TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, siete (7) de Mayo de dos mil trece (2013)
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-007317
ASUNTO : VP02-R-2013-000354

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por los profesionales del derecho CESAR CALZADILLA IRIARTE y MANUEL SANZ ECHETO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 138.167 y 190.470, en su condición de defensores privados de la ciudadana MINERVA HERLINDA DIMAS GONZÁLEZ, portadora de la cédula de identidad N° 22.396.886, contra la decisión N° 471-13, de fecha 07.03.2013, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la mencionada imputada, por la presunta comisión de los delitos de FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 320 del Código Penal, SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 en concordancia con el artículo 10 ordinales 8° y 16° de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ciudadano RICARDO DE JESÚS PULGAR.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha veintiséis (26) de Abril del presente año, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día veintinueve (29) de Abril del año dos mil trece (2013). Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

Los profesionales del derecho CESAR CALZADILLA IRIARTE y MANUEL SANZ ECHETO, en su condición de defensores privados de la ciudadana MINERVA HERLINDA DIMAS GONZÁLEZ, presentaron escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

Alega la defensa privada como punto previo, que los principios constitucionales que deben prevalecer en las decisiones judiciales que afecten a los justiciables, cuando se evidencie el quebrantamiento de garantías fundamentales son el Debido Proceso y la Libertad Personal, citando lo que a tenor de este punto refiere el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, aducen los recurrentes, que al evidenciarse la violación flagrante de estos principios priva en todo caso, el control de la constitucionalidad a tenor del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, a su juicio en la audiencia de presentación efectuada por el Tribunal Segundo Estadal de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 7 de Marzo de 2013, a pesar de no encontrarse satisfechos los requisitos fácticos y legales para decretar la aprehensión en flagrancia por los delitos de Secuestro, Falsa Atestación ante Funcionario Público y Asociación para Delinquir, así como la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se procedió efectivamente a decretar y otorgar estas solicitudes requeridas por la representante del Ministerio Público, por lo que en consecuencia cita textualmente lo que al respecto a la Garantía al debido proceso, señala la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 02742, de fecha 20.11.2001.

En ese orden de ideas, argumentan los apelantes, que de las actas de la audiencia de presentación se desprende que su defendida fue aprehendida por orden emanada del Juzgado 5° de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, previa solicitud de la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico de esta circunscripción judicial, en relación a una investigación llevada por ese despacho, en relación al secuestro del ciudadano RICARDO DE JESÚS PULGAR, acaecido en fecha 29 de Enero de 2013.

Aunado a lo anterior, manifiestan los impugnantes, que su defendida Minerva Herlinda Dimas González, fue presentada por ante el Juzgado Segundo de Control por los delitos de Falsa Atestación ante Funcionario Público, previsto y sancionado en el artículo 320 del Código Penal, Secuestro, previsto y sancionado en el artículo 3 en concordancia con el artículo 10 ordinales 8 y 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delitos imputados por la Fiscal Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; siendo que la Jueza a quo decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, ignorando la solicitud de la defensa en preservar el derecho a la libertad personal inherente a la persona humana, violentando el debido proceso, considerado éste como el conjunto de garantías y normas que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso y que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia, además del derecho de acceso a una tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses, observando a su juicio en el caso bajo examen que de la violación del acto de presentación de imputados, se deriva la restricción de la libertad de una ciudadana que ya había mostrado su intención de someterse al proceso, y coadyuvar a la búsqueda de la verdad en el mismo, evidenciada por su comparecencia y apoyo a los órganos de investigación penal al momento de requerirles información sobre el presunto autor material del delito de Secuestro, citando de seguidas criterio jurisprudencial emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1744, de fecha 09.08.2007.

Alude la defensa técnica, que como consecuencia del decreto de una aprehensión en donde no se llenaron los extremos consagrados en el artículo 234 de la norma adjetiva penal, se concretó la privación de libertad y por ende la violación de un derecho supremo constitucional contra la persona de la ciudadana Minerva Herlinda Dimas González.

Así las cosas, los apelantes aducen que, si partimos que en el presente caso la aprehensión de los imputados ocurrió con motivo de la comparecencia de dicha ciudadana ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas donde aportó todos sus datos y respondió a las preguntas realizadas por el funcionario respectivo, existe entonces mala fe de la fiscal quien ya había solicitado con anterioridad la orden de aprehensión, conociendo el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, teniendo en cuenta que su defendida ya había mostrado su disposición a acudir ante los órganos competentes para dar parte de los hechos conocidos por ella en relación a su vinculo afectivo que existió con el presunto autor del Secuestro en perjuicio del ciudadano Ricardo de Jesús Pulgar, alegando que todo ello fue avalado por la recurrida en su decisión, lo cual a su juicio es una violación al debido proceso constitucionalmente garantizado en el artículo 49 de la Carta Magna, razón por la cual considera que no está ajustada a derecho dicha decisión, y en consecuencia la privación preventiva de libertad decretada en contra de su representada.

En este orden de ideas, refiere la defensa, que la presente causa se originó por Investigación iniciada por la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en relación al Secuestro que se cometiera el 29 de Enero de 2013, en perjuicio de Ricardo de Jesús Pulgar.

En este sentido, consideran los recurrentes que, en el transcurso de la investigación, la ciudadana Alcira Melania Martínez Dimas manifestó a funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que su defendida Minerva Herlinda Dimas González tuvo una relación amorosa con el ciudadano Jaime Luís Martínez Dimas, también identificado con el nombre de Alex Gil, dirigiéndose entonces los funcionarios al domicilio de la identificada ciudadana en fecha 04 de Marzo del año en curso, y ella los atendió manifestándoles que "efectivamente ella había tenido una relación amorosa de seis meses con el referido ciudadano, a quien conoció con el nombre de Alexander Chacón, en la población de Santa Cruz de Mará, estado Zulia, en una fiesta en el año 2009" comunicándole a la referida ciudadana que debería acompañar a los efectivos del C.Í.C.P.C. a su sede para ser entrevistada en relación al caso de autos.

Conforme a lo anterior, alega la defensa técnica, que una vez en las oficinas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en esa misma fecha rindió declaración respondiendo cada una de las preguntas realizadas por el funcionario actuante, estableciendo que tenia mas de dos años sin ver al presunto autor material del delito de secuestro, dando así mismo su numero de teléfono y otros datos requeridos en tal entrevista, además de haber sido amenazada y golpeada por los funcionarios que le tomaban la entrevista y finalizada le entregaron citación para el día siguiente que debería ampliar la misma.

En este orden y dirección, quienes apelan señalan, que en fecha 05 de Marzo de 2013, habiendo la ciudadana Minerva Herlinda Dimas González comparecido una vez mas ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por petición de los funcionarios para proceder a ampliar su declaración de manera voluntaria, en ese mismo acto ejecutan una orden de aprehensión en su contra, siendo detenida preventivamente y presentada por ante el Tribunal Segundo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del estado Zulia, en fecha 07 de Marzo de 2013, aludiendo textualmente loas fundamentos explanados por la Vindicta Pública al momento en acto de presentación impugnado.

Así las cosas, refieren los apelantes, que en el acto de presentación de imputados denunciaron en primer lugar la inexistencia total de tipicidad en la precalificación efectuada por la Fiscalía del Ministerio Público, tomando en cuenta que a pesar de haberse acreditado la realización del hecho punible, su representada no realizó ninguna conducta antijurídica, ni fue suficientemente acreditada en autos su participación en los delitos imputados, incumpliendo de igual forma con los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, alude la defensa que, en dicha oportunidad expuso que de las actuaciones practicadas por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas y del Grupo Anti-Extorsión y Secuestro, solo se evidencia que entre su defendida y el ciudadano Jaime Luís Martínez existió una relación sentimental, lo cual a su juicio no constituye un delito, al no estar tipificado como tal ni en el código penal ni en ley especial alguna, aunado al hecho que la hoy privada de libertad prestó toda la colaboración requerida por los funcionarios actuantes, demostrando con ello su voluntad de coadyuvar al esclarecimiento de los hechos, lo cual evidentemente desvirtúa los supuestos de peligro de fuga y de obstaculización a la investigación.

De igual forma, manifiestan los recurrentes, que el Tribunal Segundo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, como conclusión al acto de presentación y en la motivación de su decisión se limitó a transcribir los elementos de convicción llevados por la Representante Fiscal, sin hacer uso del debido silogismo requerido ni una revisión minuciosa de los elementos del caso para proceder a emitir la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, explanando de seguidas parte de los argumentos de la recurrida.

En este orden y dirección, alega la defensa que de la simple lectura a la fundamentación de la decisión recurrida, se puede observar que existen una serie de irregularidades en flagrante violación a la Constitución Nacional y al Código Penal Adjetivo, pero haciendo énfasis en el decreto de la privación preventiva de libertad a su defendida por su aprehensión y por estar presuntamente satisfechos los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual rechazan contundentemente.

Manifiesta la defensa que, en el caso de marras, se han obviado una serie de derechos y garantías que en todo momento deben asistir a su defendida, al imponerle una medida de privación judicial preventiva de libertad sin estar llenos los extremos legales previstos en el artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal penal, especificando todas y cada una de las violaciones que fundamentan su recurso, de acuerdo con la Constitución Nacional, el texto penal adjetivo y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia.

Denuncian los recurrentes, la violación a la presunción de inocencia y al derecho a que su defendida fuese juzgada en libertad, toda vez que, el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 229, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, parten de la idea que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, vale decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichos sujetos debe presumírsele su inocencia; y por otra lado, dichas disposiciones normativas infieren que la libertad debe ser en todo caso la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse exclusivamente cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

Ahora bien, aluden quienes apelan que, el artículo 8 del texto penal adjetivo le otorga al imputado de autos el derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia definitivamente firme y que a su vez, el artículo 9 ejusdem proclama que todas las disposiciones que autoricen de manera preventiva la privación de libertad o de otros derechos del imputado son de carácter excepcional, y deberán ser de interpretación restrictiva y aplicación proporcional a la pena en cada caso concreto, citando extracto que con respecto a estas disposiciones, explana la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 03 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. Ninoska Queipo Briceño.

Sobre esta orientación, arguye la defensa técnica que, ante la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal, como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Juzgador en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si están o no, cumplidos los extremos de ley, por cuanto su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, trayendo a colación lo que a respecto a señalado la doctrina especializada, representada por el autor Freddy Zambrano, en su obra "Derecho Procesal Penal” Volumen VI, Detención Preventiva del Imputado (Editorial Atenea, 2009).

En este sentido, denuncian quienes recurren, que en el caso de marras, la representación de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público solicitó temerariamente la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su patrocinada, por existir según dicha representación Fiscal suficientes elementos de convicción que acreditan, en esta fase incipiente del proceso penal, la comisión de los delitos de Falsa Atestación ante Funcionario Público, Secuestro y Asociación para Delinquir, lo que fue acordado sin reparo alguno por el Tribunal Segundo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, aún cuando a su juicio, no concurren los requisitos para decretar la privativa de libertad en los términos expuestos por la Vindicta Pública, pues no acompañó elementos de convicción suficientes para imponer la medida de coerción a su representada, toda vez que de la revisión de las actuaciones de investigación no se desprende que ella haya tenido contacto directo con Jaime Luís Martínez Dimas, también identificado con el nombre de Alex Gil, ni por su teléfono personal, ni por otro medio, concluyendo entonces que no se desprende de manera inequívoca algún dato que señale a la ciudadana Minerva Herlinda Dimas González, como la autora de los hechos punibles imputados, ni mucho menos existe una conducta que la misma haya desplegado para precalificarle una participación de autora en la comisión de un hecho punible.

En razón de ello, discurre la defensa, que las medidas de coerción personal se justifican en razón de su necesidad y proporcionalidad (230 COPP], por lo tanto deben estar ajustadas a la gravedad del hecho, tomando en consideración las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho de que se trate y la posible pena a aplicar, citando al respecto al jurista Alejandro Rodríguez, en su obra "Las Medidas de coerción en el proceso penal", Editorial Liber, 2004. Pag. 298.
En razón de ello, la defensa denuncia que se está ante la presencia de una decisión desproporcionada por parte del Tribunal Segundo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al no referirse a los criterios expuestos de forma motivada, procediendo a decretar la privativa de libertad a los imputados de autos, entre ellos su representada, a través del uso de frases genéricas, sin justificar el por qué de la existencia del peligro de fuga y del peligro de obstaculización, siendo que su defendida en la investigación llevada por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, en varias oportunidades y de manera voluntaria acudió al llamado de los funcionarios actuantes para recibirlos en su domicilio y rendir declaración, demostrando su interés en coadyuvar a la búsqueda de la verdad y a la realización de la justicia en el presente caso.

Sobre este particular solicitan los recurrentes, que al ser violentado el derecho a ser juzgado en libertad y no habiendo sido desvirtuada en forma alguna la presunción de inocencia de los imputados de autos, lo procedente debe ser la Nulidad Absoluta de los actos realizados en contravención de dichas garantías constitucionales.

Como segundo punto, la defensa técnica denuncia la violación al derecho de la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, alegando que en nuestro sistema penal, la finalidad del proceso es el establecimiento de la verdad y la correcta aplicación de las leyes, más allá de lograr una condena en contra del imputado, siendo la regla el juzgamiento en libertad, por lo que excepcionalmente el Ministerio Público podrá solicitar la privación judicial preventiva de libertad, cuando estén llenos los extremos legales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y la presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculización a la investigación sobre un aspecto concreto. Sobre estos supuestos, considera la defensa que, en el caso de marras, la Fiscal sexta del Ministerio Público solicitó la privación preventiva de libertad de su defendida, presentando una serie de elementos de investigación recabados por la Fiscalía los cuales de ninguna forma pueden servir de elementos de convicción suficientes para la solicitud de la privativa de libertad en contra de su defendida, por lo que cita lo que al efecto ha explanado la doctrina patria respecto de los denominados "elementos de convicción".

En este sentido, aluden los apelantes que, resultan violados flagrantemente los derechos a la defensa y al debido proceso garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al decretarse la medida de privación preventiva de libertad por los delitos de Secuestro, Falsa Atestación ante Funcionario Público y Asociación para Delinquir, así como la Medida Preventiva Judicial de Libertad sin analizar ni agotar las exigencias o requisitos de procedencia de este tipo de medidas excepcionales, pues era el deber del Juez de control al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputado verificar que se cumplen los extremos del artículo 236 del texto adjetivo penal, y no ser un simple espectador cuya función sea la de convalidar las solicitudes de la vindicta pública; por lo tanto se deben analizar las actuaciones de forma detallada a modo de fundamentar suficientemente su decisión.

Por otra parte alega la defensa, que siendo el decreto de la privación judicial preventiva de libertad decisiones que deben ser emitidas mediante auto fundado, bajo pena de nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, aún en esta fase incipiente del proceso, resulta impretermitible un pronunciamiento expreso, positivo y preciso, con relación a cada uno de los delitos cometidos, y que de los elementos de convicción revisados por el juzgador se pueda hacer una inferencia lógica de causalidad entre el hecho señalado y la conducta comprobada del imputado a través de una pluralidad de indicios sobre su participación citando lo que sobre este respecto señala la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 03 de Marzo de 2011.

Bajo esta consideración, alegan los defensores privados que cuando se refieren a la motivación de la decisión, se habla de la exposición en la resolución de las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento al dispositivo, por lo tanto, si se acuerda privar preventivamente de libertad al imputado, se requiere que la decisión abarque todos los extremos exigidos por el artículo 236 de la norma adjetiva penal, no solo nombrarlos, sino atender también a los alegatos de las partes; pero lo más esencial es que se dicte con base en las diligencias de investigación cursantes en autos sin incurrir en implícitos ni sobreentendidos o generalizaciones, de tal manera que en la decisión se acumulen los alegatos y defensas esgrimidos y abarque todos y cada uno de los argumentos planteados por ellos (Exhaustividad), razón por la cual cita lo que en relación a este punto señala el jurista Freddy Zambrano en su obra “Derecho Procesal Penal”.

Con respecto a la idea anterior, los impugnantes manifiestan que se parte del hecho de que es el Ministerio Público el ente encargado de demostrar los extremos de ley para que el Juez acoja su solicitud de aplicación de una medida de coerción personal, mientras que al investigado no le corresponde probar su inocencia, visto que por ley se debe presumir la misma. Ahora bien, la defensa se realiza lo siguientes cuestionamientos, ¿cómo es posible que se decrete esta medida de privación de libertad en contra de su defendida, cuando no ha sido demostrada por medios legales idóneos su posible participación en el hecho punible que se les imputa? ¿En dónde está la fundamentación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que debe argumentar el Ministerio Público para que el Tribunal pueda cimentar su decisión?

Observan los apelantes, que de las actas insertas a la decisión recurrida se infiere la comisión de un hecho punible, pero no los suficientes elementos de convicción que establezcan una presunción razonable de que su defendida haya tenido alguna participación en los hechos investigados (mas allá de una mera relación afectiva entre ella y el ciudadano Jaime Luís Martínez Dimas, también identificado con el nombre de Alex Gil), y menos que ella fuera la autora de esos hechos punibles. En este sentido, alegan que si se desglosa una a una tales actas que supuestamente constituyen elementos de convicción suficientes para presumir la posible responsabilidad penal de la imputada, de ninguna de ellas se puede derivar una conclusión lógica que lleve a tal razonamiento, ni ningún testigo presencial que la señale, quedando entonces en entredicho el derecho a la defensa y al debido proceso que deben asistir a su representada por cuanto no resulta debidamente motivada la decisión objeto de apelación, teniendo en cuenta que se está disponiendo de un derecho humano de primera generación como lo es el derecho a la Libertad Personal garantizado no sólo en la constitución nacional si no también en diversos tratados, pactos y convenios suscritos y ratificados por nuestro país en la materia, como lo son la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto internacional de los Derechos Civiles y Políticos.

Luego de explanar lo que a respecto de una correcta motivación judicial, señala la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 369, de fecha 10-10-2003, arguye la defensa que no es suficiente enunciar los elementos de convicción y las pruebas para que el Tribunal forme su criterio, si no que es necesaria la verosimilitud de los argumentos con los hechos e indicios alegados por el Ministerio Público, contrastándolos con los alegatos de los imputados y sus defensores, logrando una decisión ajustada a los requerimientos que legalmente deben cumplir los administradores de justicia, lo que a juicio de quien recurre representa una grave ilegalidad que debe ser declarada nula por parte del tribunal de alzada, por violentar el derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva garantizados en nuestra carta magna.

Como tercer punto del recurso de apelación, denuncia la defensa la falta de requisitos de procedencia de la solicitud de privación preventiva de libertad, toda vez que a su juicio, para imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad, el legislador dispuso en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, una serie de requisitos que deben ser cubiertos de forma acumulativa, por lo que la falta de uno sólo amerita la improcedencia de cualquier medida de coerción y por lo tanto, el mantenimiento del estado de libertad del investigado en el proceso penal, siendo que tales requisitos deben ser acreditados por parte del Fiscal del Ministerio Público de manera exhaustiva.

Señala la defensa que en cuanto al primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, atinente a que el hecho punible "merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita", aluden los defensores técnicos que los hechos señalados por el Ministerio Público y cuya calificación aprobó el Tribunal Segundo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, supuestamente se encuadran en los delitos de Falsa Atestación ante Funcionario Público, previsto y sancionado en el artículo 320 del Código Penal, que prevé una pena de prisión de tres a nueve meses; Secuestro, previsto y sancionado en el artículo 3 en concordancia con el artículo 10 ordinales 8 y 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, el cual contiene una pena de Veinte a Treinta años de prisión; y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, con una pena comprendida entre seis a diez años de prisión.

Con respecto al segundo supuesto, atinente a los “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible"; la defensa señala, que la Fiscal sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia fundamentó su solicitud en la investigación llevada por dicho despacho, en las que se recabaron una serie de elementos de investigación, tales como entrevistas de los testigos y relación de llamadas, que en nada señalan a su representada como autora o partícipe de los delitos imputados, tan solo el hecho de haber mantenido una relación afectiva con el ciudadano Jaime Luís Martínez Dimas, también identificado con el nombre de Alex Gil, que ella misma afirmó, y que en el ordenamiento jurídico no constituye delito alguno, atendiendo al principio de legalidad penal previsto en el artículo 1 del código penal sustantivo.

De igual forma, en atención al tercer supuesto establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, atinente a la "presunción razonable de fuga o de obstaculización respecto a acto concreto de la investigación", manifiesta la defensa que para determinar dicho supuesto se deben seguir las reglas previstas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriendo que su representada demostró fehacientemente su arraigo en el país, ya que está cursando estudios universitarios de Derecho, indicando asimismo su domicilio exacto y sus teléfonos de contacto, aunado al hecho de que se presentó voluntariamente ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas atendiendo el llamado de los funcionarios para colaborar con la investigación (siendo aprehendida ante dicho organismo]. De igual forma, no consta en actas que posea antecedentes penales, por lo que tales situaciones debieron ser ponderadas por la recurrida para rechazar la existencia de la presunción del peligro de fuga o de obstaculización a la investigación. Sobre este punto la defensa técnica arguye que, en la oportunidad de exponer sus alegatos en la audiencia de presentación, estableció de manera fundada, que efectivamente no se cumplen con los presupuestos para determinar dichas presunciones, no obstante a ello el Tribunal no hizo pronunciamiento motivado sobre por que desestimaba los alegatos de esta representación judicial, lo que configura evidentemente una omisión de pronunciamiento y falta de motivación en las decisiones judiciales, en contravención con la tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, consagrados constitucionalmente en los artículos 26 y 49 de nuestra carta magna.

De esta forma, manifiesta la defensa que, si bien es cierto el parágrafo primero del artículo in commento establece que "se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años", se debe tener en consideración que dicha presunción es iuris tantum, por lo que no es absoluta y puede ser desvirtuada atendiendo a la conducta que han tenido los investigados en el proceso y sus antecedentes penales, explanando posteriormente lo que sobre este punto ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24 de Agosto de 2004.

Por consiguiente manifiestan los apelantes, que no evidenciándose en actas ningún elemento o sospecha de peligro de obstaculización para averiguar la verdad, se puede observar que los extremos legales previstos en el artículo 236 para la procedencia de la Privación Preventiva de Libertad no se encuentran suficientemente acreditados por la Representante Fiscal, razón por la cual estima que debe declararse la nulidad del auto que decretó la aprehensión de su defendida, siendo lo procedente la restitución plena de la libertad de la misma, mientras transcurre la investigación y que pueda seguir su proceso en libertad, como regía básica del sistema garantísta en vigencia en nuestro país.

A manera de conclusión, señala la defensa, que resulta evidente la violación de una serie de derechos y garantías que debieron ser respetados y protegidas por el Tribunal Segundo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y que fueron inobservadas al decretar la privación preventiva de libertad por no cumplir con los extremos legales dispuestos para ello en la norma adjetiva penal, lo cual a su juicio se traduce en la Nulidad de dichas actuaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, disposiciones legales que debieron ser consideradas por la Jueza de instancia para rechazar la solicitud de ordenar la detención preventiva del hoy imputado.

PETITORIO: Solicita se admita el recurso de apelación de autos presentado contra la decisión N° 471-13, de fecha 07.03.2013, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. En segundo lugar se admitan y se valoren los medios de pruebas promovidos, se declare con lugar el recurso de apelación y se decrete la nulidad absoluta de la decisión recurrida y por último se orden al libertad inmediata de la ciudadana Minerva Herlinda Dimas González.

III
CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho BLANCA ISABEL TIGRERA CORTEZ, actuando con el carácter de Fiscal Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, siendo la oportunidad consagrada en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa y al efecto argumenta:

Luego de citar parte de la decisión recurrida, así como los motivos explanados por los defensores privados en su escrito de apelación, la Representante Fiscal trae a colación textual, los siguientes elementos de convicción:
1) Acta de Investigación Penal, suscrita por Sub-inspector Kelvin Mavarez adscrito a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
2) Acta de Investigación Penal, suscrita por el Sub¬inspector VARGAS JAIRO siendo las seis horas (06:00) de la tarde, de fecha cuatro 04 de marzo del año dos mil trece.
3) Acta de Investigación Penal, suscrita por el Sub¬inspector VARGAS JAIRO siendo las ocho horas y treinta minutos (08:30) de la noche, de fecha cuatro 04 de marzo del año dos mil trece.
4) Acta de Investigación Penal, suscrita por el Agente de Investigación I Gerblan Cortez, adscrito a la División Nacional Contra el Secuestro y La Extorsión, siendo las cuatro (04:00) horas de la tarde, de fecha cuatro 04 de marzo del año dos mil trece.
5) Acta de Investigación Penal, suscrita por el Sub¬inspector Kelvin Mavarez, adscrito a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 05 de Marzo de 2013.
6) Acta de Entrevista, de fecha 04.03.2013, suscrita por el ciudadano JESÚS NOLAYA, quien compareció por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.
7) Acta de Entrevista, de fecha 04.03.2013, suscrita por la ciudadana ALCIRA DIMAS, quien compareció por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.
8) Acta de Investigación Penal, de fecha 04.03.2013, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Maracaibo, suscrita por el Sub-lnspector Vargas Jairo.
9) Acta de Entrevista, de fecha 04.03.2013, suscrita por la ciudadana Minerva Dimas, quien compareció por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.
10) Acta Policial No. CR3.GAES.0068, de fecha 01.03.2013, suscrita por los funcionarios Sargento Ayudante Pérez Lorenzo y el Oficial Jefe (CBPEZ) José Sánchez, adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro del Regional No. 3, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, manifiesta la Vindicta Pública que, de todos los elementos de convicción trascritos se observa que efectivamente el ciudadano Jaime Luís Martínez Dimas, falleció el día 17.09.1992, según acta de defunción No. 38, emanada de la Jefatura Civil de la Parroquia Luís de Vicente del Municipio Mará, siendo el caso que actualmente dicha identidad esta siendo usurpada por el ciudadano Alex Gil o Alexander Chacón, quienes según los testimonios de las ciudadanas Arcila Dimas y Minerva Dimas, dicen la primera no conocerlo y la segunda no haberlo visto desde hace mas de dos años, cuando efectivamente según el testimonio del ciudadano Jesús Nolaya, concubino de Liliana Martínez y yerno del ciudadano Jaime Martínez y de Arcila Dimas, lo identifica como Alex Gil, al igual que las ciudadana Yenys Delgados y Darys Pérez, aunado al hecho de que la ciudadana Arcila es titular del número telefónico No. 0426.934.1604, número este que se comunica antes, durante y después del secuestro de Ricardo Jesús, con más de 200 llamadas entre sí a los números telefónicos 0414.642.5718 y 0424.669.5795, al mismo momento que se comunica muchas veces con el teléfono 0424.6257832, el cual estaba siendo usado por el ciudadano Angelo Negrette, para el momento de la ejecución del secuestro en investigación.

Discurre el Ministerio Público que, al estar en constantes comunicación el ciudadano Alex Gil o Alexander Chacón o Jaime Luís Martínez Dimas, con la Familia Martínez Dimas, quienes flagrantemente asumen como identidad real de Alex Gil, como Jaime Luís Martínez Dimas, ya que de las fotos incautadas en la casa de Minerva Dimas se observa que las misma fueron tomadas en el año 2012, donde aparece compartiendo unas cervezas con el mencionado ciudadana, desvirtúa su testimonio de no haberlos visto desde hace mas de dos años, aunado al hecho de que según Jesús Nolaya, efectivamente lo vio en casa de su suegra Alcira hace menos de tres meses, lo que hace concluir a la representante fiscal que efectivamente la familia Martínez Dimas, no solo ha asumido la identidad de Alex Gil como la de Jaime Luís Martínez Dimas, aprovechándose de tal situación para hacerse copartícipe en las comunicaciones telefónicas para lograr la ejecución del delito de Secuestro, sino que además continúan participando en las comunicaciones para mantener en cautiverio del ciudadano Ricardo de Jesús Pulgar.

Asimismo, la Vindicta Pública luego de transcribir los elementos de convicción contra la ciudadana Minerva Herlinda Dimas González, señala que la apelación se basa bajo falsos supuestos ya que la ciudadana Minerva Dimas efectivamente se encontraba en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, rindiendo entrevista donde se inicia su declaración indicando que tiene mas de tres años que no ve al ciudadano Alex Gil de quien conoce perfectamente que se hace llamar Jaime Luis Dimas Martínez como su fallecido sobrino, por lo que configura el primer delito atestando falsamente ante funcionario publico, por cuanto le fue incautada en su casa una serie de fotográficas del año 2012 del mes de abril en la cual comparte unas cervezas con Jaime Dimas o Alex Gil, desencadenándose de esta manera dentro de la investigación una serie de sucesos telefónicos que la relacionan conjuntamente con su hermana Arcila Dimas en el análisis telefónico que la comunican permanentemente con el este ciudadano con quien no tienen ningún vinculo familiar de hecho sino de derecho a través de una falsa identidad, facilitada por el grupo familiar cooperando de esta manera para el momento del secuestro y durante el cautiverio de Ricardo Jesús al desarrollo del intercrimini que significa el proceso de cobro del rescate, haciéndolos socios para delinquir en el propio delito de Secuestro Agravado.

PETITORIO: En el marco del argumento señalado, la profesional del derecho BLANCA ISABEL TIGRERA CORTEZ, actuando con el carácter de Fiscal Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicita se declare Sin Lugar el recurso de apelación de autos interpuesto por los abogados CESAR CALZADILLA IRIARTE y MANUEL SANZ ECHETO, en su condición de defensores privados de la ciudadana MINERVA HERLINDA DIMAS GONZÁLEZ.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión realizada a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación de autos, se centra en señalar que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir que la ciudadana MINERVA HERLINDA DIMAS GONZÁLEZ, haya sido autora o partícipe del hecho delictivo que se le atribuye, como lo son los delitos de FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 320 del Código Penal, SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 en concordancia con el artículo 10 ordinales 8° y 16° de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ciudadano RICARDO DE JESÚS PULGAR, ya que a juicio de la defensa solo consta en el presente asunto el hecho que su defendida manifestó haber mantenido una relación afectiva con el ciudadano Jaime Luís Martínez Dimas, también identificado con el nombre de Alex Gil, lo cual no constituye elemento suficiente para comprometer la responsabilidad penal de su representada; asimismo alegan los recurrentes que la Jueza a quo no fundamentó motivadamente la decisión mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendida, considerando erróneamente en el caso sub examine, la existencia del peligro de fuga y de obstaculización a la investigación, alegando quienes apelan que a su representada se le conculcaron las garantías constitucionales de debido proceso, presunción de inocencia, derecho a la defensa, tutela Judicial efectiva, y afirmación de libertad.

Al respecto este Tribunal de Alzada, constata de la decisión impugnada, que la investigación que cursa en contra de la imputada de autos, se inició con el Acta de Investigación Penal, suscrita por el Sub-inspector Kelvin Mavarez, adscrito a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como con las Actas de Investigación Penal, suscritas por el Sub¬-inspector VARGAS JAIRO, de fecha cuatro 04 de marzo del año dos mil trece, estableciendo la Jueza de instancia lo siguiente:
“…Ahora bien, tomando en consideración que el Ministerio Público, ha solicitado la Medida de Privación de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para los hoy imputados de actas, para lo cual las defensas técnicas de los imputados de autos solicitaron se les conceda una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de las contempladas en el articulo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que las finalidades del proceso pueden ser satisfechas con el otorgamiento de las mismas, considera este Tribunal que no se encuentran dados los parámetros para que se le pueda otorgar a los hoy imputados ALCIRA MELANIA DIMAS DE MARTÍNEZ, LILIANA MARTÍNEZ DIMAS, MINERVA HERLINDA DIMAS GONZÁLEZ, JAIME ADOLFO MARTÍNEZ LLÓRENTE, una Medida Cautelar menos gravosa a la de Privación de Libertad, considerando que la precalificación jurídica dada a los hechos se encuentra ajustada y que la misma igualmente por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación, aunado a esto, la posible pena a imponer excede los diez años, lo que resultaría desproporcionada el otorgamiento de la medida cautelar. Sin embargo, considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que los mismos intenten evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima (sic), o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, tomando en cuenta los Principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad, establecidos en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN de los imputados de actas, toda vez que fueron impuestos del motivo que originó su aprehensión, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 05-03-2013, quien declinare el conocimiento de la causa a este Tribunal de Control quien fuera el Tribunal que librara la orden de allanamiento y orden de aprehensión en su contra; asimismo, DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos 1.- ALCIRA MELANIA DIMAS DE MARTÍNEZ, 2.-LILIANA MARTÍNEZ DIMAS, 3.- MINERVA HERLINDA DIMAS GONZÁLEZ y 4.- JAIME ADOLFO MARTÍNEZ LLÓRENTE, supra identificados, por la presunta comisión de los delitos de FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 320 del código penal, SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 en concordancia con el artículo 10 ordinales 8 y 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita por cuanto los hechos ocurrieron el día 29.01.13, cometido en perjuicio de: RICARDO DE JESÚS JESÚS PULGAR, que constituyen en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar la solicitud de la Defensa, en cuanto a que se le conceda una medida menos gravosa, siendo a criterio de quien decide el curso de la propia investigación la que determine la verdad relacionada con la presente investigación, ya que la misma en este acto procesal se encuentra en fase incipiente de investigación, por lo que insta a la defensa a concurrir al Ministerio Publico a los fines de proponer diligencias de investigación que considere pertinentes. Se ordena proveer las copias solicitadas por las partes. YASÍSEDECIDE.-.”.

Expuesto lo anterior, esta Sala corrobora que los delitos que se le atribuyen a la imputada MINERVA HERLINDA DIMAS GONZÁLEZ, y por los cuales se le priva de su libertad son los delitos de FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, SECUESTRO, así como el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y del ciudadano RICARDO DE JESÚS PULGAR, los cuales disponen lo siguiente:
“ART. 320.- El que falsamente haya atestado ante un funcionario público o en un acto público, su identidad o estado o la identidad o estado de un tercero, de modo que pueda resultar algún perjuicio al público o a los particulares, será castigado con prisión de tres a nueve meses.
En igual pena incurre el que falsamente haya atestado ante un funcionario público o en un acto público, otros hechos cuya autenticidad compruebe el acto mientras no sea destruida su fuerza probatoria, mediante tacha o impugnación de falsedad, siempre que de ello pueda resultar un perjuicio al público o a los particulares.
Si se trata de un acto del estado civil o de la autoridad Judicial, la pena será de seis a dieciocho meses de prisión.
El que en títulos o efectos de comercio ateste falsamente su propia identidad o la de un tercero, será castigado con prisión de tres a seis meses.” (Código Penal).

“ART. 3.-Quien ilegítimamente prive de su libertad, retenga, oculte, arrebate o traslade a una o más personas, por cualquier medio, a un lugar distinto al que se hallaba, para obtener de ellas o de terceras personas dinero, bienes, títulos, documentos, beneficios, acciones u omisiones que produzcan efectos jurídicos o que alteren de cualquier manera sus derechos a cambio de su libertad, será sancionado o sancionada con prisión de veinte a treinta años.
Incurrirá en la misma pena cuando las circunstancias del hecho evidencien la existencia de los supuestos previstos en este artículo, aun cuando el perpetrador o perpetradora no haya solicitado a la víctima o terceras personas u obtenido de ellas dinero, bienes, títulos, documentos, beneficios, acciones u omisiones que produzcan efectos jurídicos o que alteren de cualquier manera sus derechos a cambio de la libertad del secuestrado o secuestrada.” (Ley Contra el Secuestro y la Extorsión)

ART. 10.- Las penas de los delitos previstos en los artículos anteriores serán aumentadas en una tercera parte, cuando:
Omisis…10. La víctima sea entregada a un tercero o a un grupo delictivo a cambio de un beneficio.
Omisis…16. Es cometido con armas…omisis”. (Ley Contra el Secuestro y la Extorsión).
ART. 37.- Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”. (Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo).

De lo ut supra expuesto, y de las denuncias realizadas por los defensores de la imputada de marras, este Tribunal de Alzada procede a realizar los siguientes pronunciamientos de derecho:

En primer término, esta Alzada verifica que la aprehensión de la ciudadana MINERVA HERLINDA DIMAS GONZÁLEZ, fue realizada conforme lo establece la excepción prevista en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto sobre ella pesaba orden judicial de aprehensión, en virtud de la investigación adelantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, relacionada con el secuestro del ciudadano RICARDO DE JESÚS PULGAR, actas estas que la Jueza a quo tuvo a su vista al momento de dictar la recurrida, dejándose constancia en el acta, las condiciones en las que se materializó la aprehensión de la ciudadana MINERVA HERLINDA DIMAS GONZÁLEZ.

Por otra parte, respecto a la ausencia de elementos de convicción denunciada por la defensa, para estimar que su patrocinada sea autora o partícipe de los delitos imputados por el Representante Fiscal; estima necesario indicar este Tribunal de Alzada, que dicha afirmación de los recurrentes resulta desacertada, ya que la Jueza a quo, al momento de motivar la decisión para decretar la medida de coerción personal recaída en contra de la imputada de autos, fundamentó la misma con: 1) declaración por ante la Guardia Nacional Bolivariana del Grupo Antiextorsión y Secuestro del ciudadano Ricardo Jorge Jesús Martínez, de fecha 29.01.2013. 2) Expediente signado con el N° K-13-0135-00743, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Estadal del Zulia, por uno de los delitos establecidos en la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, constante de 13 folios útiles, recibido en fecha 30 de Enero de 2013. 3) Oficio No. 2219, de fecha 04.03.13, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, remitiendo las siguientes actuaciones. 3.A) Acta de investigación penal, de fecha 24.02.13, suscrita por el agente JORGE CAÑATE, adscrito a la División Contra Secuestro y la Extorsión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la Delegación del Estado Zulia. 3.B) Acta de Investigación Penal suscrita por Sub-inspector KELVIN MAVAREZ adscrito a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 3.C) Acta de Investigación Penal, suscrita por el Sub¬inspector VARGAS JAIRO, de fecha cuatro (4) de marzo del año dos mil trece. 3.D.) Acta de Investigación Penal suscrita por el Sub-inspector VARGAS JAIRO, adscrito a la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha cuatro (4) de marzo del año dos mil trece. 3.E) Acta de Investigación Penal, suscrita por el Agente de Investigación 1 Gerblan Cortez, adscrito a la División Nacional Contra el Secuestro y la Extorsión, de fecha cuatro (04) de Marzo del año Dos Mil Trece. 3.F) Acta de Investigación Penal, suscrita por el Sub-inspector Kelvin Mavarez adscrito a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 05 de Marzo de 2013. 3.G.) Acta de Entrevista, de fecha 04.03.2013, suscrita por la ciudadana ALCIRA DIMAS, quien compareció por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 3.H) Acta de Investigación Penal, de fecha 04.03.2013, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub-Delegación Maracaibo, suscrita por el Sub-lnspector VARGAS JAIRO. 3.I) Acta de Entrevista, de fecha 04.03.2013, suscrita por la ciudadana MINERVA DIMAS, quien compareció por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 3.J) Acta Policial No. CR3.GAES.0068, de fecha 01.03.2013, suscrita por los funcionarios SARGENTO AYUDANTE PÉREZ LORENZO y el OFICIAL JEFE (CBPEZ) JOSÉ SÁNCHEZ, adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro del Regional No. 3, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; elementos estos que son extraídos del conjunto de actuaciones policiales que acompañó la Fiscal del Ministerio Público, al momento de solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo que ineludiblemente determina que se está en presencia de un hecho ilícito, máxime cuando existe evidencia de interés criminalístico, como lo son fotografías y entrevistas que se señalan en las actas antes descritas, y que a posteriori con el curso de la investigación, determinarán si acarrean responsabilidad penal o no, en contra de la imputada MINERVA HERLINDA DIMAS GONZÁLEZ.

En tal sentido, también deben destacar estas Juzgadoras, que ciertamente el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, la Dra. Magali Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363). (Subrayado de la Sala)

Ahora bien, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

Asimismo, la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

En atención a lo expuesto, a criterio de esta Sala de Alzada, los elementos de convicción considerados por la Juzgadora al momento de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana MINERVA HERLINDA DIMAS GONZÁLEZ, racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón, que del acto de investigación primigenia por parte de los funcionarios actuantes, existen los elementos de convicción antes señalados, los cuales, al ser considerados por la Juzgadora junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen plenamente viable la imposición de las medidas de coerción personal decretadas.

Por otra parte, en cuanto al alegato de insuficiente motivación esgrimido por los recurrentes, esta Sala conviene en señalar que la Jueza a quo para decretar la medida de coerción personal, no solo tomó en cuenta el peligro de obstaculización al proceso, sino que también consideró que se encontraban llenos los supuestos de ley previstos en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, en razón de existir: 1) Un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, SECUESTRO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; 2) Suficientes elementos de convicción considerados por la Jueza de Instancia, que involucran a la imputada MINERVA HERLINDA DIMAS GONZÁLEZ, en los delitos que se le atribuye, todo lo cual deriva del conjunto de las actas de investigación que acompañó la Vindicta Pública al momento de solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad; 3) La existencia de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización al proceso, pues observa esta Sala, que partiendo del hecho que en el presente caso los delitos atribuidos por la Representación Fiscal, se materializan en contra del Estado Venezolano y del ciudadano RICARDO DE JESÚS PULGAR, una vez precalificados como Falsa Atestación ante Funcionario Público, Secuestro y Asociación para Delinquir, la pena aplicable en caso de una eventual condena supera en su límite máximo los diez (10) años, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece entre otras cosas, que: “La pena que podría llegarse a imponer en el caso. …omisis... Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.”.

De lo anterior concluyen estas Jurisdicentes que, si bien las decisiones requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, más aún, cuando en las mismas se decreten medidas de coerción personal expresando cuáles fueron los elementos que llevaron a la Juzgadora a imponer las medidas de coerción personal, no menos cierto resulta que las decisiones ordenadas en una audiencia de presentación de detenidos respecto a la imposición de una Medida de Coerción Personal, como lo son la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no puede exigírseles, dado lo incipiente de la fase de investigación en la que se encuentra el proceso penal, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería en el acto de audiencia preliminar, las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues, los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos últimos casos, no son iguales para su apreciación, a los que posee un Juez en audiencia preliminar. Así se declara.

En otro orden de ideas, refiere la defensa que se le ha violentado a su defendida, los derechos constitucionales que le asisten, al imponerle una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Al respecto, esta Sala cita el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé:

“Artículo 44.1 Inviolabilidad de la libertad y excepciones. La Libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
…Omissis…”

Esta Sala advierte que, si bien es cierto, los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen al Estado, como garante y protector de los derechos humanos, primordialmente en los casos que atente contra la inviolabilidad de la libertad personal, también es cierto, que dicho principio no ha sido cercenado por el Órgano Jurisdiccional que emitió la decisión recurrida, pues, se evidencia que la imputada de marras fue detenida por orden judicial, todo lo cual se corrobora de los elementos de convicción analizados por la Jueza de instancia.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en señlalar, que si bien es cierto, de acuerdo al sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento del imputado o acusado, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su presunta participación en la comisión de un delito, y de otra, su voluntad de no someterse a la persecución penal, ello atendiendo a la posible pena a imponer. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 18-04-07, reitera criterio respecto a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, cuando establece que:

“...el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Resaltado nuestro).

Por otra parte, con respecto al señalamiento de la defensa en cuanto a la inexistencia de los delitos de Falsa Atestación ante Funcionario Público, Secuestro y Asociación para Delinquir, esta Sala de Alzada conviene en referir que la calificación atribuida respecto de los mencionados tipos penales, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por la imputada MINERVA HERLINDA DIMAS GONZÁLEZ, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De manera tal, que la precalificación, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues, como antes se expuso sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, así como el Juez en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07-06-2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En tal sentido, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es, la fase preparatoria, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por la Jueza de Instancia, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alegan los recurrentes en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Realizadas las observaciones anteriores, esta Sala de Alzada, considera que la calificación atribuida respecto de los mencionados tipos penales, por la Jueza de instancia, constituyen una calificación jurídica provisoria, que puede, en el devenir del proceso, y atendiendo a los resultados de la investigación realizada por quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, ser modificada al momento de ponerle fin a la fase preparatoria del proceso penal. Así se declara.

Expuestos con han sido los anteriores argumentos de hecho y de derecho, y el criterio jurisprudencial precitado, esta Sala Primera, estima que en la decisión recurrida, no se evidencia violación al artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, solo se constata la necesidad de aseguramiento de la imputada de marras, en razón de existir elementos de convicción que surgen de las actas presentadas por el representante Fiscal, lo cual conllevó a la Jueza de Primera Instancia, a decretar las medidas de coerción personal acordadas. Así se declara.

Por las consideraciones que han quedado establecidas en el presente fallo, quienes aquí deciden, no constatan de la decisión recurrida violaciones a los principios constitucionales relativos al debido proceso, a la presunción de inocencia, al estado de libertad y a la proporcionalidad, pues, la Jueza a quo fundamentó la decisión bajo los preceptos establecidos en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar a la imputada de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, tal como fue decretada en el presente asunto. Así se declara.

En tal sentido, esta Sala afirma que en el caso bajo examen no se evidenciaron violaciones a derechos y garantías de orden constitucional, que conlleven a revocar la decisión impugnada, circunstancia por la que determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesta por los profesionales del derecho CESAR CALZADILLA IRIARTE y MANUEL SANZ ECHETO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 138.167 y 190.470, en su condición de defensores privados de la ciudadana MINERVA HERLINDA DIMAS GONZÁLEZ, contra la decisión N° 471-13, de fecha 07.03.2013, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la mencionada imputada, por la presunta comisión de los delitos de FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, SECUESTRO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ciudadano RICARDO DE JESÚS PULGAR y el ESTADO VENEZOLANO; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Así se decide.
V
DECISIÓN
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho CESAR CALZADILLA IRIARTE y MANUEL SANZ ECHETO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 138.167 y 190.470, en su condición de defensores privados de la ciudadana MINERVA HERLINDA DIMAS GONZÁLEZ, portadora de la cédula de identidad N° 22.396.886.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 471-13, de fecha 07.03.2013, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la mencionada imputada, por la presunta comisión de los delitos de FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 320 del Código Penal, SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 en concordancia con el artículo 10 ordinales 8° y 16° de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ciudadano RICARDO DE JESÚS PULGAR. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico procesal Penal

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los siete (7) días del mes de Mayo de 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

LICET MERCEDES REYES BARRANCO
Presidenta de Sala

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Ponente
LA SECRETARIA (S)

CRISTINA ISABEL GALUE URDANETA.

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 113-13, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Primera, en el presente año.-

LA SECRETARIA (S)

CRISTINA ISABEL GALUE URDANETA.

VP02-R-2013-000354.-