TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, veintiocho (28) de Mayo de dos mil trece (2013)
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-013857
ASUNTO : VP02-R-2013-000421

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por los profesionales del derecho JUAN COELLO HERNÁNDEZ y YUNY GONZÁLEZ SOCORRO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 52.409 y 149.723, respectivamente, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano LEONAL SEGUNDO NAVA SOCORRO, portador de la cédula de identidad Nro. 16.921.779, contra la decisión Nro. 398-13, de fecha 22.04.2013, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del referido imputado, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 8 de la Ley sobre el delito de Contrabando, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 218 del Código Penal, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha veinte (20) de Mayo del presente año, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día veintiuno (21) de Mayo del año dos mil trece (2013). Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

Los profesionales del derecho JUAN COELLO HERNÁNDEZ y YUNY GONZÁLEZ SOCORRO, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano LEONAL SEGUNDO NAVA SOCORRO, presentaron escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

Señalan los recurrentes, que en fecha 22 de Abril del 2013, le fue decretada privación judicial preventiva de libertad a su defendido LEONAL SEGUNDO NAVA SOCORRO, por la presunta comisión de los delitos de Contrabando Agravado, Asociación para Delinquir y Resistencia a la Autoridad, no estableciendo la Fiscalía del Ministerio Público para ese momento en el acto de presentación, en que se fundamentaba la privación judicial preventiva de libertad solicitada siendo que debió establecer las razones por las que consideraba existía peligro de fuga, tomando en consideración que su defendido tiene arraigo dentro del territorio nacional, sin determinar en que forma podía haber peligro de obstaculización de la investigación, situación esta que debió ser analizada a los efectos de la decisión dictada al momento del acto de presentación por parte del Juez de Control, obviando este último, lo mas importante como lo es la motivación debida y el pronunciamiento lógico jurídico que debe establecerse ante las pretensiones de las partes en dicho acto.

En este mismo sentido, arguyen quienes apelan que el Juzgado de mérito obvió de igual forma la debida motivación referida a los hechos concretos del caso particular y las debidas respuestas ante los planteamientos que realizó la defensa como fue la errónea calificación jurídica, dada por el Ministerio publico y aceptada por el Tribunal con relación a los delitos imputados, limitándose solo a establecer que era una precalificación que podía cambiar durante la fase de investigación ya que no era definitiva, alegando la defensa en dicho acto que en el supuesto negado que existiese el presunto delito de Contrabando, este no se adecuaba a la normativa tipificada en el artículo 20 numeral 8 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, sino en la norma contemplada en el artículo 7 de la mencionada ley, puesto que el numeral 8 del artículo 20 se refiere a que se destinen mercancías en tránsito al comercio, uso o consumo en el territorio nacional y para entender esa figura necesariamente remite al concepto previsto en el artículo 12 de la mencionada ley que establece los regímenes aduaneros especiales que solamente se encuentren en depósito mercancía extranjera, siendo que a su juicio se comete el delito del artículo 20 numeral 8 cuando se retira esa mercancía extranjera sin cumplir los controles aduaneros respectivos, por lo que mal pudiera ser considerado el arroz de fabricación nacional un producto extranjero.

Manifiestan los recurrentes, que igual motivación realizó el Juez de Instancia con la admisión del delito de Asociación para Delinquir, previsto en el artículo 4 numeral 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, toda vez que del análisis realizado al contenido de dicha normativa, para que opere esta modalidad de delincuencia organizada existiendo una sola persona, necesariamente tiene que ser una persona jurídica o asociativa, por lo que mal pudiera existir este delito en la persona de un sujeto activo que no tiene personalidad jurídica o asociativa, toda vez que el mismo solo es chofer de un vehículo y mal pudiera ser el órgano jurídico o asociativo a que se refiere dicha ley, ya que el órgano como tal es la persona que ostenta la representación jurídica de una sociedad mercantil o asociativa de cualquier modalidad.

Alegan los apelantes, que igual cosa sucede con el delito de resistencia a la autoridad, pues del acta policial se establece que a nuestro defendido no se le incautó ningún objeto de interés criminalístico y menos aún arma alguna que pudiera establecer algún tipo de resistencia a la autoridad, tal como estableció el Fiscal en su imputación de lo cual no hubo pronunciamiento por parte del Juez Sexto de Control al momento de resolver en el acto de presentación, por lo que considera como falta de motivación la decisión recurrida.

En ese orden de ideas, argumentan los apelantes como segundo motivo de impugnación que, la sola consideración del peligro de fuga y de obstaculización de la investigación no puede ser considerada de manera aislada cuando no se establece la proporcionalidad entre los hechos objeto de la investigación y la calificación jurídica dada a los mismos, citando posteriormente un extracto de la decisión N° 150-11, emanada de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal con ponencia de la Magistrada Luz María González.

Aunado a lo anterior, critican los impugnantes, que toda solicitud de privación judicial preventiva de libertad que haga el Ministerio Público debe ser decretada o declarada con lugar, haciendo abstracción el Juez de Control, que la ley lo faculta para establecer el Control Judicial y que la existencia del Juez de Control debe garantizar objetividad y apego a las leyes y no convertirse, tal como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 1998, de fecha 22 de Noviembre del 2006, en lo que denomina como automatismo ciego en la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad , citando textualmente parte del referido fallo.

Por otra parte, la recurrente arguye, luego de explanar parte del contenido del acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana de Venezuela, que disiente de la precalificación fiscal, al imputar el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en virtud que a su juicio no concurren las condiciones objetivas de punibilidad, como son que el combustible se esté trasladando de manera ilícita, y la otra, que se esté realizando la extracción del combustible del territorio nacional, por lo que ajustado a derecho para la defensa sería precalificar el delito como MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, previsto y sancionado en el artículo 102 numeral 5 de la Ley Penal del Ambiente.

En este orden de ideas, refiere la defensa, que el criterio Jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional en dicha decisión es de avanzada y respeta los principios del sistema acusatorio que impera dentro de nuestro ordenamiento jurídico vigente, y deja expresa constancia de lo que no debe ser el automatismo ciego que existe con respecto a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo a su juicio procedente acordarle una medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a su defendido ya que no existe peligro de fuga, ni de obstaculización de la investigación, y que el parámetro que pudiera ser considerado de la pena a imponer sostenido por el Juez de Control en su decisión, puede ser objeto de consideración del contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, de fecha 22-11-2006, citando de seguidas parte del aludido pronunciamiento.

PETITORIO: Los profesionales del derecho JUAN COELLO HERNÁNDEZ y YUNY GONZÁLEZ SOCORRO, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano LEONAL SEGUNDO NAVA SOCORRO, solicitan sea declarado con lugar el recurso de apelación de autos presentado contra la decisión 398-13, de fecha 22.04.2013, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia se revoque el referido pronunciamiento, acordando una medida menos gravosa a la acordada por el Tribunal de Instancia.

Se deja constancia que no hubo contestación al recurso por parte de la Vindicta Pública.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto principal del presente recurso de apelación se centra en impugnar la decisión N° 398-13, de fecha 22.04.2013, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano LEONAL SEGUNDO NAVA SOCORRO, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 8 de la Ley sobre el delito de Contrabando, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 218 del Código Penal, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO.

En ese sentido, del análisis de las denuncias alegadas por los recurrentes, se observa que los mismos impugnan que la calificación atribuida a los hechos no se corresponde con el contenido de las actas policiales.

Al respecto, una vez analizados los alegatos de la defensa técnica, la Sala para decidir observa:

Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día 22.04.2013, el Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, celebró audiencia de presentación en virtud de la aprehensión en flagrancia del ciudadano LEONAL SEGUNDO NAVA SOCORRO, en la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO.

En ese sentido, debe referir esta Sala, que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los postulados de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, por cuanto los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al imputado; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal.

Ahora bien, esta Sala de Alzada considera oportuno constatar los pronunciamientos esgrimidos por el Tribunal de Instancia, expuestos en la recurrida de la siguiente manera:
“….Ahora bien, este Tribunal Sexto de Control a los fines de resolver las solicitudes planteadas hace las siguientes consideraciones: Encuentra este Juzgador que del resultado de las preliminares de investigación, se esta (sic)en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 20 NUMERAL 8 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD PREVISTO Y SANCIONADO EN EL NUMERAL 1 DEL ARTICULO (sic) 218 DEL CÓDIGO PENAL cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 22-04-2013 inserta en el folio (02) y su vuelto y (03). 2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 22-04-2013 inserta en el folio (04).3.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 21-04-2013 inserta en el folio (05) y su vuelto.4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 22-04-2013 inserta en el folio (06) y su vuelto y (07) 5.- CARACTERÍSTICAS DEL VEHÍCULO, inserta en el folio (08).6.- INFORME MEDICO (sic), de fecha 22-04-2013 inserta (sic) en el folio (09). Elementos de convicción para estimar a los imputados (sic) participes en la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 20 NUMERAL 8 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD PREVISTO Y SANCIONADO EN EL NUMERAL 1 DEL ARTICULO (sic) 218 DEL CÓDIGO PENAL cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. Asimismo del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano LEONAL SEGUNDO NAVA SOCORRO, es autor o partícipe en el referido hecho punible y por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, siendo que fue aprehendido por funcionarios adscritos Al (sic) Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, en fecha 22ABRIL2013, siendo las 11:30 PM, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en las cuales se evidencia que encontrándose los actuantes en sus labores de patrullaje por la Parroquia Cacique Mara del Municipio Maracaibo, lugar en el cual escucharon un reporte radial solicitando apoyo de las unidades patrulleras mas (sic) cercanas a la Circunvalación Nro 3, específicamente a la altura del Sector la Chamarreta, ya que los mismo iban en seguimiento de varios vehículos tipo camión que presuntamente transportaban ilícitamente productos de primera necesidad, negándose los conductores a detener su marcha haciendo caso omiso al llamado policial haciéndoles disparan (sic) a los referidos ciudadanos, por lo que de inmediato se efectuó el cerco policial y es el caso que al desplazarse por el Sector San Isidro y la vía que conduce hacia la concepción Municipio Jesús enrique Losada, (sic) lugar en el cual avistaron un vehículo CLASE CAMIÓN, TIPO ESTACA, MARCA FORD, MODELO 350, TRITON V8, DE COLOR NEGRO, PLACAS A16AB4H, del cual desembarco (sic) un ciudadano a quien se le procedió a realizar una inspección según lo dispuesto en el articulo (sic) 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no incautándole ningún elemento de interés criminalístico, de inmediato se procedió a realizarle la inspección al vehículo según lo estipulado en el articulo (sic) 193 del referido Código logrando evidencias (sic) que en la parte trasera del mismo sobre la plataforma la cantidad de 220 bultos de arroz cada uno constante de 24 Unidades de 1 Kg cada una, Arroz Doña Alicia PREMIUN, no presentando ninguna documentación que valorara la procedencia de la mercancía, y de acuerdos (sic) a los elementos de convicción recabados, se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública como lo es de CONTRABANDO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 20 NUMERAL 8 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD PREVISTO Y SANCIONADO EN EL NUMERAL 1 DEL ARTICULO (sic) 218 DEL CÓDIGO PENAL cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, ahora Bien en relación a lo planteado por los Abogados defensores relativa (sic) a la proposición inexistente jurídicamente de los Delitos que hoy precalifica el Ministerio Publico, tenemos que recordar que efectivamente es una PRECALIFICACIÓN que es soportada por las actas policiales, que es lo que en este momento valora quien aquí decide, y la Investigación Fiscal es la que determinara cual es la responsabilidad en el hecho que se le imputa al ciudadano LEONAL SEGUNDO NAVA SOCORRO y en consecuencia de esto se hara (sic) una adecuación ideal de los delitos que se le imputan de ser el caso, asi mismo (sic) por cuanto este tribunal lo considera pertinente acuerda oficiar a la Medicatura Forense para la práctica de los exámenes Médicos Legales dada su condición. En este sentido del análisis exhaustivo de las actas que conforman la presente causa, se le acredita: La concurrencia del hecho punible, el cual se califica por el Ministerio Publico (sic), como el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 20 NUMERAL 8 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD PREVISTO Y SANCIONADO EN EL NUMERAL 1 DEL ARTICULO (sic) 218 DEL CÓDIGO PENAL cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, se acuerda la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236 NUMERALES 1,2,3, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ello aunado a que estamos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlo no está evidentemente prescrita, así como existe una presunción razonable de PELIGRO DE FUGA Y OBSTACULIZACIÓN DE LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, asi mismo (sic) la imposición de MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL VEHICULO (sic) CLASE CAMIÓN, TIPO ESTACA, MARCA FORD, MODELO 350, TRITON V8, DE COLOR NEGRO, PLACAS A16AB4H, TODO ELLO DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 271 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN CONCORDANCIA CON LO PREVISTO EN EL ARTÍCULOS (sic) 55 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO. Se califica LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA según lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y se ordena continuar por las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se proveen las copias solicitadas…”. (Negritas y resaltado original).

De la anterior transcripción se evidencia, que la imputación formal efectuada al ciudadano LEONAL SEGUNDO NAVA SOCORRO, se basó en los hechos plasmados en las actas policiales y de investigación realizadas hasta la fecha, lo cual fuera admitido por el Juez de Control como se verifica de la decisión emitida en ocasión a la audiencia de presentación de imputado celebrada, siendo precalificados los hechos acaecidos en fecha 22.04.2013, por el Ministerio Público como Contrabando Agravado, Asociación para Delinquir, y Resistencia a la Autoridad, en perjuicio de La Colectividad y el Estado Venezolano.

En este sentido, habiendo analizado la recurrida, debe señalar esta Sala en relación a la denuncia de los apelantes referida a que los hechos no se subsumen en los delitos de Contrabando Agravado, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 8 de la Ley sobre el delito de Contrabando, Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 218 del Código Penal; que los mismos atienden a la precalificación que hiciera el Ministerio Público de los hechos objeto del proceso, en los cuales se presume la autoría o participación del ciudadano LEONAL SEGUNDO NAVA SOCORRO, imputación ésta que fue admitida por el Tribunal de Control, y en ese sentido, se observa que la instancia estableció conforme al acta policial efectuada en fecha 22.04.2013, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Coordinación de vigilancia y patrullaje vehicular, que el mencionado imputado fue aprehendido en flagrancia en esa misma fecha, específicamente en el lugar del hecho, donde transportaba sin ningún tipo de permisología y sin facturas de compra la cantidad de doscientos veinte (220) bultos de arroz, constante cada uno de 24 Unidades de un kilogramo (1 Kg), de la marca de arroz “Doña Alicia Premiun”, lo que permitió la aprehensión del mismo. (Folios 2 y 3 de la compulsa).

Dicho lo anterior, debe recordarse que, la precalificación puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los tipos penales previamente calificados o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues, como antes se expuso, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, así como el Juez en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, podrá controlar dicha precalificación. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07-06-2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En ese orden de ideas, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es, la fase preparatoria – específicamente el acto de presentación de detenido-, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una calificación jurídica provisional, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponda acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido, de conformidad con lo establecido en los artículos 127 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

Así las cosas, se evidencia que el Juez de Instancia señaló que se derivan elementos de convicción, que vinculan al imputado de auto, en la presunta comisión de los delitos que le fueran atribuidos por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenidos, lo cual además constató este Tribunal de Alzada. No obstante, se advierte que, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión de los hechos punibles que se le atribuye, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público, a los fines de esclarecer los hechos y ejercer la pretensión punitiva o no a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

En consecuencia constata esta Sala, que la recurrida estimó del estudio de las actas de investigación presentadas por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, a los fines de fundar la solicitud de privación judicial preventiva de libertad del ciudadano LEONAL SEGUNDO NAVA SOCORRO, que de las mismas surgen elementos de convicción que hacen presumir su participación en los delitos imputados, y que el mismo fue aprehendido en el sitio de los hechos con objetos de interés criminalístico. Por tanto, se evidencia de las actas que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa inicial en curso.

De igual forma, es oportuno establecer que si bien la defensa refiere que no se configuró el delito de Contrabando Agravado, atendiendo a la tesis que su defendido solo era el chofer que transportaba la mercancía incautada, y que la misma no era de su propiedad, así como lo referido a la imputación del delito de Asociación para Delinquir, en virtud que el imputado era solo el chofer del vehículo, y no es el representante de una persona jurídica o asociativa, aduciendo de igual forma respecto al delito de Resistencia a la autoridad, que no se configura el mismo, ya que a su defendido, no se le incautó ningún objeto de interés criminalístico, ni arma alguna que pudiera establecer dichos delitos; tales circunstancias deberán ser determinadas en la conclusión de la investigación, pudiendo la defensa como antes fuera señalado, solicitar las diligencias necesarias que coadyuven al esclarecimiento de los hechos. Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configuran los motivos de apelación denunciados por los recurrentes. Y ASÍ SE DECIDE.

No obstante todo lo anterior, considera esta Alzada que del análisis a las actuaciones realizadas por efectivos adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Coordinación de vigilancia y patrullaje vehicular, se evidencia que el procedimiento realizado por los mismos al momento de realizar la aprehensión del hoy imputado, excede de los límites permitidos para el uso de la fuerza, siendo que del acta policial de fecha 22.04.2013, los mismos realizaron disparos a mansalva en plena vía pública con el fin de lograr detener el vehículo en el que se encontraba el ciudadano LEONAL SEGUNDO NAVA SOCORRO, poniendo en riesgo con dicho proceder la integridad física no solo del imputado de autos, quien en efecto en efecto resultó herido en este procedimiento, sino también de los transeúntes y del colectivo, razón por la cual se remiten copias certificadas de la presente decisión a las Fiscalías Cuadragésima Quinta (45) del Ministerio Público con competencia en Derechos Fundamentales y Septuagésima octava (78) con competencia plena a nivel nacional, a los efectos que investigue la situación de hecho aquí explanada.

Así las cosas, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho JUAN COELLO HERNÁNDEZ y YUNY GONZÁLEZ SOCORRO, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano LEONAL SEGUNDO NAVA SOCORRO, contra la decisión Nro. 398-13, de fecha 22.04.2013, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del referido imputado, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 8 de la Ley sobre el delito de Contrabando, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 218 del Código Penal, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida y se niega la solicitud de una medida menos gravosa interpuesta por la defensa. ASÍ SE DECIDE.

OBSERVACION A LA INSTANCIA

Estudiadas como han sido las actuaciones remitidas en apelación, evidencia esta Sala de Alzada que, la decisión recurrida fue dictada en fecha 22.04.2013, siendo interpuesto el recurso de apelación en fecha 29.04.2013, verificándose de actas que el representante del Ministerio Público se dio por notificado de dicho recurso en fecha 07.05.2013 (folio 59), siendo que el mismo no interpuso escrito de contestación, llamando poderosamente la atención a este Órgano Colegiado que, la remisión de la incidencia se ordenó en fecha 15.05.2013, esto es al tercer día hábil siguiente de de vencido el lapso de contestación, por lo cual tal retardo en la tramitación del recurso de apelación, constituye una infracción al segundo aparte del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual ordena que transcurrido el lapso de tres días posterior al emplazamiento, el Juez o Jueza, sin más trámite, dentro del plazo de veinticuatro horas, remitirá las actuaciones a la Corte de Apelaciones para que ésta decida. En tal sentido, ante la infracción evidenciada, esta Sala de Alzada insta al Tribunal a quo, para que situaciones como ésta no se reproduzcan en el futuro, por cuanto las mismas son lesivas del principio de celeridad, y vulneran el orden procesal necesario en la tramitación de los asuntos penales.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho JUAN COELLO HERNÁNDEZ y YUNY GONZÁLEZ SOCORRO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 52.409 y 149.723, respectivamente, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano LEONAL SEGUNDO NAVA SOCORRO, portador de la cédula de identidad Nro. 16.921.779.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 398-13, de fecha 22.04.2013, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del referido imputado, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 8 de la Ley sobre el delito de Contrabando, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 218 del Código Penal, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO.

TERCERO: SE NIEGA la solicitud de una medida menos gravosa realizada por la defensa a favor del imputado LEONAL SEGUNDO NAVA SOCORRO. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: Se remite copia certificada del presente fallo a las Fiscalías Cuadragésima Quinta (45) del Ministerio Público con competencia en Derechos Fundamentales y Septuagésima octava (78) con competencia plena a nivel nacional, a los efectos que investigue la situación de hecho aquí explanada.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de Mayo del año dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

LICET MERCEDES REYES BARRANCO
Presidenta de la Sala

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Ponente

LA SECRETARIA (S)

CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 140-13, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera, en el presente año.

LA SECRETARIA (S)

CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA

VP02-R-2013-000421
LMGC/mads.-