TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, veinte (20) de Mayo de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-011965
ASUNTO : VP02-R-2013-000374

DECISIÓN: Nº 145-2013.

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. ELIDA ELENA ORTIZ.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 10 de mayo de 2013, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación ejercido en el presente asunto penal, por los profesionales del Derecho JUAN CARLOS OMAÑA LUDOVIC y SOHAIT MAVAREZ MENDEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 178.946 y 183.591 respectivamente, ambos actuando en su carácter de defensores del imputado ADELITH RAFAEL MORON GONZÁLEZ; en contra de la decisión Nº 388-13, de fecha 08 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otras cosas decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los antes identificados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal, cometidos en perjuicio de ENMANUEL INCIARTE BARRIOS, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza ELIDA ELENA ORTIZ quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 13 de mayo del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA.

Refieren los recurrentes que de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal y estando en tiempo hábil, que recurren de la Decisión Nº 388-13, de fecha 08 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó en contra del ciudadano ADELITH RAFAEL MORON GONZÁLEZ, Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal, por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, cometido en perjuicio ENMANUEL INICIARTE BARRIOS, por considerar que dicha decisión carece de fundamento.

Refieren los abogados defensores que el imputado de autos fue presentado por parte del Ministerio Público sin considerar que de las actas que acompañaron su solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad no se desprende la comisión del delito de asalto a unidad de transporte por parte de su representado, aunado a señalar que en el acto de presentación de imputado fue alegado que en el caso de marras no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 para la procedencia de la medida solicitada, toda vez que en primer término no se encuentra acreditada la comisión del delito imputado, pues no existe evidencia de que el vehiculo en el que se transportaba el ciudadano ENMANUEL INCIARTE, efectivamente se dedique al transporte público ya sea de manera oficial o extra oficial, llamando la atención que de ser así no se le haya tomado declaración al conductor de dicha unidad, a fin de establecer que esa es la situación y efectivamente se trata del delito que fue imputado, aunado a que no consta en actas el contenido de una experticia o de una inspección técnica que fuera realizada a la unidad o por lo menos la orden de tales diligencia, ni fue tomada entrevista a los ciudadanos OMAIRA TERESA CONTRERAS y ALEXANDER EDWUIN COLINA PEÑEIRO, quienes presuntamente iban en el vehículo, a fin de que éstos corroboraran las circunstancias bajo las cuales ocurrieron los hechos, pues según su dicho lo que sucedió en el caso de marras fue que el hoy imputado luego de ingerir bebidas alcohólicas en Ciudad Ojeda, se embarcó en el primer vehículo que pasó y dentro del mismo se encontraba Enmanuel Iniciarte quien discutió con el hoy imputado y reclamó el volumen de la música que traía colocada en el teléfono, indicando también la defensa que a su representado no le fue hallada en su poder algún arma de fuego, y que no ha sido desvirtuado el principio de presunción de inocencia, menos con las contradicciones que existen en las actas entre lo manifestado por el hoy imputado y lo contenido en el acta policial; motivo por el cual considera que opera el principio del in dubio pro reo, siendo estos los motivos por los cuales procede el decreto de una medida menos gravosa que la privativa de libertad decretada.

Indicaron los defensores que el Juez de Instancia ha violentado con su decisión no sólo el derecho a la libertad personal y la defensa que amparan a su defendido, sino también la garantía de la tutela judicial efectiva y el debido proceso, al no emitir pronunciamiento sobre los alegatos esgrimidos por la defensa en el acto de presentación de detenido, resolviendo de manera genérica el acostumbrado precepto utilizado a fin de motivar el decreto de las medidas de coerción personal, señalando que estamos en presencia de un tipo penal cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como también se evidencia la existencia de suficientes elementos de convicción para establecer el tipo penal imputado, y sin establecer los fundamentos del caso ni establecer las razones de porque los argumentos de la defensa no eran válidos ni procedentes, incumplimiento su obligación de dar respuesta a las distintas peticiones formuladas por las partes; considerando además que el delito imputado de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO no se perfeccionó por cuanto la acción policial fue frustrada, de allí que resulta aplicable el contenido del artículo 80 del Código Penal concatenado con el artículo 82 ejusdem, lo cual haría procedente la medida cautelar solicitada, procediendo a transcribir parte de la decisión recurrida. En virtud de lo cual, y a los fines de fundamentar su argumento, citó la parte motiva de la decisión impugnada.

De otra parte, afirman los deponentes que la omisión de pronunciamiento por parte de la jueza de instancia, verificado del fallo objetado; constituye una franca transgresión al derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso (artículos 44, 46 y 49 de nuestra Carta Magna) que le asiste al imputado de marras; ocasionando de ese modo un gravamen irreparable a su patrocinado, siendo que mediante tal decisión, se decretó su privación de libertad, lo que atenta contra su integridad física, psíquica y moral.
Asimismo, destacan los apelantes que el sistema de justicia penal es “acusatorio”, por lo que la inocencia se presume y la culpabilidad debe ser demostrada; por lo cual, se considera una regla ser juzgado en libertad y la excepción a ésta, es encontrarse privado de libertad, todo lo cual comporta la exigencia de una serie de supuestos; considerando los apelantes en razón de ello, que en el caso sub examine, no se verifican tales supuestos, afirmando pues, que su defendido no registra conducta pre delictual, que el mismo proviene de una familia trabajadora y además posee intereses económicos que dan pie a su arraigo en este país; motivos por los cuales, a su juicio, se encuentran garantizadas las resultas del proceso.

Por su parte, hacen un llamado al Ministerio Público a efectuar un análisis integral y no “mecánico” de cada caso en concreto, al tiempo que se dirige a la juzgadora a quo de la siguiente manera: “…que esta llamada por ley (sic) acatar la sana crítica a la hora de valorar las pruebas y tener en cuenta las ocurrencias del hecho en su total dimensión (sic) como son las circunstancias de modo, tiempo y lugar…”. A tal respecto, señala el contenido de la sentencia N° 301, proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

En el mismo orden de ideas anteriormente planteado, aluden los defensores privados, que se responsabilizó a su defendido por la presunta comisión de unos hechos que no pueden verificarse, en virtud de que los funcionarios policiales al aprehender al mismo, no incautaron armas de fuego ni objetos de ningún tipo, contrario a lo que se plasmó en el acta de denuncia que rindiera el ciudadano Emmanuel Inciarte, ante el Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco. Atacando los apelantes de ese modo, la cadena de custodia, ya que el denunciante afirmó que le fueron devueltas su pertenencias; no entendiendo la defensa cuáles son los elementos de convicción en los que se basa la imputación de la Vindicta Pública. Por lo que consideran que no se pueden corroborar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, para entrar a calificar el delito de Asalto a Transporte Público.

En razón de la idea antes planteada, la defensa objeta el fundamento contenido en la sentencia impugnada, indicando que la misma no explana suficientemente por qué no le asistía la razón a la defensa, quien realizó una argumentación durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, planteamiento que según los recurrentes, no tuvo respuesta por parte de la jueza de instancia, no comprendiendo los motivos por los cuales se le decretó una medida de privación de libertad al investigado de marras, por lo que se permitió citar extracto del criterio sostenido por la Sala de Casación Penal en fecha 12.08.2005.
Continúan los recurrentes manifestando que la decisión emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Control, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal establece que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad y en ese sentido, transcribe extracto de la sentencia N° 1516, con ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales Lamuño, proferida por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en fecha 08.08.2006.
Refirieron los apelantes, que la jueza a quo, no solo se abstuvo de motivar la decisión recurrida, sino que además aseguró que el ciudadano ADELITH RAFAEL MORON GONZALEZ, es el autor del delito planteado por el Ministerio Público, el cual además fue admitido por la jueza de instancia , desvirtuando así, el principio de presunción de inocencia, siendo que en el presente asunto no se ha dictado aún sentencia definitivamente firme puesto que el mismo se encuentra en su estado primigenio; todo lo cual, va en detrimento a los postulados contenidos en la Constitución Nacional y en tal sentido, refiere al doctrinario Eduardo Jauchen, en su obra "Derechos del Imputado", quien proyecta una noción particular acerca de tal principio.
Dicho esto, se observa que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida privativa de libertad de una persona, cuando en la recurrida ni siquiera se esbozó de forma genérica los fundamentos del decreto de la medida Privativa, sin especificación alguna respecto al caso de marras y sin emitir pronunciamiento alguno respecto a lo alegado por la defensa y explicar de modo claro y preciso el por qué no le asiste la razón a mi defendido y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República.
En el mismo orden y dirección, alegó la defensa, que no puede ser válida una decisión que se encuentre infundada y aún así, constriña la libertad de algún individuo, inobservando los postulados constitucionales y legales.
Agregan quienes recurren, que les resulta incomprensible determinar el momento en el que se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que ampara a su defendido, en virtud de un acta policial del funcionario actuante, quien presuntamente incautó un teléfono celular de menor valor que le fue devuelto a la presunta víctima, no colectando arma de fuego alguna, contraviniendo los derechos amparados por la Constitución Nacional.
Aunado a las consideraciones ut supra señaladas por la defensa, destacan además la incongruencia que resulta del acta policial y la denuncia instaurada por la presunta víctima de autos, en cuanto a los hechos explanados, los cuales desatan ciertas dudas sobre lo que realmente sucedido, aludiendo concretamente el vehículo que los funcionarios actuantes describen como "una ranchera", mientras que el denunciante asegura haber abordado en Ciudad Ojeda "una vans". No obstante, consideran que la Corte de Apelaciones no debe pronunciarse respecto a los hechos que constituyen propiamente el objeto del debate oral y público; empero, nacen las interrogantes para los recurrentes de por qué los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, ante la falta de una experticia, no realizaron al menos una inspección vehicular amparados en el artículo 193 del vigente Código Orgánico Procesal Penal y además por qué no dejaron constancia de cuál fue realmente el vehículo en el que se cometió el delito. Razón por la cual no comprenden los apelantes de qué manera podrían determinar tal delito si no existe una filiación del conductor del mencionado vehículo automotor; por lo que no existen elementos de convicción que puedan llevar a presumir el grado de culpabilidad del imputado de marras.

En el capítulo referido a las pruebas, promovieron la totalidad de las actas que conforman el presente asunto, las cuales fueron remitidas en su oportunidad, por el Juzgado de instancia.
En el inciso denominado PETITUM, los defensores solicitan que se declare con lugar el recurso de apelación por ellos interpuestos y en consecuencia se revoque la decisión N° 388-13 de fecha 08.04.2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra su patrocinado, ciudadano ADELITH RAFAEL MORÓN GONZÁLEZ; solicitando en ese sentido, el decreto de la libertad sin restricciones o en su defecto la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en el artículo 242, numerales 1 y 2, del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La abogada Jennifer Guanipa Ocando, en su carácter de Fiscal Cuadragésima Sexta (46°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia Ministerio Público presentó escrito de contestación al recurso presentado por los profesionales del derecho JUAN CARLOS AMAÑA LUDOVIC y SOHAIT MAVAREZ MÉNDEZ, quienes actúan en su carácter de defensores privados del imputado ADELITH RAFAEL MORON GONZALEZ, en contra de la decisión N° 388-13 de fecha 08.04.2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra del antes mencionado investigado.

Destaca como punto previo, el análisis preciso y concreto de los fundamentos explanados por los defensores privados a lo largo de su escrito recursivo; en razón de lo cual, afirma primeramente, que no se transgredió la norma constitucional que ampara el derecho a la libertad personal, en virtud que el imputado de marras fue detenido in fraganti en la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 357 del Código Penal Venezolano; existiendo además, en las actas que conforman la investigación fiscal N° MP-144647-2013, elementos de convicción suficientes que demuestran que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En virtud de lo anteriormente plasmado por la Representante Fiscal, señala extracto del contenido de una sentencia proferida por la Sala Constitucional en fecha 15.02.2007, referido a la flagrancia, más concretamente:

“…esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que el delito no se haya acabado de cometer, en términos lineales pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verifico (sic) el delito, y esencialmente por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…“.

No obstante ello, señala que el imputado de autos no solo fue ubicado cerca del lugar sino que además, fue señalado por las victimas como la persona que las había sometido y posteriormente despojado de sus pertenencias, existiendo de ese modo, suficientes elementos incriminatorios que comprometen al imputado y sea perfectamente viable la medida de privación judicial preventiva de libertad, correspondiendo al Ministerio Público realizar las pesquisas de investigación necesarias, a los fines de emitir el acto conclusivo que corresponda en su oportunidad.

Refiere la representación Fiscal, que el delito de Asalto a Transporte Público, merece pena privativa de libertad, siendo además que la acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita, en virtud que el hecho sucedió en fecha 06.04.2013, destacando los elementos de convicción de los cuales se desprende que efectivamente, el imputado es responsable penalmente, tales como: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 06.04.2013, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, inserta al folio 29 de la presente incidencia; 2) ACTA DE DENUNCIA, de fecha 06.04.2013, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, inserta al folio 30 del recurso de apelación; 3) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 06.04.2013, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, inserta al folio 33 de la presente pieza recursiva, la cual se encuentra debidamente firmada por el imputado de autos, 4) FIJACIÓN FOTOGRÁFICA de fecha 06.04.2013, inserta al folio 32 de la presente causa. Elementos que, a criterio del representante de la Vindicta Pública, colman el requisito de fomus delictis, constituyéndose ello en la probabilidad de que el imputado, efectivamente sea responsable del delito que se le atribuye.
Alude quien ejerce la acción punitiva en nombre del Estado, que de actas se evidencia además, la obstaculización de búsqueda de la verdad y el peligro de fuga.
Ahora bien, se evidencia que en razón de las consideraciones anteriormente explanadas por el Ministerio Público, éste se permite añadir de forma textual, el fundamento de hecho y de derecho que plasmó la jueza de instancia al momento de proferir el fallo mediante el cual decretó la viabilidad de la privación judicial preventiva de libertad contra el investigado de marras.
Finalmente, del inciso titulado “PETITORIO”, se desprende que el Ministerio Público no determinó con exactitud los parámetros de su petición; no obstante, estas juzgadoras de alzada, presumen que el presente escrito de contestación va dirigido a que se confirme la decisión N° 388-13, dictada en fecha 08.04.2013, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y en consecuencia se mantenga la medida privativa de libertad que pesa contra el imputado de autos, ciudadano ADELITH RAFAEL MORON GONZALEZ.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente incidencia de apelación, se observa que el recurso interpuesto está dirigido a impugnar la decisión N° 388-13, dictada en fecha 08.04.2013, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el ciudadano ADELITH RAFAEL MORON GONZALEZ, por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal, en perjuicio de EMMANUEL INCIARTE BARRIOS; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando los apelantes en primer lugar; que la aprehensión de su patrocinado se efectuó en franca violación a la Constitución Nacional y las leyes, siendo que, según su criterio, no se configuró la flagrancia. En segundo lugar, aluden la falta de motivación en la que presuntamente se encuentra incurso el fallo impugnado, todo lo cual, a juicio de los recurrentes, violentó el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la presunción de inocencia que le asisten al imputado de autos. En tercer lugar, aluden que en el caso bajo análisis, no puede demostrarse la responsabilidad penal del ciudadano ADELITH RAFAEL MORON GONZALEZ, en virtud de que no fueron incautados por los funcionarios aprehensores, ningún tipo de arma de fuego ni pertenencia alguna que fuere propiedad de las presuntas víctimas; de lo cual deduce la defensa que no pueden verificarse las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen al presente asunto penal. Finalmente, como cuarto y último punto a impugnar, destacan los recurrentes, la existencia de una seria incongruencia respecto al vehículo automotor en el cual presuntamente se cometió el hecho punible imputado por la Vindicta Pública, en vista que de las actas que conforman el presente asunto, se observa que los funcionarios describieron dicho vehículo como una “ranchera”, al tiempo que la víctima de autos, ciudadano ENMANUEL ANDRÉS YNCIARTE BARRIOS, afirmó haber abordado una “vans”; en virtud de lo cual, no puede corroborarse que el delito presuntamente cometido por su defendido, haya sido efectivamente en una unidad de transporte público, resultando errónea la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público y admitida por la jueza de control.

Ahora bien, determinado por esta Alzada los motivos de denuncia de los recurrentes, es por lo que se proceden a resolver los mismos, en los siguientes términos:

Es menester para esta Alzada indicar con respecto al primer punto impugnado, que en el caso de marras, la detención del ciudadano ADELITH RAFAEL MORON GONZALEZ efectivamente se produjo en flagrancia, toda vez que tal como lo refleja el acta de investigación que contiene el procedimiento de detención, el mismo fue visto por los funcionarios actuantes, mientras descendía de un vehículo marca: CHEVROLET modelo: CAPRICE tipo: RANCHERA, color ROJO, vehículo automotor del cual descendieron, entre otras personas, la víctima de marras, ciudadano ENMANUEL ANDRÉS YNCIARTE BARRIOS, quien señaló al hoy imputado de haberle despojados de sus pertenencias bajo amenazas de muerte, en razón de lo cual, los funcionarios aprehensores procedieron a realizar la inspección corporal del ley, logrando incautar el objeto descrito por la víctima y en razón de tal circunstancia es que se detiene al encausado de autos, todo lo cual se corrobora del acta policial suscrita por los oficiales FEDERICO ALVAREZ y LEONEL ROJAS, adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, mediante la cual dejaron constancia de la siguiente actuación:

“"…Aproximadamente a las 07:20 horas de la realizabamos labores de patrullaje en el Barrio corazon de Jesus a la de la circunvalacion 1, exactamente en plataforma tecnologica de comunicación de nuestra institution, cuando repentinamente un vehiculo marca: Chevrolet modelo: Caprice tipo: ranchera, color rojo, se parqueo frente al lugar y del cual se bajo un ciudadano que para el momento vestía jeans color beis y franela de color marrón, quien emprendió veloz huida a pie seguidamente descendieron tres ciudadanos del mismo vehículo uno de ellos se identifico como: EMMANUELANDRES YNCIARTE BARRIOS (…), quien senalo que el ciudadano antes descrito, bajo amenazas de muerte los habia despojado de sus pertenencias, un telefono cellular marca ZTE de color gris y negro, por lo que inmediatamente procedimos darle seguimiento logrando restringirlo a pocos metros del lugar (…) el ciudadano detenido quedo identificado como: ADELITH RAFAEL MORON GONZALE cedula de identidad numero V-17.028.712, de 27 anos de edad, fecha de nacimiento 30/10/1985, residenciado en el sector los Haticos, calle AHamira, callejon Zulia, numero de casa 19A-136, sin aportar mas datos filia torios, asi mismo los objetos incautado quedaron descrito de la siguierite manera: dos (02) telefonos celulares, uno Marca: ZTE, Modelo: A931G, Serial: 322691553470, de color gris y negro, con una (01) pila de la misma marca, el otro Marca: Blackberry, Modelo: 9630, serial: 80FB6150, de color negro, una (01) pila de la misma marca, seguidamente las victimas se trasladaron a nuestro despacho para formular la respectiva denuncia…”

Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado que de las actas de investigación, las cuales fueron verificadas por la Jueza a quo, la aprehensión del hoy imputado, se produjo de acuerdo a las situaciones que prevé el texto adjetivo penal relativas a la detención en flagrancia o al delito flagrante y por ende se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, referidos a la existencia de una orden judicial o al hecho de que la detención se produzca bajo los parámetros de la flagrancia o del delito flagrante.

Es de hacer notar que sobre la Flagrancia, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad mas cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión…” (Resaltado de esta Sala).

Cabe destacar que la flagrancia se refiere a la conexión que existe entre el momento en que se comete el delito y el momento en que se produce la aprehensión del sujeto a quien se le vincula con tal hecho, de allí que, la detención se pueda producir en el mismo lugar o cerca de éste, con la obtención de instrumentos u objetos que vinculen al supuesto sujeto activo del delito con el hecho delictivo perpetrado, siendo que en el caso de marras al hoy encausado se le detiene al ser señalado por la víctima de autos de ser la persona quien lo constriñó a él y otras personas sin identificar, bajo amenazas de muerte, a entregarles sus pertenencias, todo lo cual sucedió en un vehículo presuntamente destinado al transporte público, tal como lo reflejó la citada acta de investigación policial, en la cual se dejó constancia del hallazgo de dos (2) teléfonos celulares pertenecientes a dos (2) individuos afectados.
De cara a las consideraciones anteriormente explanadas, observan quienes aquí deciden que no le asiste la razón a los recurrentes sobre el planteamiento que en el caso sub examine no se evidenció la configuración de la flagrancia y por ende, la detención del ciudadano ADELITH RAFAEL MORON GONZALEZ fue contraria a derecho; toda vez que la discutida flagrancia se materializó en razón de haber sido detenido por los funcionarios actuantes en un automotor presuntamente destinado al transporte público, siendo retenidas las evidencias físicas descritas anteriormente como dos (2) equipos de telefonía celular, más concretamente “…dos (02) telefonos celulares, uno Marca: ZTE, Modelo: A931G, Serial: 322691553470, de color gris y negro, con una (01) pila de la misma marca, el otro Marca: Blackberry, Modelo: 9630, serial: 80FB6150, de color negro, una (01) pila de la misma marca…”. Así se declara.

En este punto se hace pertinente hacer mención a la relación doctrinal y jurisprudencial que existe entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti, establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la siguiente manera:

(“Omisis…)
El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
(Omisis…)
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
(Omisis…)
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100)”. (Sentencia Nº 150 de fecha 25 de Febrero de 2011). (Las Negritas son de esta Sala).

Del fallo vinculante antes trascrito se desprenden los presupuestos bajo los cuales aplica el hecho de que la detención se produzca en flagrancia, o que la detención producida sea en razón de la comisión de un delito flagrante, siendo que en el presente caso la detención en flagrancia se configura cuando el imputado fue detenido por los funcionarios actuantes, tras ser señalado directamente por el afectado de marras, ciudadano ENMANUEL ANDRÉS YNCIARTE BARRIOS, quien descendió del vehículo automotor antes descrito, al igual que el encausado de autos, siendo que tal situación justifica la aprehensión del imputado, bajo dicho supuesto de flagrancia, aunada a la suficiencia de elementos de convicción obtenidos del desarrollo de la investigación, y del procedimiento que fue desplegado por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del municipio San Francisco.

De allí, que esta Alzada destaca que la Instancia de manera acertada decretó la aprehensión en flagrancia, por considerar que el hoy imputado fue puesto a disposición del órgano jurisdiccional de manera legitima, tal como lo establece el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en perfecta armonía con el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal penal que desarrolla la flagrancia como modo de detención.

Tal como lo establece el artículo 44 Constitucional, existen dos situaciones bajo las cuales es legitima la aprehensión de un ciudadano, y estas son, por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido infraganti, observando que en el caso de marras, no hubo el dictamen de una orden de aprehensión conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, más si se produjo la detención en flagrancia, siendo que ello no hace necesario el dictamen de una orden de aprehensión por un tribunal competente.

En consecuencia, verificado como ha sido que la aprehensión de los hoy imputados se efectuó sobre la base de las situaciones que establece tanto el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como las que señala el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye esta Alzada que no le asiste la razón a los recurrentes con respecto a la primera denuncia formulada, pues efectivamente no ha sido constatada violación flagrante de derechos y garantías constitucionales que de alguna manera hayan violentado el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa que le asiste al imputado ADELITH RAFAEL MORON GONZALEZ. Por tales razonamientos esta Sala DESESTIMA la primera denuncia planteada por los recurrentes en su escrito de apelación. Y ASI SE DECIDE.

De seguidas, esta Alzada pasa a emitir pronunciamiento con respecto a la segunda denuncia formulada por los recurrentes, referida a la ausencia de fundamentación o motivación alguna por parte de la jueza a quo respecto al decretó de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ADELITH RAFAEL MORON GONZALEZ.

Sobre la supuesta carencia de motivación observada por los recurrentes en el acta en la cual, la jueza de instancia decretó la privación preventiva de libertad del imputado de autos, constata esta Sala de Alzada que la jueza de Instancia al momento de resolver sobre lo planteado por la representación Fiscal y consecuentemente, por la defensa del ciudadano ADELITH RAFAEL MORON GONZALEZ, a los fines de pronunciarse sobre el decreto de libertad plena o la viabilidad de la aplicación de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, o bien, de las medidas cautelares privativas de libertad, estableció lo siguiente:

“(omisis…)
Considera esta juzgadora que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares inicio y tiene que llevarse a cabo un conjunto de diligencias para determinar con certeza, las circunstancias bajo las cuales se cometieron los delitos imputados, así como su individualización y participación del imputado de autos, y en consecuencia la precalificación dada por la representante del Ministerio Público, puede ser modificada con el devenir de la investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente se determinara la responsabilidad o no del imputado de autos, y la actuación desplegada por el imputado de autos y que de actas se evidencia suficientes indicios de culpabilidad para presumir que el imputado puede ser autor o participe de los delitos que se le imputan y estamos en presencia de unos delitos pluriofensivos; cuya pena excede de diez años de prisión en su limite máximo, como lo son los delitos ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL TERCER APARTE DEL ARTICULO 357 DEL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO, delitos cometidos en perjuicio del ciudadano ENMANUEL INCIARTE, siendo esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada, ello aunado al hecho cierto de que existe en la presente causa fundados y plurales elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es presuntamente autor o participe del delito que se le imputa; aunado a los elementos de convicción que acompañan la presente procedimiento. De lo alegado por la defensa técnica, en cuanto a que no se evidencia que la unidad vehicular donde se trasladaba el ciudadano Enmanuel Inciarte este dedicada al transporte publico de manera oficial o extraoficial, por no haberse le tomado declaración al conductor de dicha unidad, ni existe algún documento que demuestre su condición de transporte publico, ni muchos menos, si tratándose de una unidad de transporte publico no se encuentre agregada una experticia o inspección, quien aquí decide considera que nos encontramos actuaciones preliminares inicio y tiene que llevarse a cabo un conjunto de diligencias, entre ellos experticias, ampliaciones de declaraciones, para determinar con certeza, las circunstancias bajo las cuales se cometieron los delitos imputados, así como su individualización y participación del imputado de autos. (…)

…omississ…
imputación fiscal que se desprende de: 1.-) ACTA POLICIAL, de fecha 06 de Abril de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía de San Francisco , inserta al folio (01 y su vuelto) de la presente causa; 2.-) ACTA DE DENUNCIA, de fecha 06 de Abril de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía de San Francisco, inserta al folio (04 ) de la presente causa; 4.-) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 06 de Abril de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía de San Francisco, inserta al folio (07 y su vuelto) de la presente causa, la cual se encuentra debidamente firmada por el imputado de autos, 5.-) FIJACIÓN FOTOGRAFICA de fecha 06 de Abril de 2013, inserta al folio (06) de la presente causa; elementos de convicción éstos referentes a la imputación que hace el Fiscal en relación a los delitos imputados. Se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, específicamente la comisión del ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL TERCER APARTE DEL ARTICULO 357 DEL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO, imputados en este acto por el representante del Ministerio Público. Y ASI SE DECLARA.
Así, resultando acreditada la comisión de un hecho punible, de acción pública, no prescrito, que merece pena privativa de libertad, que el Representante de la Fiscalia Primera del Ministerio Público, precalifica ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL TERCER APARTE DEL ARTICULO 357 DEL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO, delitos cometidos en perjuicio de ENMANUEL INCIARTE; y que además existen fundados elementos de convicción que hacen suponer la participación o autoría del imputado ADELITH RAFAEL MORON GONZALEZ, en la comisión de los mismos. Ahora bien, teniendo en cuenta que en esta audiencia el Fiscal del Ministerio Público solicita una medida cautelar de privación judicial, debe en consecuencia esta Juzgadora analizar los supuestos que hacen procedente el decreto de la misma, por lo que el tribunal, ha de considerar quien aquí decide que se encuentran suficientes elementos de convicción para inferir que el imputado de auto, sea autor o participe de la presunta comisión del delito que le imputan el Ministerio Publico, evidenciándose la circunstancia de modo, tiempo y lugar del cometimiento del mismo, existe peligro de fuga, toda vez que de actas se evidencia que la imputación del ciudadano ADELITH RAFAEL MORON GONZALEZ, evidenciándose una presunción razonable que por las circunstancias del caso que nos ocupa, que se configura el peligro de fuga, y la obstaculización a la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente, no ofreciendo el imputado antes referido garantías seriales y verificables a este Tribunal de su sometimiento voluntario a la prosecución penal, es por ello que no puede ser decretada Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, sino por el contrario una Media de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, es por ello que esta Juzgadora DECLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público a la investigación penal a través del Procedimiento Ordinario (…)

…omissis…
toda vez que dicho delito In Comento, en su limite máximo supera los diez (10) años de prisión, circunstancia que hace improcedente el otorgamiento, para el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal. Es por ello que esta Juzgadora considera que en el caso que nos ocupa existe Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de los hechos punibles, evidenciándose de todo lo anteriormente descrito. (…)

…omissis…
A tales efectos nuestro sistema penal acusatorio como tal, a creados disposiciones generales para el cumplimiento y obligaciones tanto para el Ministerio Público como para los jueces, quienes deben de velar por que se cumplan, tales como lo expresado en los artículos 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. El Artículo 263 Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan y Artículo 264. Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. En este sentido y como quiera esta Juzgadora luego de analizar todas y cada una se las actas que conforman la presente causa considera oportuno hacer un análisis concreto del caso en lo que se refiere a las Medidas de coerción personal, las cuales están consagradas en nuestra ley fundamental en su artículo 44 La Inviolabilidad de la Libertad Personal, estableciendo, en consecuencia, en su ordinal 1°; “…ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden de aprehensión, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”. (…)

…omissis…
por lo que concluye esta Juzgadora que existiendo peligro de fuga y de obstaculización, ninguna medida cautelar sustitutiva por si sola es capaz de garantizar la finalidad del proceso y con ello la comparecencia del imputado ADELITH RAFAEL MORON GONZALEZ, durante esta Fase de Investigación ó en la Fase Intermedia o juicio oral si fuere el caso, por lo que, lo procedente en derecho es someter al imputado ADELITH RAFAEL MORON GONZALEZ, a una MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…”

De la trascripción parcial de la decisión impugnada, realizada ut supra por esta Alzada, se observa en primer lugar que no existe la omisión de pronunciamiento denunciada ni tampoco la ausencia de motivación alegada con relación al decreto de la privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano ADELITH RAFAEL MORON GONZALEZ, ya que la Jueza a quo efectivamente determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, así como la doctrina sostenida por el jurista Dr. Fernando M. Fernández, en su obra “Manual de Derecho Procesal Penal”; los fundamentos de hecho y de derecho que hicieron factible la imposición de tal medida restrictiva de libertad, señalando además de forma expresa los elementos de convicción de los cuales se desprende su posible culpabilidad, de llegar a emitirse un fallo en la fase de juicio. Ante tal evidencia, se indica que no le asiste la razón a los recurrentes con respecto a tal denuncia, pues de actas se desprende que sí hubo pronunciamiento y evidente motivación en el fallo proferido por la instancia donde entre otras cosas se decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del hoy imputado.

Con relación al particular anterior, esta Sala una vez analizada la decisión impugnada, así como revisadas las actas que conforman la pieza recursiva, evidencia que la recurrida es una decisión judicial que fue expedida por motivos razonables y fundados criterios de interpretación jurídica, realizados por la Jueza Decimotercera de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quien, por consiguiente, actuó dentro de los límites de su competencia, en los términos amplios como dicho concepto ha sido desarrollado por el Máximo Tribunal de la República.

Por ende, consideran pertinente éstas jurisdicentes, señalar lo establecido en Jurisprudencia Patria, más concretamente en Sentencia Nº 1516 del 08-08-2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referido a que la motivación es uno de los requisitos que debe contener toda decisión judicial y debe atenerse a lo alegado y probado en autos, a lo cual ciñó su decisión la Jueza a quo, toda vez que consta en las actas que la recurrida, cumple con el señalamiento de las razones que llevaron a la Instancia para resolver no sólo sobre la medida requerida por el Ministerio Público, sino sobre las solicitudes de la defensa, así como el trámite por el cual se ventilaría el presente asunto; por lo que la denuncia de inmotivación de la recurrida que alegan los impugnantes no se materializa en el caso de marras, de allí que la misma sea DESESTIMADA.

De igual manera, sobre la motivación de las decisiones judiciales, ha establecido la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional de la Republica de Colombia, en sentencia signada con el Nro. T-395/10, lo siguiente:

“(Omisis…)
En un estado democrático de derecho, como garantía ciudadana, la obligación de sustentar y motivar de las decisiones judiciales, resulta vital en el ejercicio de la función jurisdiccional. La necesidad de justificar las decisiones judiciales, salvo aquellas en las cuales expresamente la ley ha prescindido de este deber, garantiza que sea la voluntad de la ley y no la del juez la que defina el conflicto jurídico. En este sentido, la motivación de los actos jurisdiccionales, puede ser vista como un componente que refuerza el contenido mínimo del debido proceso, dado que constituye una barrera a la arbitrariedad judicial y contribuye a garantizar la sujeción del juez al ordenamiento jurídico y el posterior control sobre la razonabilidad de la providencia.”

Por las consideraciones antes realizadas, esta Alzada determina que no existe en el presente asunto penal violación alguna a derechos de rango constitucional ni procesal que hagan procedente la revocación del fallo recurrido; en consecuencia, resulta improcedente el decreto de una medida menos gravosa a favor del imputado de autos, como lo sería alguna de las medidas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, como fue indicado por la Instancia en su decisión, en el caso de marras se encuentran satisfechos los extremos establecidos en el artículo 236 ejusdem, para la procedencia de la medida de coerción personal que fue solicitada por el Ministerio Público y decretada por el tribunal respectivo, durante el acto de audiencia de presentación de imputados.

Por otra parte, considera imperioso este órgano superior, analizar de forma conjunta el tercer y cuarto aspecto impugnado por la defensa privada de autos, quienes señalan respectivamente, la no verificación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen al presente asunto penal, toda vez que no le fue incautado a su defendido, ningún arma de fuego o pertenencia propiedad de la víctima de marras, al tiempo que destacan como cuarta y última denuncia, la existencia de una seria incongruencia respecto al vehículo automotor en el cual presuntamente se cometió el hecho punible imputado por la Vindicta Pública, siendo que los funcionarios actuantes describieron dicho vehículo como una “ranchera”, al tiempo que la víctima de autos, ciudadano ENMANUEL ANDRÉS YNCIARTE BARRIOS, afirmó haber abordado una “vans”; por lo cual, desde la óptica de la defensa de autos, no puede verificarse que el delito presuntamente cometido por su defendido, haya sido efectivamente en una unidad de transporte público, resultando errónea la calificación jurídica atribuida por la Vindicta Pública y admitida por la jueza a quo.

En ese orden de ideas, es ineludible para estas juzgadoras indicar que del fallo impugnado se desprende un cúmulo de elementos de convicción, tales como: 1.- ACTA POLICIAL de fecha 06.04.2013, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, inserta al folio 29 de la pieza recursiva, en la que se dejó constancia, entre otras cosas, de la detención en flagrancia del imputado de autos y la incautación de dos (2) teléfonos celulares. 2.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 06.04.2013, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, correspondiente al ciudadano ENMANUEL ANDRÉS YNCIARTE BARRIOS, la cual corre inserta al folio 30 de la pieza incidental. 3.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS al imputado de marras, de fecha 06.04.2013, la cual riela al folio 33 de la pieza recursiva. 4.- FIJACIÓN FOTOGRÁFICA de fecha 06.04.2013, correspondiente al teléfono celular despojado de la víctima de autos, inserta al folio 32 de la pieza incidental. 5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, en la cual se deja constancia de la colección de un (1) telefono celular, Marca: ZTE, Modelo: A931G, Serial: 322691553470, de color gris y negro, con una (01) pila de la misma marca, y un (1) equipo celular Marca: Blackberry, Modelo: 9630, serial: 80FB6150, de color negro y una (01) pila de la misma marca; el cual se encuentra inserto del folio 34 al 35 de la pieza recursiva. Elementos éstos llevados al proceso por parte del Ministerio Público, que constan en las actas que conforman la presente pieza recursiva y que sirvieron de fundamento para la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, toda vez que se observan satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal tal dictamen.

Asimismo, es relevante acotar que, del acta policial ut supra transcrita, al desarrollar el análisis y emitir el respectivo pronunciamiento sobre la primera denuncia contenida en el escrito de apelación de autos, se desprende que los funcionarios actuantes, efectivamente incautaron “…dos (02) telefonos celulares, uno Marca: ZTE, Modelo: A931G, Serial: 322691553470, de color gris y negro, con una (01) pila de la misma marca, el otro Marca: Blackberry, Modelo: 9630, serial: 80FB6150, de color negro, una (01) pila de la misma marca…”, de las pertenencias que detentaba el imputado de marras al momento de ser detenido, quien decendió de un automotor tipo ranchera, color rojo.

De las consideraciones anteriormente señaladas se desprende que la juzgadora de Instancia, contaba con elementos de convicción que demuestran la presunta participación del imputado de marras en la comisión del hecho punible que se le atribuye.

Ahora bien, esta Sala Segunda, pasa a resolver las denuncias documentadas por la defensa, y sobre el particular de la calificación jurídica alegaron los recurrentes que en el caso del imputado de marras no se puede hablar de la materialización de un ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, cuando de las actuaciones no se desprende que el vehículo en el cual presuntamente se cometió el delito, se encuentre destinado al transporte público, siendo además que no se evidencia registro de cadena de custodia en la cual se deje constancia de la incautación de objeto alguno perteneciente a la víctima de marras; razón por la cual considera errónea tal calificación jurídica.

Ahora bien, ante el planteamiento relativo a la calificación jurídica, observa esta Sala que en esta etapa procesal la calificación es de carácter provisional, y hasta este momento la calificación dada a los hechos por parte del Ministerio Publico se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación inicial se mantendrá o por el contrario será modificada, de allí que dada la fase incipiente de investigación en la cual se encuentra el presente proceso, se hace necesaria la conclusión de la investigación a fin de que se determine si la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público y asumida por la Jueza de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.

Es de hace notar que para el doctrinario MONTERO AROCA, en su libro “PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL” la fase preliminar consiste en:

“la fase preliminar cumple dos finalidades básicas: por un lado, prepara el juicio, y por otro, evita juicios inútiles; al referirse a la preparación del juicio, esto no debe entenderse sólo a la preparación de la acusación, ya que también, y con la misma intensidad, se deben preparar los elementos necesarios para la defensa del imputado”.

Mientras que para ROXIN, en su obra “DERECHO PROCESAL PENAL”. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000. Página 300:

“el deber de la fiscalía de indagar en la averiguación de los hechos acaecidos, se tiene que reunir con el mismo empeño, tanto los elementos de cargo como los de descargo, y sobre todo, tiene que procurarse la producción de aquella prueba cuya pérdida sea de temer (prueba anticipada)”.

Para BORREGO: “el fiscal no ha de permitir que los funcionarios policiales actúen por su cuenta y riesgo, debido a que ello puede perjudicar ostensiblemente la prueba en el juicio”.

Ahora bien, del contenido de la denuncia formulada por la víctima de autos, ciudadano EMMANUEL ANDRÉS INCIARTE BARRIOS, la cual riela al folio 30 de la presente incidencia recursiva y de igual forma, el acta policial ut supra transcrita al pronunciarse esta Sala de Alzada sobre la primera denuncia formulada por la defensa, se desprende que la víctima fue amenazada de muerte y por ende constreñida por el imputado de autos, a entregarle sus pertenencias, evidenciándose de ese modo, que los bienes que le fueron despojados a la hoy víctima salieron de la esfera de su dominio, debiendo acotar estas juzgadoras además, que los mismos fueron incautados por parte de los funcionarios actuantes, quienes dejaron constancia de ello según acta de registro de cadena de custodia inserta del folio 34 al 35 de la presente pieza incidental. Asimismo se dejó constancia que la aprehensión del ciudadano ADELITH RAFAEL MORON GONZALEZ se realizó al momento que éste descendió del vehículo marca: CHEVROLET modelo: CAPRICE tipo: RANCHERA, color: ROJO, automotor destinado al transporte público; de allí que la calificación juridica se encuentre ajustada a derecho; toda vez que la conducta desplegada por el ciudadano ADELITH RAFAEL MORON GONZALEZ se adecua a lo preceptuado en la norma contenida en el Código Penal, más específicamente el artículo 357 que describe el tipo penal de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO.

Por ende esta Alzada, sobre este punto particular de denuncia, y en los términos que en que fue explanada por los defensores privado, considera que debe ser agotada la fase de investigación, para determinar si la calificación jurídica provisional que fue dada a los hechos objeto del presente proceso resultó acorde o no, pues hasta estos momentos la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que el supuesto de hecho descrito en la norma jurídica por parte del legislador se adecua con la conducta del imputado ADELITH RAFAEL MORON GONZALEZ, de allí que se desestime la tercera y cuarta denuncia formulada por la parte recurrente en la presente incidencia de apelación, referida.

Sobre la procedencia de las medidas de coerción personal, en este caso de privación judicial preventiva de libertad, en virtud de encontrarse llenos los extremos que prevé la ley para tal dictamen, nuestra máxima Instancia Judicial del país ha establecido lo siguiente:

“El decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, de acuerdo con los parámetros exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Sala Constitucional, Sentencia 2199 de fecha 26/11/2007.) Resaltado de esta Sala.

Por su parte la Sala de Casación Penal, ha dejado sentado que:

“Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Sentencia 069 de fecha 07/03/2013.) Resaltado de esta Sala.
De lo antes analizado se evidencia que en el presente caso, efectivamente se encuentran llenos los extremos señalados en el vigente artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que la a quo decretara en contra del hoy imputado ADELITH RAFAEL MORON GONZALEZ, medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que fueron tomados en consideración los elementos llevados al proceso por parte del Ministerio Público a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de esa medida de coerción personal, dada la naturaleza del delito imputado y la posible pena a imponer, por lo que puede considerarse que con la imposición de una medida de naturaleza menos gravosa es posible que no se garanticen las resultas del presente proceso.

Por ende al quedar establecido que existe adecuación entre los hecho objeto de este proceso con la norma jurídica que imputó el Ministerio Público, es por lo que observa esta Alzada que la calificación jurídica otorgada a los hechos en el presente caso, resultó adecuada y ajustada a derecho, siendo además que se encuentran satisfechos los extremos de ley exigidos en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal; motivo por el cual consideran estas Juzgadoras que la tercera y cuarta denuncia formulada por los recurrentes con relación a la precalificación efectuada al delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, la presunta incongruencia respecto al vehículo automotor del cual descendió el imputado de autos y los elementos que deben configurarse de acuerdo a la norma contenida en el artículo 236 ejusdem, a los fines de que sea viable el decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad, deben ser desestimadas. Así se declara.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del Derecho JUAN CARLOS OMAÑA LUDOVIC y SOHAIT MAVAREZ MENDEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 178.946 y 183.591 respectivamente, ambos actuando en su carácter de defensores del imputado ADELITH RAFAEL MORON GONZÁLEZ; en contra de la decisión Nº 388-13, de fecha 08 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otras cosas decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los antes identificados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRASNPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal, cometidos en perjuicio de ENMANUEL INCIARTE BARRIOS, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del Derecho JUAN CARLOS OMAÑA LUDOVIC y SOHAIT MAVAREZ MENDEZ, ambos actuando en su carácter de defensores del imputado LUIS ADELITH RAFAEL MORON GONZALEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión impugnada signada con el Nº 388-13, de fecha 08 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otras cosas decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los antes identificados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRASNPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal, cometidos en perjuicio de ENMANUEL INCIARTE BARRIOS, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Decimo Tercero (13°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LAS JUEZAS DE APELACIONES

Dra. EGLEE DEL VALLE RAMIREZ
Presidenta de Sala

Dra. SILVIA CARROZ DE PULGAR. Dra. ELIDA ELENA ORTIZ.
Ponente
LA SECRETARIA (S),

Abg. PAOLA URDANETA NAVA.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 145-2013, del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA (S),

Abg. PAOLA URDANETA NAVA.

EEO/yjdv*