TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 27 de Mayo de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-009901
ASUNTO : VP02-R-2013-000326

DECISIÓN N° 154-13

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES SILVIA CARROZ DE PULGAR

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho TEOFILO BRAVO OSTOS, LISBETH DÁVILA GONZÁLEZ y ELSA CASILLA MONTERO, en su carácter de Fiscales Auxiliares Undécimos del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra la decisión No.301-13, dictada en fecha 26 de marzo de 2013, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró sin lugar la solicitud Fiscal y en consecuencia, decretó medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículos 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano LENGERBERTH SWOLLKYS OLIVAREZ NIETO, titular de la cédula de identidad N° 16.080.287, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de LUIS SEGUNDO QUEVEDO VELAZQUEZ. SEGUNDO: Acordó proseguir la presente investigación por el procedimiento ordinario, tal como lo establecen los artículos 262, 265 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Instó al Ministerio Público a los fines que practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos.
Se ingresó la presente causa, en fecha 23 de mayo de 2013, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza SILVIA CARROZ DE PULGAR, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 24 de mayo del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que la Representación Fiscal interpuso su recurso conforme al ordinal 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realizó en base a los siguientes argumentos:

En primer lugar, los recurrentes transcribieron extractos de la decisión recurrida, para luego alegar que el caso bajo estudio, se encuentra en fase preparatoria, para el esclarecimiento de los hechos, aunado a que el Ministerio Público llevó al acto de presentación y expuso todos y cada uno de los elementos de convicción que reposan en la causa, los cuales demuestran que existen suficientes elementos de convicción para determinar la participación del imputado LENGERBERTH SWOLLKYS OLIVAREZ NIETO, en los hechos que se le imputan motivando fundadamente la solicitud de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Estimaron pertinente destacar, los Representantes de la Vindicta Pública, que los hechos que se investigan en la presente causa, se verificaron en fecha 01-10-12, siendo aproximadamente las 10:00 de la mañana, en el sector Socorro, Avenida 96F, vía pública, parroquia Cacique Mara, Maracaibo, estado Zulia, cuando los ciudadanos LUIS SEGUNDO QUEVEDO, y MARVIN, salieron en la moto del primero de los mencionados a arreglar un problema en el abasto del señor MARTÍN, al llegar al abasto estaban varios familiares de éste, que viven allí, entre ellos RICHARD DELGADO, LENNY OLIVAREZ, LUIS OLIVAREZ, LENGERBERTH OLIVAREZ y GABRIEL SEGUNDO DELGADO, cuando llega el ciudadano LUIS QUEVEDO, para hablar con ellos sobre el problema, el señor RICHARD DELGADO le hace un tiro, y luego le tira la moto y LUIS QUEVEDO le reclama que por qué hacía eso si él solo traía a MARVIN para que le pagara el dinero y decirle que quienes estaban robando en el abasto eran los morochos y así arreglar el problema, luego caminó como si fuera a irse y se devuelve para buscar la moto, en ese momento el señor LENNY OLIVAREZ, quien ve venir a LUIS QUEVEDO para agarrar la moto le dispara por la espalda varias veces y éste cae al suelo y los demás familiares RICHARD DELGADO, LENNY OLIVAREZ, LUIS OLIVAREZ, LENGERBERTH OLIVAREZ, LEVI OLIVAREZ y GABRIEL SEGUNDO DELGADO, le empiezan a decir a LENNY, que le siguiera disparando porque estaba vivo y siguió disparándole en el suelo, luego ellos se fueron en una camioneta Cheyenne verde, la cual le pertenece a LENNY.

Indicaron los apelantes que en la investigación reposan una pluralidad de elementos de convicción en contra del imputado de autos, los cuales se mencionan a continuación: 1.-Acta de investigación penal, de fecha 01 de septiembre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 2.-Acta de Inspección Técnica N° 5886, de fecha 14 de octubre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Maracaibo. 3.- Acta de inspección Técnica N° 5887, de fecha 01 de octubre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 4.-Acta de entrevista penal, de fecha 01 de octubre de 2012, suscrita por la ciudadana EDEMERLYS VILLALOBOS, rendida por ante el Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 5.-Acta de entrevista penal, de fecha 01 de octubre de 2012, suscrita por el ciudadano ARMANDO PALMAR, rendida por ante el Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 6.-Acta de entrevista penal, de fecha 01 de octubre de 2012, suscrita por la ciudadana ELIENAI DÍAZ, rendida por ante el Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 7.-Acta de entrevista penal, de fecha 01 de octubre de 2012, suscrita por la ciudadana MARBIS CHIRINOS, rendida por ante el Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 8.-Acta de entrevista penal, de fecha 02 de abril de 2013, rendida por el ciudadano LUIS GUILLERMO QUEVEDO VELAZQUEZ, ante la Fiscalía Undécima del Ministerio Público. 9.-Acta de entrevista penal, de fecha 02 de abril de 2013, rendida por la ciudadana LUISANDREINA ISALUIS QUEVEDO VELASQUEZ, ante la Fiscalía Undécima del Ministerio Público. 10.-Acta de entrevista penal, de fecha 02 de abril de 2013, rendida por el ciudadano LUIS EDUARDO QUEVEDO VELAZQUEZ, ante la Fiscalía Undécima del Ministerio Público.

Estimaron los Representantes del Ministerio Público, que en el presente asunto, es evidente que se encuentran todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal:
1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, elementos estos existentes en el presente caso, por cuanto se está en presencia del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, delito que amerita según la pena a imponerse pena privativa de libertad, y que no se encuentra prescrito.

2.- Fundados elementos de convicción, que demuestran la participación del imputado de autos, en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, tales como las pruebas anteriormente mencionadas, las cuales fueron anexadas en la oportunidad correspondiente para que fuesen analizadas por el Tribunal.

3.- Una presunción razonable de peligro de fuga, debido a la magnitud del daño causado, así como la pena que podría llegar a imponerse. Así mismo es prudente destacar que el peligro de fuga en este caso está determinado al demostrarse la conducta contumaz del ciudadano LENGERBERTH SWOLLKYS OLIVAREZ NIETO, a quien le fue librada orden de aprehensión desde el día 15 de octubre de 2012, y no fue sino hasta el 24 de marzo de 2013, cinco meses después, cuando es aprehendido por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, en virtud que el mismo se encontraba alterando el orden público, en un puesto de comida “Arepas Socialistas”, y al ser verificado por la central de comunicaciones su número de cédula de identidad, obtuvieron como resultado que se encontraba requerido por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, según causa N° 11C-S-2506-2012, de fecha 15-10-12, en consecuencia, existe evidentemente el peligro de fuga y el peligro de obstaculización, por conocer el ciudadano mencionado el lugar donde residen los testigos, ya que viven en el mismo sector donde ocurrieron los hechos, asimismo pudiera ausentarse del país; estimando, en tal sentido, los apelantes que lo antes alegado desvirtúa completamente lo expuesto por la Jueza al momento de referirse a que no existe según su criterio el peligro de fuga.

Esgrimieron los Fiscales del Ministerio Público, que para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el Juez debe valorar los elementos que están descritos en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo hizo en la decisión dictada, los cuales son: 1.- La gravedad del delito. 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito. 3.- La pena probable; estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida de coerción, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales, los cuales la Jueza observó y determinó que existen, pero no los valoró al momento de imponer la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad.

Platearon, quienes recurren, que de lo anteriormente expuesto, se desprende que la decisión del Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, no se encuentra debidamente fundamentada para dictar una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, ya que están plenamente comprobados los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitan los Representantes Fiscales, a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, y en consecuencia se revoque la decisión del Tribunal a quo, en relación a la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad decretada a favor del ciudadano LENGERBERTH SWOLLKYS OLIVAREZ NIETO, de conformidad con el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, dictaminándose la medida de privación judicial preventiva de libertad.

DE LA DECISION DE LA SALA

Una vez analizado el recurso interpuesto por la Representación Fiscal, evidencian las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo está integrado por un único particular, el cual se encuentra dirigido a cuestionar las medidas cautelares sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, impuestas al ciudadano LENGERBERTH SWOLLKYS OLIVAREZ NIETO, mediante decisión N° 301-13, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al estimar que los supuestos que motivaban la privación judicial preventiva de libertad, en el caso bajo estudio, podían ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado de autos, en virtud de no encontrarse lleno los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente, el ordinal 3° relativo al peligro de fuga.

Con el objeto de resolver la pretensión de la parte recurrente, quienes aquí deciden, estiman pertinente, en primer lugar, traer a colación los fundamentos esgrimidos por la Jueza Undécima de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de determinar si la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano LENGERBERTH SWOLLKYS OLIVAREZ NIETO, se encuentra ajustada a derecho:

“…Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que el Fiscal del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL (sic) previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de LUIS SEGUNDO QUEVEDO VELAZQUEZ, evidenciándose que el delito antes indicado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado LENGERBERTH SWOLLKYS OLIVAREZ NIETO, es autor o partícipe del hecho que se le imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, en las cuales se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión del mismo, donde el Ministerio Público, presenta los elementos de convicción que a continuación señala: 01) 1.- (sic) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 01 de septiembre de 2012. Suscrita (sic) por los funcionarios (sic): DETECTIVE JEFFERSON QUIVA, adscritos (sic) al Eje de homicidios (sic) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 02) ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA (sic) N°5886, de fecha 14 de octubre de 2012, suscrita por los funcionarios DETECTIVE JEFERSON QUIVA, AGENTES KENDRY QUINTERIO Y EWARD SANTOS, adscritos a la sub-Delegación Maracaibo. 3) ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA (sic) N° 5887 de fecha 01 de octubre de 2012, suscrita por los funcionarios DETECTIVE JEFERSON QUIVA, AGENTES KENDRY QUINTERO Y EWARD SANTOS, adscritos al eje (sic) de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 4) ACTA DE ENTREVISTA PENAL: (sic) de fecha 01 de octubre de 2012, suscrita por la ciudadana EDEMERLYS VILLALOBOS, rendida por ante el Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 5) ACTA DE ENTREVISTA PENAL: (sic) de fecha 01 de octubre de 2012, suscrita por el ciudadano ARMANDO PALMAR, rendida por ante el Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 6) ACTA DE ENTREVISTA PENAL: de fecha 01 de octubre de 2012, suscrita por la ciudadana ELIENAI DIAZ, rendida por ante el Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 7) ACTA DE ENTREVISTA PENAL: (sic) de fecha 01 de octubre de 2012, suscrita por la ciudadano (sic) MARBIS CHIRINOS, rendida por ante el Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad (sic), de conformidad con lo establecido en el artículo 250 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que la Defensa ha solicitado Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva a la Libertad (sic) de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; y por cuanto nos encontramos en una fase incipiente en la cual la precalificación realizada por el Ministerio Público en su imputación puede ser modificada durante la investigación de la verdad de los hechos objeto del presente proceso penal, así como la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la presentación del acto conclusivo, que estime prudente de acuerdo a las resultas de la investigación, tomando en cuenta que nos encontramos en la fase preparatorio (sic) de la investigación, que es aquella que corresponde como su nombre lo indica, a la preparación del eventual juicio, consistentes (sic) en el conjunto de diligencias y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento del hecho punible, y por cuanto el imputado han (sic) aportado su arraigo en el país, lo cual no hace presumir fundadamente un peligro inminente de fuga, y tomando en consideración que la interpretación de las normas que establecen pena privativas (sic) de libertad deben ser de (sic) interpretadas e impuestas con carácter restrictivo, así mismo también ponderando el principio de proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción personal conforme lo dispone el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de que prevalece en nuestro sistema de proceso penal, de corte acusatorio, el juzgamiento en estado de libertad, de los principios de presunción de inocencia y de afirmación de liberad observando de actas que los hechos objeto de la presente causa ameritan ser investigados y esclarecidos, y estimando quien decide “que…siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…” y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar estrechamente vinculada (sic) con los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. (sic) “…las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalizad); se modifican cuando cambian las circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluyen o se extinguen de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Estas notas explican que no pueda tomarse una medida de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas estén sujetas permanentemente a la revisión para determinar si deben mantenerse, en tal virtud, esta juzgadora con fundamento en los Principios de Estado de Libertad (sic) y de Proporcionalidad (sic) establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir en actas el peligro de Fuga (sic), ni el peligro de obstaculización del proceso, aunado a que el imputado ha suministrado dirección de posible ubicación; es por lo que DECLARA CON LUGAR LO SOLICITADO POR LOS DEFENSORES PRIVADOS y en consecuencia se DECRETA (sic) LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor del imputado LENGERBERTH SWOLLKYS OLIVAREZ NIETO, fue (sic) efectuada previa orden judicial dictada por este Juzgado de Control, en fecha 15 de Octubre (sic) de 2012…por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL…de conformidad con los Numerales (sic) 3° y 8° (sic) del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Una vez plasmados los fundamentos del fallo impugnado, las integrantes de este Órgano Colegiado, estiman propicio realizar las siguientes consideraciones:

Si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor razonado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal, en consecuencia, estas dos condiciones, constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas de coerción personal contra algún ciudadano que se presuma vinculado a algún ilícito penal.

En este orden de ideas, esta Sala, considera necesario citar el contenido del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

De lo anterior se infiere que dicho juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro proceso penal, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, dejó establecido lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Las negritas y el subrayado son de esta Sala).

Del criterio jurisprudencial expuesto, puede deducirse, que la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz de nuestro sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez, en ambos casos efectuada la captura del ciudadano bajo estos supuestos, el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, igualmente dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos, en primer término, de verificar si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el ordenamiento jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término, a verificar si por las condiciones objetivas, referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño; y las condiciones subjetivas referidas al entorno personal del imputado, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de determinar si la medida de coerción, ya sea privativa o sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Así se tiene, que en el caso bajo análisis, la Jueza Undécima de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la decisión impugnada, dejó establecido para fundar el decreto de la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, que no se encontraban llenos los extremos del artículo 236, por cuanto no existía el peligro de fuga, ni el peligro de obstaculización, por cuanto el ciudadano LENGERBERTH SWOLLKYS OLIVAREZ NIETO, había suministrado la dirección de su posible ubicación, resaltando quienes aquí deciden, que tal basamento contraviene el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 432, de fecha 11 de noviembre de 2011, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se dejó sentado:

“…Las medidas cautelares sustitutivas, están previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales serán decretadas por el Juez que esté conociendo de la causa, siempre y cuando los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, lo cual podrá hacer de oficio o a petición del Ministerio Público o del imputado. José Tadeo Saín, ha señalado que la aplicación de las medidas cautelares sustitutivas “…aun cuando requieren para ser dictadas de las mismas condiciones legales que la detención preventiva…siempre que sea posible han de ser otorgadas con preferencia a ésta, porque constituyen una forma menos gravosa de dañar o perjudicar tan fundamental derecho del individuo…”. (Temas actuales de Derecho Procesal Penal. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal. “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 2003. p. 195).(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por tanto, ante tal inconsistencia, quienes aquí deciden, acotan que no podía la Juzgadora indicar como sustento de su resolución, que no se encontraban llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal situación acarrearía la libertad plena del imputado de autos, en todo caso, lo ajustado a derecho, era indicar que no obstante, se encontraban satisfechos de manera concurrente los numerales contenidos del artículo 236 ejusdem, las resultas del proceso podían asegurarse con la imposición de una medida menos gravosas que la privación judicial preventiva de libertad.

Ahora bien, en razón de la incongruencia detectada en la decisión recurrida, esta Alzada pasa efectivamente, a verificar los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Al concordar la anterior disposición al caso bajo estudio, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, contra el imputado LENGERBERTH SWOLLKYS OLIVAREZ NIETO, tomando en cuenta la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano mencionado es el autor o partícipe del hecho que se le atribuye, considerando además la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer, la forma como fue aprehendido el imputado de autos, quien se encontraba contumaz, por cuanto le fue librada orden de aprehensión desde el día 15 de octubre de 2012, que el mismo conoce a los testigos del hecho, tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, adminiculada tales circunstancias al hecho, que el imputado fue aprehendido por funcionarios actuantes por cuanto se encontraba alterando el orden público, sin embargo, debe resaltarse que lo expuesto, no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad del imputados de autos.

Estiman pertinente, las integrantes de esta Sala, en aras de reforzar lo anteriormente establecido, explanar lo expuesto por el autor Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”.

En razón que la Juzgadora a quo, descartó el peligro de fuga y el peligro de obstaculización, quienes aquí deciden, plasman el criterio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante No. 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa, de los pronunciamientos realizados por la Jueza de Control, y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, con la imposición de la medida de privación judicial preventiva de liberad impuesta al ciudadano LENGERBERTH SWOLLKYS OLIVAREZ NIETO, no se violenta el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues este fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 eiusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y/o de obstaculización, estimando quienes aquí resuelven, que contrariamente a lo esbozado por el Juez de instancia, en el presente caso las resultas del proceso pudiesen verse afectadas, con la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad impuesta, en virtud de las circunstancias que dieron origen a la presente investigación.

Estima esta Alzada en aras de salvaguardar el principio de celeridad procesal, así como en uso de las atribuciones que tiene como órgano revisor, procedente al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano LENGERBERTH SWOLLKYS OLIVAREZ NIETO, a quien se le instruye la investigación penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano LUIS SEGUNDO QUEVEDO VELAZQUEZ, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, motivo por el cual se debe declarar CON LUGAR el presente recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.

En el marco de las consideraciones esbozadas, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto los profesionales del derecho TEOFILO BRAVO OSTOS, LISBETH DÁVILA GONZÁLEZ y ELSA CASILLA MONTERO, en su carácter de Fiscales Auxiliares Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra la decisión No. 301-13 de fecha 26 de marzo del año en curso, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en tal sentido, se REVOCA la decisión impugnada, DECRETÁNDOSE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 236, 237 y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al ciudadano imputado LENGERBERTH SWOLLKYS OLIVAREZ NIETO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano LUIS SEGUNDO QUEVEDO VELAZQUEZ, la cual será impuesta por el Juzgado a quo. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto los profesionales del derecho TEOFILO BRAVO OSTOS, LISBETH DÁVILA GONZÁLEZ y ELSA CASILLA MONTERO, en su carácter de Fiscales Auxiliares Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra la decisión No. 301-13 de fecha 26 de marzo del año en curso, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
SEGUNDO: REVOCA la decisión impugnada.

TERCERO: DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 236, 237 y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al imputado LENGERBERTH SWOLLKYS OLIVAREZ NIETO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano LUIS SEGUNDO QUEVEDO VELAZQUEZ, la cual será impuesta por el Juzgado a quo.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de mayo de 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

ELIDA ELENA ORTIZ
Presidenta

SILVIA CARROZ DE PULGAR EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Ponente

EL SECRETARIO (S)
Abg. GUILLERMO FERNÁNDEZ GARCÍA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 154-13 de la causa No. VP02-R-2013-000326.

Abg. GUILLERMO FERNÁNDEZ GARCÍA.
El Secretario (S)