de la sentencia cuando no participo en el precitado Juicio más aun cuando el mismo fue notificado por su dirección de adscripción a participar en dicho Juicio y no participo y ello se evidencia que fue notificas mucho antes de culminar el juicio y nunca lo hizo, ni le participo a la Jueza de la causa que había sido asignado, se limito a esperar la decisión para señalar que se aparta de la solicitud de absolución que realizo Fiscal Cuadragésimo Quinto del Ministerio Publico del Estado Zulia, señalando la falta de motivación de la sentencia y copiar extractos de sentencia para tratar confundir a la Corte de Apelaciones.
En cuanto a la Tercera Denuncia referente a la “VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRÓNEA APLICACIÓN DEL DERECHO”.
En este punto indicó el recurrente, que la Jueza debió darle valor probatorio al Acta de fecha 3/06/09, suscrita por el Fiscal Décimo Séptimo del Ministerio Publico y ofertada como PRUEBA DOCUMENTAL con el N° 10 en su escrito acusatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 228 y 341 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ciertamente el fiscal es una parte del proceso cuando éste se hace parte en una causa en sus diversas fase, en este caso el Fiscal Décimo Séptimo del Ministerio Publico, encontrándose de guardia el día de los hechos, se trasladó a la sede de Polisur en virtud de una llamada de una persona que se identifico JHONTAN RUBIO, con numero de cédula v-10.433.25, número de cédula éste que presenta la ausencia del último digito y que al ser corroborado todos sus dígitos al final del 0 al 10 no corresponde al denunciante señalado en dicha acta, siendo esto lo denominado un anónimo, prohibido por nuestra carta magna a fin de verificar una situación con unos detenidos que según el denunciante habían sido golpeado, levantando un acta dejando constancia de esa situación, la cual fue remitida su original a la Fiscalía Superior para su distribución al observar unas presuntas lesiones en los ciudadanos que se encontraban detenidos en la sede de Polisur, esa es la única actuación del Fiscal Décimo Séptimo del Ministerio Publico, en esta causa y es la Fiscalía Cuadragésima Quinta del Ministerio Publico la que apertura el inicio de la investigación, la realiza, dicta el acto conclusivo y se hace parte en este proceso penal.
La Fiscalía recurrente, manifestó que el acta que suscribe el Fiscal Décimo Séptimo del Ministerio Publico, fue promovida solo para su lectura en su condición de informe de conformidad con el artículo 341 del Código Orgánico Procesal Penal, pero es el caso que el fiscal recurrente quien fue el mismo que hizo la acusación la ofrece como prueba conforme a los dispuesto al 228 ejusdem que señaló lo siguiente:"Exhibición de pruebas.- Los documentos, objetos y otros elementos de convicción incorporados al procedimiento podrán ser exhibidos al imputado, a los testigos y a los peritos para que los reconozcan o informen sobre ellos."
La mencionada acta se encuentra agregada a la causa en una copia fotostática, sin sellos alguno, desconociendo los Fiscales del Ministerio Publico que actuaron en la presente investigación donde se encontraba su original, señalada esa circunstancia en el juicio ya que al no ser reconocida la misma por la persona que la suscribe carece de valor probatorio la misma. Igualmente esta Acta suscrita por el Fiscal Décimo Séptimo del Ministerio Publico, fue promovida erróneamente, casualmente por el recurrente ya que la realizó conforme al artículo 341 (otros medios de prueba) del Código Adjetivo Penal, siendo lo correcto promoverla conforme al artículo 322 numeral 2 ejusdem.
Refirió quien contesta que, de lo antes planteado resulta una mala promoción del medio de prueba por parte del recurrente quien fue que interpuso la acusación y el Recurso de Apelación que dio origen a la contestación, mas nunca actuó en el juicio oral y público, denotando que era al ser promovida indebidamente mal podría ser valorada por la Juzgadora al momento de la sentencia y generando así la obligatoriedad de que el Fiscal Décimo Séptimo del Ministerio Publico, expusiera en juicio del contenido de dicha acta.
De igual manera de la lectura de la acta levantada por el Fiscal Décimo Séptimo del Ministerio Publico, se observó en su contenido un informe médico emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales "Dr. Manuel Noriega Trigo", suscrito por el Dr. LEONARDIS URDANETA, de fecha 02/06/09, que tampoco fue promovido por el Fiscal del Ministerio Publico que interpuso el acto conclusivo en contra de sus defendidos, no teniendo valor probatorio dicha acta ya que la misma refirió a otro documento que no se promovió, siendo ajustado a derecho la no valoración realizada por la Jueza de la causa.
PRUEBAS:
La defensa, promovió como pruebas para ser presentada en la audiencia siguientes documentos:
1- Escrito interpuesto por ante la Oficina del Alguacilazgo en fecha 03-12-2012, donde el Fiscal recurrente, consigna la designación de su superior inmediato para actuar en el presente juicio, inserto en los folios (850, 851, 852, 853 y 854), necesaria, ya que de su lectura se observa que el recurrente a pesar de haber recibido la comisión emanada de la Dirección de Derechos Fundamentales en fecha 24-09-2012, no la consigno ante el órgano jurisdiccional para que fuere notificado para los siguientes actos fijados por el Tribunal.
2- Acta de audiencia de Constitución unipersonal por renuncia a los escabinos de fecha 02-08-2012, y la declaración realizada por el Fiscal Cuadragésimo Quinto del Ministerio Publico, donde señala que este se compromete a efectuar las notificaciones a las victimas testigo de la presente causa.
3- Que se le ordene a la Fiscalía Cuadragésima Quinta del Ministerio Publico del Estado Zulia la remisión de la causa (24-F45-0273-09), en virtud de que en la misma se evidencian las actuaciones desplegadas por el fiscal actuante a los fines de lograr la citación de las victimas testigos para que acudieran a la juicio Oral y Público, siendo infructuosas las mismas.
PETITORIO:
Por tal razón, solicitó en su PETITORIO se declare Sin Lugar el escrito de apelación interpuesto por el Ministerio Público y, en consecuencia, se confirme la sentencia absolutoria recurrida.
III. DE LA DECISION RECURRIDA:
La Sentencia apelada corresponde a la N° 3J-062-12, dictada en fecha 04 de Diciembre de 2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, dictó SENTENCIA ABSOLUTORIA, a los ciudadanos EBYK RONALD ANDRADE SOTO, incurso en la comisión de los delitos VIOLACION y ATROPELLOS CONTRA PERSONAS DETENIDAS en la modalidad de torturas, previsto y sancionado en los artículos 374 y 181 en su último aparte del Código Penal, y JORGE ENRIQUE REYES HENRIQUEZ, JOSÉ MANUEL BOHÓRQUEZ CAMBA, MARCOS DAVID PARRA VALERA, RAMÓN ORLANDO GÓMEZ ARRIETA, JOHENDRY ALY FERRER TORRES, FRANKLIN SEGUNDO CALDERA RAMÍREZ y ALAN KEVIN SALOMÓN RINCÓN, por la comisión del delitos ATROPELLO CONTRA PERSONAS DETENIDAS en la modalidad de tortura, previsto y sancionado en el artículo 181 en su último aparte del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos EDGAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, EDUARDO POLANCO, JOEL ALEJANDRO SANABRIA DEMOYA y REINALDO LEDEZMA.
IV. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:
En fecha 24 de Abril de 2013, estaba pautada la realización de la audiencia oral y pública correspondiente a la presente causa, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico procesal Penal, para debatir los fundamentos de derecho del recurso incoado por el ciudadano, Abogado ALEJANDRO MENDEZ MIJARES, en su carácter de Fiscal Septuagésimo Sexto a Nivel Nacional del Ministerio Publico con Competencia en materia de Protección de Derechos Fundamentales del estado Zulia, en cuya oportunidad se constató en la Sala de Audiencia la comparecencia del mencionad Fiscal (RECURRENTE), de los abogados IDEMARO GONZALEZ y HUMBERTO PEREZ, defensores de los acusados de autos, presente los acusados EBYK RONALD ANDRADE SOTO, FRANKLIN SEGUNDO CALDERA RAMÍREZ, RAMON ORLANDO GÓMEZ ARRIETA, JOSÉ MANUEL BOHÓRQUEZ CAMBA, así como, la incomparecencia de los acusados JORGE ENRIQUE REYES HENRIQUEZ, MARCOS DAVID PARRA VALERA, JOHENDRY ALY FERRER TORRES, y ALAN KEVIN SALOMÓN RINCÓN y la incomparecencia de las victimas, EDUARDO LUIS POLANCO POLANCO, quien no fue trasladado desde la Cárcel Nacional de Maracaibo y de los ciudadanos EDGAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, JHOEL ALEJANDRO SANABRIA DEMOYA y REINALDO LEDEZMA, victimas en el presente asunto quienes no hicieron acto de presencia, siendo estos notificados a través de boletas consignadas a la puerta de esta Sala, agotándose las vías jurídicas para lograr su comparecencia.
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Una vez analizado el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ALEJANDRO MENDEZ MIJARES, en su carácter de Fiscal Septuagésimo Sexto a Nivel Nacional del Ministerio Publico con Competencia en materia de Protección de Derechos Fundamentales del estado, este Tribunal de Alzada pasa a decidir bajo las siguientes consideraciones:
El recurrente fundamenta su Primera Denuncia, en base al numeral “3. Quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión”, del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la falta de notificación a las Victimas de la Anulación del Tribunal Mixto con Escabinos, la Constitución del Tribunal Unipersonal y consecuentemente la citación para su comparecencia al Juicio Oral y Publico.
Antes de resolver el fondo del asunto, es menester precisar lo siguiente:
Efectuado como ha sido el resumen de los alegatos presentados por el recurrente de autos en su escrito de apelación, así como por los defensores privados, este Tribunal Colegiado una vez analizadas las actas sometidas a conocimiento de quienes aquí deciden, ha evidenciado trasgresión del principio del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y de la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, preceptuada en el artículo 26 de la Carta Magna, durante el desarrollo del presente proceso penal, incurriendo la decisión impugnada en una infracción de ley. En tal sentido, es pertinente recordar que el debido proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 046 de fecha 29-03-2005, debe entenderse como: “… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.
Por su parte, en atención a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha referido que se cercena cuando:

“...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental, ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Sent. No. 2045-03, de fecha 31-07-03).

De igual forma, la Sala de Casación Penal refiere que:

“...En este sentido, la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Sent. No. 164, de fecha 27-04-06).

Siguiendo este mismo orden de ideas, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por parte el artículo 26 del Texto Constitucional los cuales disponen:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Subrayado de esta Sala)

A este tenor, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la Tutela judicial Efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos.
Dentro de este cuadro constitucional, se debe puntualizar que en la tutela judicial efectiva, se consagró el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia técnica en todas las actuaciones judiciales, estableciéndose como inviolable en cualquier estado de la investigación y del proceso, a fin de garantizar a toda persona el conocimiento previo de los cargos por los que se le investiga y las pruebas que obran en su contra, así como disponer del tiempo adecuado para reparar los medios con los cuales se defienda, tal como lo dispone el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley....”

Del artículo in comento, se desprende que estas fundamentales garantías y derechos adquieren mayor importancia en el ámbito del proceso penal, por cuanto el Estado pretende ejercer con mayor rigurosidad el poder punitivo contra un ciudadano imputado de un delito, por lo que la actuación y respuesta del juez o jueza que no procure el cumplimiento de dichos principios, se reputara como nulo y violatorio de la normativa constitucional fundamental.
En este orden de ideas debe precisarse que la legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.
En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.
Respecto del principio de legalidad procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 583 de fecha 30 de Marzo de 2.007, ha precisado lo siguiente:

“...El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: 1.- Legalidad, 2.- Juez natural, 3.- Presunción de inocencia, 4.- Favorabilidad, 5.- Derecho a la defensa: - Derecho a la asistencia de un abogado. - Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. - Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. - Derecho a impugnar la sentencia condenatoria. - Derecho a un proceso público. - Derecho a presentar y controvertir pruebas’ (Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso penal. Cuarta edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 69 y 70).
Ahora bien, con relación específicamente al principio de legalidad procesal en el ámbito del debido proceso, puede sostenerse que aun cuando no es tarea sencilla exponer el contenido preciso de esta última institución, en virtud de la cantidad de derechos y garantías que acoge en su interior, sin embargo, tradicionalmente la idea del debido proceso se vincula al aforismo latino nulla poena sine iuditio legale, el cual expresa la dimensión procesal del principio de legalidad, es decir, la noción de sujeción del Estado y la sociedad a la Ley y, por ende, el obligatorio acatamiento por todos de las normas preexistentes, y de un juicio legal para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una persona.
Así, según Borrego, ‘el debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nulla poena sine iudicio, es decir, tiene que ver con la legalidad de las formas, de aquellas que se declaren esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa…’ (Borrego, Carmelo. La Constitución y el proceso penal. Caracas, Livrosca, 2002, pp. 332)...” (Negritas y subrayado de la Sala).

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.
Una vez realizado el anterior análisis, este Tribunal de Alzada pasa realizar un escrutinio de las actas procesales, las cuales se encuentran insertas en el asunto principal sometido a estudio, evidencian estas jurisdicentes:
-En fecha 30-07-2009, la Fiscalia Cuadragésima Quinta interpone Acusación en contra de los imputados EBYK RONALD ANDRADE, JOSÉ MANUEL BOHORQUEZ, MARCO PARRA VALERA, JORGE REYES HENRIQUEZ, JHOENDY ALY FERRER TORRES, SALOMÓN RINCON ALAN KEVIS, FRANKLIN SEGUNDO CALDERA RAMIREZ, RAMÓN GOMEZ ARRIETA y EBYK RONALD ANDRADE SOTO, por la comisión de los delitos de VIOLACION, previsto y sancionado en el articulo 374 del Código Penal y ATROPELLO CONTRA LAS PERSONAS DETENIDAS EN LA MODALIDAD DE TORTURA, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 181 ejusdem, cometido en perjuicio de los ciudadanos EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, EDUARD POLANCO, JHOEL ALEJANDRO SANABRIA DEMOYA y REINALDO LEDESMA, por ante el Juzgado Séptimo de Control.
- En fecha 29-01-2010, se llevo efecto por ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, el Acto de la Audiencia Preliminar, en la cual se encontraron presente los imputados de autos, el Fiscal 45 del Ministerio Público, la defensa Privada y el ciudadano EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, en su carácter de víctima.
- En fecha 23-02-2010, le corresponde al Juzgado Tercero de Juicio de este Circuito Judicial, conocer de la causa y fija el Sorteo de Escabino para el día 2-02-2010 y el Inicio del Juicio para el día 12-03-2010.
- En fecha 26-02-2010, se llevo efecto el Acto de Sorteo de Escabinos.
- En fecha 12-03-2010, se difiere el Acto de Constitución del Tribunal con Escabinos, por incomparecía de La defensa privada, de los escabinos, encontrándose presente el Fiscal 76 Nacional Encargado de la Fiscalía 45 del Ministerio Publico, Abog. ALEJANDRO MENDEZ. (Folio 384)
- En fecha 13-04-2010, se llevo efecto el sorteo de escabinos (Folio 411)
- En fecha 20-04-2010, se difiere el Acto de Constitución del Tribunal con Escabinos, por incomparecía de la defensa privada, de los escabinos, encontrándose presente el Fiscal 76 Nacional Encargado de la Fiscalía 45 del Ministerio Publico, Abog. ALEJANDRO MENDEZ. (Folio 413).
- En fecha 22-04-2010, se llevo efecto el Sorteo de Escabinos (Folio 420).
- En fecha 30-04-2010, se llevo efecto el Acto de Constitución del Tribunal con Escabinos, encontrándose presente el Fiscal 76 Nacional Encargado de la Fiscalía 45 del Ministerio Publico, Abog. ALEJANDRO MENDEZ, Defensa Privada IDEMARO GONZÁLEZ y HUMBERTO PEREZ, y participación ciudadana. (Folio 443).
- En fecha 21-05-2010, mediante auto se difiere el Inicio del Juicio Oral y Público, fijándose para el día 11-06-2010 (Folio 513).
- En fecha 11-06-2010, mediante auto se difiere el Inicio del Juicio Oral y Público, por solicitud de la defensa privada, fijándose para el día 15-07-2010 (folio 545).
- En fecha 15-07-2010, se llevo efecto el Diferimiento Acto de Constitución del Tribunal con Escabinos, encontrándose presente el Fiscal 76 Nacional Encargado de la Fiscalía 45 del Ministerio Publico, Abog. ALEJANDRO MENDEZ, los acusados SALOMON RINCON ALAN, CALDERA FRANKLIN, BOHORQUEZ JOSE, JHOENDRY ALY FERRER, GOMEZ RAMON, PARRA MARCO Y REYES JOSE, Incomparecencia de la defensa privada IDELMARO GOMEZ y de participación ciudadana, se fija para el día 06-08-2010 (Folio 550).
- En fecha 02-09-2010, se llevo efecto el Diferimiento Acto de Constitución del Tribunal con Escabinos, encontrándose presente el Fiscal 45 del Ministerio Publico, Abog. ALEXIS PEROZO, los acusados SALOMON RINCON ALAN, CALDERA FRANKLIN, BOHORQUEZ JOSE, JHOENDRY ALY FERRER, GOMEZ RAMON, PARRA MARCO Y REYES JOSE, Incomparecencia de participación ciudadana, se fija para el día 20-09-2010 (Folio 109.
- En fecha 08-10-2010, se llevo efecto el Diferimiento Acto de Constitución del Tribunal con Escabinos, encontrándose presente el Fiscal 45 del Ministerio Publico, Abog. ALEXIS PEROZO, los acusados SALOMON RINCÓN ALAN, CALDERA FRANKLIN, BOHORQUEZ JOSÉ, JHOENDRY ALY FERRER, GOMEZ RAMÓN, PARRA MARCO Y REYES JOSÉ, Incomparecencia de la defensa privada y de participación ciudadana, se fija para el día 01-11-2010 (Folio 147).
En fecha 01-11-2010, se llevo efecto el Diferimiento Acto de Constitución del Tribunal con Escabinos, encontrándose presente, los acusados SALOMON RINCON ALAN, CALDERA FRANKLIN, BOHORQUEZ JOSE, JHOENDRY ALY FERRER, GOMEZ RAMON, PARRA MARCO Y REYES JOSÉ, y la defensa privada y la incomparecencia del Fiscal 45 del Ministerio Publico y de participación ciudadana, se fija para el día 22-11-2010 (Folio 159).
- En fecha 01-03-2010, se llevo efecto el Diferimiento Acto de Constitución del Tribunal con Escabinos, encontrándose presente, los acusados SALOMON RINCON ALAN, CALDERA FRANKLIN, BOHORQUEZ JOSÉ, JHOENDRY ALY FERRER, GOMEZ RAMON, PARRA MARCO Y REYES JOSÉ, y el Fiscal 45 del Ministerio Publico ABOG. ALEXIS PEROZO, y la incomparecencia de participación ciudadana y de la defensa privada IDEMARO GONZÁLEZ, se fija para el día 30-03-2011 (Folio 204).
- En fecha 02-05-2011, se llevo efecto el Diferimiento Acto de Constitución del Tribunal con Escabinos, encontrándose presente, los acusados SALOMON RINCON ALAN, CALDERA FRANKLIN, BOHORQUEZ JOSÉ, JHOENDRY ALY FERRER, GOMEZ RAMON, PARRA MARCO Y REYES JOSÉ, y el Fiscal 45 del Ministerio Publico ABOG. ALEXIS PEROZO, y la incomparecencia de participación ciudadana y de la defensa privada IDEMARO GONZÁLEZ, se fija para el día 26-05-2011 (Folio 225).
- En fecha 13-06-2011, se llevo efecto el Diferimiento Acto de Constitución del Tribunal con Escabinos, encontrándose presente, los acusados SALOMON RINCON ALAN, CALDERA FRANKLIN, BOHORQUEZ JOSÉ, JHOENDRY ALY FERRER, GOMEZ RAMON, PARRA MARCO Y REYES JOSÉ, así como, el Fiscal 45 del Ministerio Publico ABOG. MIGUEL FERNANDEZ PÉREZ, y la incomparecencia de participación ciudadana y de la defensa privada IDEMARO GONZÁLEZ, se fija para el día 04-07-2011 (Folio 225).
Observan los integrantes de esta Sala de Apelaciones que, de la revisión efectuada hasta el día 13-06-2011, no consta en actas Boletas de Citación libradas a las víctimas ni que el Tribunal de Juicio haya dejado constancia en las Actas de Diferimiento de la incomparecencia de la víctimas.
- En fecha 21-07-2011, mediante auto se fija nuevamente el Acto de Inicio de Juicio Oral y Público, para el día 02-08-2011, instando al representante de la Fiscalía 45° del Ministerio Público que haga comparecer a las víctimas.
- En fecha 02-08-2011, se llevó a efecto el Acto de Diferimiento del Juicio Oral y Público Con Escabinos, encontrándose presente los acusados de autos, el Fiscal 45° del Ministerio Público, Abogado ALEXIS PEROZO, la defensa privada Abog. HUMBERTO PEREZ, y la incomparecencia del Abog. IDELMARO GONZÁLEZ y de los escabinos, se fija nuevamente el acto para el día 24-08-2011.
- En fecha 03-10-2011, se llevó a efecto el Acto de Diferimiento del Juicio Oral y Público Con Escabinos, encontrándose presente los acusados de autos, el Fiscal 45° del Ministerio Público, la defensa privada, así como la incomparecencia de los escabinos y de la víctimas, fijándose para el día 21-10-2011,
- En fecha 21-10-2011, se llevó a efecto el Acto de Diferimiento del Juicio Oral y Público Con Escabinos, encontrándose presente los acusados de autos, el Fiscal 45° del Ministerio Público, la defensa privada, así como la incomparecencia de los escabinos y de la víctimas, fijándose para el día 07-11-2011,
- En fecha 07-11-2011, se llevó a efecto el Acto de Diferimiento del Juicio Oral y Público Con Escabinos, encontrándose presente los acusados de autos, el Fiscal 45° del Ministerio Público, la defensa privada, así como la incomparecencia de los escabinos y de la víctimas, fijándose para el día 28-11-2011.
- En fecha 28-11-2011, se llevó a efecto el Acto de Diferimiento del Juicio Oral y Público Con Escabinos, encontrándose presente los acusados de autos, el Fiscal 45° del Ministerio Público, así como la incomparecencia de los escabinos, la defensa privada y de las víctimas, fijándose para el día 20-12-2011.

- En fecha 27-01-2012, mediante auto se de Diferimiento del Juicio Oral y Público Con Escabinos, por cuanto la Jueza se encontraba con quebranto de salud, fijándose para el día 17-02-2012.
- En fecha 12-04-2012, se llevó a efecto el Acto de Diferimiento del Juicio Oral y Público Con Escabinos, encontrándose presente los acusados de autos, la defensa privada, el Fiscal 45° del Ministerio Público, así como la incomparecencia de los escabinos y de las víctimas, fijándose para el día 11-05-2012.
- En fecha 11-05-2012, se llevó a efecto el Acto de Diferimiento del Juicio Oral y Público Con Escabinos, encontrándose presente los acusados de autos, el Fiscal 45° del Ministerio Público, así como la incomparecencia de los escabinos, la defensa privada y de las víctimas.
- En fecha 11-06-2012, se llevó a efecto el Acto de Diferimiento del Juicio Oral y Público Con Escabinos, encontrándose presente los acusados de autos, el Fiscal 45° del Ministerio Público, así como la incomparecencia de los escabinos y de las víctimas, fijándose para el día 10-07-2012.
- En fecha 10-07-2012, se llevó a efecto el Acto de Diferimiento del Juicio Oral y Público Con Escabinos, encontrándose presente los acusados de autos, el Fiscal 45° del Ministerio Público, así como la incomparecencia de las víctimas, fijándose para el día 10-07-2012.
- En fecha 02-08-2012, se llevo a afectó el Acta de Audiencia de Constitución Unipersonal por renuncia de los Escabinos, se encuentran presente el fiscal 45 del Ministerio Público, Abogado ALEXIS PEROZO, la Defensa Privada y los acusados. En esa acta el Fiscal del Ministerio Publico, expone:”…por cuanto las víctimas de la presente causa fueron promovidas como testigos presenciales de los hechos, me comprometo a notificarlas del presente Juicio…”. En la cual los acusados renunciaron a la Constitución del Tribunal Mixto y solicitaron la constitución del Tribunal Unipersonal, y se fija para el día 08-08-2012. Asimismo, el Tribunal ordena notificar a la víctimas, pero no consta en actas las Boleta de Notificadas libradas a las víctimas.
- En fecha 08-08-2012, se llevó a efecto la Apertura del Juicio Oral y Público de manera Unipersonal, donde dejan constancia de la comparecencia Fiscal 45° Ministerio Publico, Abogado ALEXIS PEROZO, la defensa privada y los acusados, se fija para el día 23-08-2012, pero del acta se observa que dejaron constancias de la inasistencia de las víctimas.
- En fecha 23-08-2012, se llevó a efecto la Reanudación del Juicio Oral y Público de manera Unipersonal, donde dejan constancia de la comparecencia Fiscal 45° Ministerio Publico, Abogado ALEXIS PEROZO, la defensa privada y los acusados, se fija su continuación para el día 11-09-2012, pero del acta se observa que dejaron constancias de la inasistencia de las víctimas.
- En fecha 11-09-2012, se llevó a efecto la Reanudación del Juicio Oral y Público de manera Unipersonal, donde dejan constancia de la comparecencia Fiscal 45° Ministerio Publico, Abogado ALEXIS PEROZO, la defensa privada y los acusados, se fija su continuación para el día 27-09-2012. El Fiscal del Ministerio en virtud de la incomparecencia de los testigos víctimas, solicita: “… EL Ministerio Publico los testigos que se oferten los citara y el Ministerio Público se tomo esa atribución en virtud de que faltan los testigos que son testigos víctimas, los mismos los cuales se anexa un acta policial explicativa que solicito de conformidad con la ley de protección de victimas y testigos…por lo que solicito de conformidad con el artículo 340…el Mandato de Conducción para estos testigos…” (Folio 584).
- Comunicación N° 9700-135-JC 3045 de fecha 11-09-2012, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Francisco, dirigida a la Fiscalia 45 del Ministerio Público, contentiva del Acta Policial de fecha 10-09-12, donde dejan constancia de la practica de la Boleta de Citación librada a las víctimas testigos REINALDO LEDEZMA, JHOEL SANABRIA, EDUARDO POLANCO, EDUAR CARRIZO y DULCE MARIA FRANCO, donde dejan constancias:
”… que en la dirección BARRIO MA VIEJA AVENIDA 14, CON CALLE 25, CASA 14-70, CERCA DEL ABASTO VIRGEN DEL CARMEN, a fin de ubicar y citar al ciudadano …REINALDO LEDEZMA, una vez en la referida dirección, nos percatamos que la misma se encontraba sola y deshabitada…ubicar un vecino…quedó identificado como NEY ENRIQUE BARBOZA…quien informó a la comisión que la vivienda en cuestión tenia varios meses abandonada…trasladote hacia EL BARRIO ELOY PARRAGA VILLA MARIN, CALLE 08, CON AVENIDA 09, CASA 7-1, ENTRANDO POR MAC DONALD…a fin de ubicar y citar al ciudadano JHOEL SANABRIA, una vez en la referida dirección, nos percatamos que se encontraba sola y deshabitada…trasládanos hacia el BARRIO EL MANZANILLO, AVENIDA 25C, CASA 15A-48, DIAGONAL A LA CHARCUTERIA PACOMELA…a fin de ubicar y citar al ciudadano EDUARDO POLANCO, una vez en la referida dirección fuimos atendido por una ciudadana…MIREYA POLANCO, …manifestó que la persona requerida …es su hijo EDUARDO LUIS POLANCO…no vivía con ella desde que tuvo conocimiento que era buscado por las autoridades, motivado a que se encontraba SOLICITADO…posteriormente nos trasladamos al BARRIOEL MANZANILLO AVENIDA 25, CON CALE 21, CASA 22-74…a fin de citar y ubicar a los ciudadanos EDUAR ESTEVAN CARRIZO FRANCO…y DULCE MARIA FRANCO DE CARRIZO…una vez en la dirección nos percatamos que la misma se encontraba sola y deshabitada…”.

- En fecha 27-09-2012, se llevó a efecto la Reanudación del Juicio Oral y Público de manera Unipersonal, donde dejan constancia de la comparecencia Fiscal 45° Ministerio Publico, Abogado ALEXIS PEROZO, la defensa privada y los acusados y vista la incomparecencia de los testigos víctimas, el Tribunal deja constancia de lo siguiente:
“… La cual manifiesta que SI existe la Resulta del Mandato de Conducción librado por este Tribunal Tercero en funciones de Juicio en su debida oportunidad en virtud de las inasistencia de las víctimas de la presente causa, recibido el mismo en horas de la mañana de este día, el cual es puesto de vista y manifiesto al representante Fiscal y a la Defensa Privada a los fines de verificar el contenido del mismo constatando que la resulta de Notificación es Negativa. En virtud de no haber sido ubicado los testigos evacuados por el ministerio Publico este Tribunal conforme a lo establecido en el aparte final del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal procede a prescindir de dicha prueba toda vez que solo se puede suspender el presente juicio por inasistencia de estos testigos en una sola oportunidad la cual ya fue realizada en a oportunidad pasada y vista la resulta del Mandato de Conducción…Se le concede la palabra al Fiscal 45° del Ministerio Público: ABOG. ALEXIS PEROZO,…quien expone…(Omissis…) ya que a o largo de este juicio no comparecieron las pruebas por excelencia que serian los testigos victimas tal como se evidencia de mandato de Conducción emitido por este Tribunal y por las citaciones libradas por el Ministerio Publico las cuales se consignaron también a este Tribunal …el Ministerio Publico levanto acta de llamadas telefónicas a los teléfonos que aportaron las victimas en su oportunidad, las cuales tampoco atendieron el llamado teniendo el conocimiento …que algunas de las victimas tienen orden de aprehensión por la comisión de otro delitos investigado por la Fiscalía 46° del Ministerio Público…(Omissis…) Este Representante Fiscal solicita en este acto por no poder demostrar la responsabilidad de los hoy acusados la ABSOLUCION de los mismos ya que no pudo con los elementos que oferto en este Tribunal… ” (Folio 594 al 606).
- Corre inserta a los folios (747 y 748) de la causa, Comunicación N° 9700-135-SDSF.-3184 de fecha 26-09-2012, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Francisco, dirigida al Juzgado Tercero de Juicio, contentiva de las resultas del Mandato de Conducción librado por el Tribunal, los cuales resultaron negativa sus resultas.
Una vez culminado el recorrido realizado por este Tribunal Colegiado de las actas que conforman la presente causa, a los fines de verificar los medios utilizados tanto por el Tribunal de Juicio, como por el representante del Ministerio Publico, a los fines de ubicar a las víctimas testigos EDGAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, EDUARDO POLANCO, JOEL ALEJANDRO SANABRIA DE MOYA y REYNALDO LEDEZMA; se constata de la revisión que el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, en fecha 29-01-2010, llevo efecto el Acto de Audiencia Preliminar, en la cual se encontraron presente el Fiscal 45 del Ministerio Público, la defensa Privada, los acusados y el ciudadano EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, en su carácter de víctima, es decir, el referido Tribunal constato a unas de las victimas a los fines de llevar efecto el acto, caso negativo en relación al Juzgado de Juicio que de actas se constata que el mismo no agoto los medios para ubicar a las victimas, si bien es cierto del corrido se observo de las actas de Diferimiento del Acto de Constitución del Tribunal con Escabinos, que la Jueza a quo si bien es cierto dejó constancia de la asistencia de la representación Fiscal del Ministerio Público, de los acusados de autos, la defensa privada, de los escabinos, mas no dejan constancia en actas si las victimas habían sido citadas, ya sea por medio de Boletas de Citaciones, libradas a través del departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de algún Cuerpo Policial, llamadas telefónicas, o en su defecto Boletas de Citación a las puerta del Tribunal, tal y como lo establece el artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal.
Siguiendo este mismo orden de ideas, esta Sala de la revisión exhaustiva a las actas, solo observó que el representante de la Fiscalia 45° del Ministerio Público hace mención en Acta de Continuación del Juicio Oral y Público, que realizo varias llamadas telefónicas a las víctimas las cuales fueron negativas, así como, corre inserta a las actas la Comunicación N° 9700-135-JC 3045 de fecha 11-09-2012, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Francisco, dirigida a la Fiscalía contentiva del Acta Policial de fecha 10-09-12, donde dejan constancia de la practica de la Boleta de Citación librada a las víctimas testigos fueron negativas; pero en cuanto a los medios utilizados por el Juzgado de la recurrida para localizar a las víctimas, solo se constata un Mandato de Conducción siendo sus resultas negativas, mas en actas no se observa ninguna otra Boleta de Citación como se dijo anteriormente librada a través de diferente cuerpo Policiales ni a través del Departamento del Alguacilazgo, así como no deja constancia en actas que las misma se hayan realizado, por lo que se evidencia que el Tribunal de la recurrida no agotó los medios utilizados para la ubicación de víctimas, previstos en el artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal, que dicta a falta de dirección, se tendrá como la misma la sede del Tribunal que este conociendo del proceso.
Ahora bien, a tal efecto, esta Sala estima oportuno traer a colación lo previsto en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: “El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados.”.
Por su parte, el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal prevé:
“La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso.
Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de afectado, facilitando al máximo su participación en los trámites en que deba intervenir.”.

Igualmente, el artículo 122 (numeral 7) del texto adjetivo penal dispone: “Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, siempre que lo solicite, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos: (…) 7. Ser notificado de la resolución de el o la Fiscal que ordene el archivo de loa recaudos…”
Y, el artículo 169 del citado Código Orgánico manda:
“El Tribunal deberá librar la boleta de citación a las víctimas, expertos o expertas, intérpretes y testigos, el mismo día que acuerde la fecha en que se realizará el acto para el cual se requiere la comparecencia del citado o citada. Deberán ser citados o citadas por medio del Alguacil del tribunal o en su defecto con el auxilio de los órganos de investigación penal, siempre mediante boleta de citación. En caso de urgencia podrán ser citados o citadas verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier medio de comunicación interpersonal, lo cual se hará constar. Las personas a que se refiere este artículo podrán comparecer espontáneamente. En el texto de la boleta o comunicación se hará mención del proceso al cual se refiere, lugar, fecha y hora de comparecencia y la advertencia de que si la orden no se obedece, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, la persona podrá ser conducida por la fuerza pública y pagar los gastos que ocasione, salvo justa causa. Si el o la testigo reside en un lugar lejano a la sede del tribunal y no dispone de medios económicos para trasladarse, se dispondrá lo necesario para asegurar la comparencia”.
Conforme a las disposiciones anteriormente transcritas, se colige que la protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho, son también objetivos del proceso penal, lo que permite que la misma, al estar identificada, pueda asistir y participar activamente dentro del proceso que se inició con ocasión de ella, es decir, la víctima tiene derecho a ser oída antes que un Tribunal dicte cualquier decisión que impida su continuación.
En tal sentido, es importante destacar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1581 del 9 de agosto de 2006, con relación a los derechos de la víctima dentro del proceso penal:
“…En efecto, de acuerdo con el contenido del artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es deber del Estado proteger a las víctimas de delitos comunes y procurar que los culpables reparen los daños causados, por lo que el legislador penal adjetivo se ha encargado de desarrollar esa obligación incluyendo en el proceso penal una serie de derechos que se le ofrece a la víctima, aun cuando no se haya constituido en parte querellante (…) En tal sentido, se observa que el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal establece, entre otros dispositivos, los derechos de la víctima en el proceso penal (aunque no se haya constituido como querellante), siendo algunos de ellos los siguientes: presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal; ser informada de los resultados del proceso -aún cuando no hubiere intervenido en él-; ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos; y ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente. Respecto a esos derechos con los que cuenta la víctima en el proceso penal, esta Sala ha asentado, de acuerdo con lo señalado en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, que la misma además tiene derecho, aunque no se haya querellado, a ser oída durante la celebración de la audiencia preliminar (vid. fallo Nº 763 del 9 de abril de 2002), así como en la audiencia oral que resuelva una solicitud de sobreseimiento de la causa, como lo indica el artículo 323 eiusdem (vid. sentencia Nº 1157 del 29 de junio de 2001) (…) Así pues, se hace imprescindible que los Jueces Penales cumplan con su deber de garantizar los derechos que les ofrece el Código Orgánico Procesal Penal a las víctimas, para que exista un equilibrio en el proceso penal que tiene como fin: establecer la verdad de los hechos, la materialización de la justicia y la protección de la víctima, así como la reparación del daño a la que tenga derecho…”.

Aunado a lo anterior, la víctima tiene un rol fundamental en el actual proceso penal, lo que significa, que tiene derecho a ser oída por su interés inminente sobre la resolución de la causa, es por lo que considera esta Sala que el Tribunal de Juicio está en la obligación de citar a las víctimas para que comparezca a la celebración de la audiencia oral y pública.
En nuestro Código Orgánico Procesal Penal, se considera víctima a la persona directamente ofendida por el delito, aunado a lo establecido en nuestra Constitución que previó la participación de la víctima en el proceso penal, no le otorgó la condición de parte, sino de interviniente especial, la asignación de este rol particular, determina entonces, que la víctima no tiene las mismas facultades del procesado ni de la Fiscalía, pero si tiene algunas capacidades especiales que le permiten intervenir activamente en el proceso penal.
En relación al Juicio Oral y Público, el Tribunal de Juicio está obligado a citar a las víctimas tal y como lo manda el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal (transcrito ut supra), pues aun cuando exista la posibilidad de citar a las partes a través de sus Defensores o Apoderados Judiciales, en el presente caso, esta Sala pudo verificar que si el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal, constato a la victima para llevar efecto el Acto de Audiencia Preliminar, ¿porque el Juzgado de Juicio o el Fiscal 45° del Ministerio Público no agoto los medios para localizar a las víctimas de la presente causa?, lo que queda demostrado con la Comunicación de fecha 22-03-2013, emanada de la Fiscalía Septuagésima del Ministerio Público con Competencia en Materia de Protección de Derecho Fundamentales, que corre inserta al folio (1024), Oficio N° 24-F76NN-0111-13 de fecha 21-03-2013, emanado de la mencionada Fiscalia, contentivo de las resultas de la Boletas de Citaciones libradas por esta Sala de Apelaciones, que corre inserta a los folios (1032 al 1056), Oficio 24-F76NN-0119-13 de fecha 01-04-2013, donde informan que el ciudadano, víctima EDUARDO LUIS POLANCO POLANCO se encuentra recluido en la Cárcel Nacional de Maracaibo, a la orden del Juzgado Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, (Folio 1058), Comunicación N° 24-F76NN-0148-13 de fecha 09-04-2012 (folio 1068 al 1077) y Comunicación 24-F76NN-180-13 de fecha 24-04-2013, todas emanadas de la Fiscalía 76 del Ministerio Público; en virtud de todo lo antes transcrito considera esta Sala de Alzada que las víctimas en la presente causa no se encontraban debidamente citadas para la audiencia del Juicio Oral y Público, tal y como lo establece el Código Adjetivo Penal, siendo ello así, mal pudo la instancia omitir esta situación antes señalada cuando todas las partes no se encontraban debidamente citadas; situación esta que fue advertida por esta Corte de Apelaciones.
En este sentido, esta Sala considera oportuno traer a colación el reiterar el criterio establecido en la sentencia N° 449 de fecha 11 de agosto de 2008, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo, en el sentido de que hay actos procesales que por su propia naturaleza requieren de la presencia de la parte interesada o afectada (víctima) no siendo delegable en mandatarios tal facultad, como equívocamente lo consideró la Jueza de la recurrida, debido a que resulta de impretermitible cumplimiento por parte del Tribunal de Juicio la citación personal de la víctima a los fines de su comparecencia a la Audiencia del Juicio Oral y Pùblico, en aras de garantizar sus derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La citada jurisprudencia enfatizó en lo siguiente:
“… Ahora bien, aun cuando existe la posibilidad de citar a las partes a través de sus defensores o representantes, tal como lo indica el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, hay actos procesales que por su propia naturaleza requieren de la presencia de la parte interesada o afectada, (no siendo delegable en mandatarios tal facultad), por tanto es necesaria la citación personal de la misma, como ocurre en el presente caso, donde existe una víctima, que además tiene la condición de querellante, lo que le otorga el derecho de participar y de ser oído en el proceso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 120, numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal (…).
Así las cosas, para la Sala el contenido normativo establecido en el numeral 7 del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, no es susceptible de ser delegado a través de Poder o Mandato, por tratarse de un derecho inherente a su condición de víctima, que se concretiza con la citación efectiva y su disposición volitiva de asistir a la audiencia para la cual ha sido convocada (que en este caso era la Audiencia Preliminar), oportunidad procesal prevista para que la víctima, entre otras cosas, exponga sus alegatos de hecho y de derecho relativos al caso, contradiga los argumentos de las otras partes, para que posteriormente, el juez en ejercicio del principio de la tutela judicial efectiva, los considere y los resuelva motivadamente.
En este punto y antes de continuar resolviendo el planteamiento efectuado supra, la Sala considera necesario establecer la diferencia entre las citaciones y las notificaciones, por cuanto se observa que es recurrente la confusión en la utilización de éstos términos por las partes y los tribunales de instancia.
En el caso su examine, se trataba de la convocatoria a un acto procesal futuro como lo es la celebración de la Audiencia Preliminar y no a la puesta en conocimiento de actos procesales pasados, razón por la cual, en la presente causa, al momento de requerir la comparecencia de la víctima querellante, a la Audiencia Preliminar lo procedente era seguir las formalidades de la citación que se encuentran reguladas a partir del artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal; y no los de la notificación que están previstas en el referido texto adjetivo desde su artículo 179, ya que las mismas se utilizan para informar sobre actuaciones procesales pasadas…”.(Negrillas de esta decisión).

Por otro lado, es importante destacar que la citación tiene por objeto informar y conminar a la comparecencia, es decir, es el llamamiento al juicio. (Vid. Ricardo Henríquez La Roche. Instituciones del Derecho Procesal Penal. Ediciones Liber, Caracas, 2005, p 212), en razón de lo cual, el derecho de la víctima a ser oída no puede ser susceptible de ser delegado mediante poder o mandato, por tratarse de un derecho de ésta, que se concretiza con la citación efectiva y su disposición volitiva de comparecer a la celebración de la audiencia oral, que en el caso de autos, era el Juicio Oral y Público, oportunidad para que la víctima expusiera sus argumentos en relación al caso.
Siendo que en el nuevo proceso penal venezolano, está regulada la protección a los derechos de la víctima, y dentro de esos derechos está el de ser oída por el tribunal antes de decidir, a fin de que la misma pueda expresar su opinión al respecto, resulta contrario a Derecho lo explanado por el Fiscalía 45º del Ministerio Público y por la Jueza a quo, en el acto el Juicio Oral y Público, que a nuestro entender no garantizó el derecho de la victima a ser oída, quien estaba obligada a cumplir con las formalidades de la citación personal de la víctima de conformidad con lo establecido en los artículos 168, 169, 170 y 171 del Código Orgánico Procesal Penal; aunado a ello, el Tribunal estimó que la actuación del Fiscal y el Mandato el Conducción librados a las víctimas era fue suficiente para considerar la citación personal de la víctima. Tal actuación conculcó el derecho irrenunciable de escuchar los planteamientos de las partes y garantizar el derecho al debido proceso y a la tutela judicial que ampara a la víctima en el proceso penal venezolano.
En este orden de ideas, considera este Tribunal Colegiado indicar que todo Juez está en la obligación de hacer comparecer a las partes a los actos previstos por la instancia judicial empleando los poderes jurisdiccionales, de orden y disciplina que le confiere el ordenamiento jurídico, a fin de garantizar a las personas el acceso a los órganos de administración de justicia, y velar porque esa justicia se imparta de forma, cuando menos, imparcial e idónea, y sobre todo expedita; evitando las dilaciones indebidas, o la adopción de formalismos no esenciales e inútiles a la finalidad del proceso, al respecto, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en Sentencia N° 3744, de fecha 22 de diciembre de 2003; indicó lo siguiente:
“…Cuando la Constitución, en su condición de norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico, le exige que sea el principal garante de la actuación circunstanciada de la ley y de sus propios mandatos normativos, le está imponiendo el deber constitucional de hacer valer, permanentemente, los principios asociados al valor justicia, indistintamente del proceso de que se trate, de la jerarquía del juez o de la competencia que le ha conferido expresamente el ordenamiento (…) La Constitución fundamenta la validez de todas las normas del ordenamiento y regula la aplicación de las normas válidas. Es por ello que, siendo la actuación judicial el medio para la emanación de una norma, precisamente de una “norma concreta”, de una decisión sujeta a la Constitución, el juez está obligado no solo a garantizar a la persona el acceso a los órganos de administración de justicia, sino a velar porque esa justicia se imparta de forma, cuando menos, imparcial e idónea, y sobre todo expedita; evitando las dilaciones indebidas, o la adopción de formalismos no esenciales e inútiles a la finalidad del proceso. El proceso no es un fin en sí mismo, lo que parece no es entendido por los procedimentalistas, y el hecho de que tenga un carácter instrumental en relación con la justicia, le imprime a la actuación del juez, el carácter de garante permanente del sistema de valores constitucionales y en especial, de la justicia como valor superior (artículo 2 de la Constitución)…”.

De todo lo antes trascrito, este Tribunal Colegiado concluyo que en la presente causa se vulneró las garantías constitucionales prevista en el artículo 26 Constitucional, en concordancia con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, además de una violación flagrante del principio del debido proceso, preceptuado en los artículos 49 de la Carta Magna, articulo 1° y 23 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que obliga forzosamente a esta Sala, a declarar la Nulidad Absoluta de la Sentencia Apelada, ordenándose en consecuencia, la realización de un nuevo juicio Oral y Público, ante un Juez de Juicio distinto al que dictó la sentencia aquí anulada, con prescindencia de los vicios que conllevaron el decreto de nulidad, en atención al artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal.
Como corolario de lo antes expuesto, es pertinente señalar que la presente declaratoria de Nulidad Absoluta, se decreta sobre la base de lo establecido como se dijo supra, en los artículos 26, 30 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, así como al criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República -fuente de nuestro derecho positivo-, el cual esta Sala comparte. ASÍ SE DECIDE.
Por las razones expuestas, lo procedente y ajustado a Derecho es declarar Con Lugar la Primera Denuncia interpuesta por el ciudadano abogado ALEJANDRO MENDEZ MIJARES, en su carácter de Fiscal Septuagésimo Sexto a Nivel Nacional del Ministerio Publico con Competencia en materia de Protección de Derechos Fundamentales del estado Zulia, y en consecuencia Anular la Sentencia N° 3J-062-12, dictada en fecha 04 de Diciembre de 2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Y ASÍ SE DECIDE.
En cuanto a los restantes motivos de apelación del medio recursivo, interpuesto por el representante fiscal, esta Sala considera inoficioso pronunciarse respecto a los mismos, toda vez que en el cuerpo del presente fallo, se declaró la nulidad de la sentencia impugnada, por violación a los derechos que le asiste a la victimas, previstos en nuestra Carta Magna y el Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.
Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado considera que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación de sentencia interpuesto por el ciudadano Abogado ALEJANDRO MENDEZ MIJARES, en su carácter de Fiscal Septuagésimo Sexto a Nivel Nacional del Ministerio Publico con Competencia en materia de Protección de Derechos Fundamentales del estado Zulia, por vía de consecuencia se ANULA la Sentencia N° 3J-062-12, dictada en fecha 04 de Diciembre de 2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, se dictó SENTENCIA ABSOLUTORIA, a los ciudadanos EBYK RONALD ANDRADE SOTO, incurso en la comisión de los delitos VIOLACION y ATROPELLOS CONTRA PERSONAS DETENIDAS en la modalidad de torturas, previsto y sancionado en los artículos 374 y 181 en su último aparte del Código Penal, y JORGE ENRIQUE REYES HENRIQUEZ, JOSÉ MANUEL BOHÓRQUEZ CAMBA, MARCOS DAVID PARRA VALERA, RAMON ORLANDO GÓMEZ ARRIETA, JOHENDRY ALY FERRER TORRES, FRANKLIN SEGUNDO CALDERA RAMÍREZ y ALAN KEVIN SALOMÓN RINCÓN, por la comisión del delitos ATROPELLO CONTRA PERSONAS DETENIDAS en la modalidad de tortura, previsto y sancionado en el artículo 181 en su último aparte del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos EDGAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, EDUARDO POLANCO, JOEL ALEJANDRO SANABRIA DE MOYA y REINALDO LEDEZMA, se ORDENA la realización de un nuevo juicio oral, ante un Juez en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, distinto al que dictó el fallo anulado, conforme lo establece el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, y ORDENA se restituya las Medidas Cautelares Sustitutiva de Libertad acordadas a los acusados de auto. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ALEJANDRO MENDEZ MIJARES, en su carácter de Fiscal Septuagésimo Sexto a Nivel Nacional del Ministerio Publico con Competencia en materia de Protección de Derechos Fundamentales del estado Zulia. SEGUNDO: ANULA la Sentencia N° 3J-062-12, dictada en fecha 04 de Diciembre de 2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, TERCERO: ORDENA la realización de un nuevo juicio oral, ante un Juez en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, distinto al que profirió el fallo anulado, conforme lo establece el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: ORDENA se restituya las Medidas Cautelares Sustitutiva de Libertad acordadas a los acusados de auto.
Dada, firmada y sellada, en días laborables de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los tres (03) días del mes de mayo del año dos mil trece. AÑOS: 200º de la Independencia y 152º de la Federación.
Regístrese, Publíquese, Remítase y Cúmplase.
EL JUEZ PRESIDENTE,

Dr. ROBERTO A. QUINTERO V

LOS JUECES PROFESIONALES,

Dra. JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ
Ponente
EL SECRETARIO,

ABOG. RUBEN MARQUEZ

En esta misma fecha se registró la anterior Sentencia, bajo el Nº 012-2013.
EL SECRETARIO,

ABOG. RUBEN MARQUEZ

JFG/gr.-
Asunto VP02-R-2013-000018.