TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 8 de Mayo de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2013-000447
ASUNTO : VP02-X-2013-000016
DECISIÓN Nº 092-13
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: Dr. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL
Vista la recusación interpuesta en fecha 22 Abril de 2013, por el Abogado JESUS ANTONIO RIPOLL, titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.736.872, inscrito en el Inpreabogado Nº 64.780, obrando con la condición de Defensor del Imputado EVART FRANCISCO DE NOBREGA QUINTERO, en contra de la Dra. ROSARIO CHACON DE GUERRERO, en su carácter de Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el Asunto Penal signado bajo el Nº VP02-S-2013-000447, seguido al referido imputado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO A ÑIÑA, previsto en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el segundo aparte del mismo artículo, con la agravante genérica del artículo 217 ejusdem, y sancionado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de conformidad con lo establecido en el artículo 89.6.8 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando en su escrito de recusación entre otras consideraciones, que la conducta de la Jueza recusada se traduce en el ejercicio de defensa de parte y falta de imparcialidad en la administración de justicia, que ocasiona una lesión al Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva.
Recibida la causa en 26 de Abril de 2013, por esta Sala constituida por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL, y por las Juezas Profesionales DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, siendo designado como ponente, según el Sistema de Distribución Iuris 2000, al Juez Profesional DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En atención a lo previsto en el artículo 99 del vigente Código Orgánico Procesal Penal y en razón a que la parte recusante no consignó medios probatorios y la funcionaria recusada, solo promovió pruebas documentales, esta Sala en fecha 07 de Mayo de 2013, admitió la presente incidencia, siendo que no se ameritaba la realización de la audiencia oral.
Ahora bien, al ser este Órgano Superior dirimente que afirma su competencia, procede a resolver el fondo del asunto, atendiendo a los señalamientos del Abogado antes mencionado, que propone la recusación y al informe de la funcionaria recusada, y al encontrarse quienes aquí deciden en la oportunidad de Ley, prevista en el artículo 99 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, pasa a pronunciarse acerca de la pretensión incoada, en atención a las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I.- DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE RECUSANTE:
El Abogado JESUS ANTONO RIPOLL, actuando con el carácter de Defensor Privado del Ciudadano EVART FRANCISCO DE NOBREGA QUINTERO, plantea su escrito de recusación en los siguientes términos:
“….DE LOS HECHOS
En el presente asunto, la fiscalía 33 del Ministerio Publico, puso a la orden de ese juzgado en acto de presentación de imputados, al ciudadano EVART DE NOBREGA. por la presunta comisión del delito de abuso sexual a niña, en fecha 03 de febrero de 2013, observando esta defensa técnica, que en dicha oportunidad el Ministerio Publico, no acompañó entre los elementos de convicción acta de denuncia o de entrevista de la niña (presunta victima), manifestando la representación fiscal, que solicitaba al tribunal acordara la practica de un prueba anticipada a los fines de que rinda declaración la niña; situación ésta que solo es posible una vez hecha la imputación llenando todos los requisitos legales y las formalidades de ley, para que la juzgadora pueda fundamentar y motivar su decisión; entendiendo que uno de los requisitos esenciales es la existencia en autos de la declaración de la victima, quien puede explicar a través de la narración de los hechos, los elementos de convicción y de adecuación de la conducta desplegada por el imputado para precalificar el ilícito penal. A pesar de dicha irregularidad, la juzgadora decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, valorando el solo dicho de supuestos testigos referenciales, no existiendo en auto denuncia, declaración o entrevista de la propia victima; y no conforme con tal situación acordó de forma complaciente a la fiscala en todo lo solicitado, acordando fijar la oportunidad para la practica de la prueba anticipada, por auto separado, sin considerar que dicha solicitud para que sea declarada con lugar debe llenar los extremos legales exigidos por el legislador penal, en el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, comprometiendo la imparcialidad de la justicia-Oportunamente, en fecha 01 de abril de 2013, esta representación judicial procedió a interponer recurso de apelación de autos, en ocasión de la negativa a la oposición interpuesta sobre la convocatoria de la práctica de la prueba anticipada; toda vez que para dicha fecha ya el Ministerio Publico había presentado su acto conclusivo; habiendo fijado el tribunal la oportunidad de celebrar la audiencia preliminar y para el mismo día la practica de la prueba anticipada, no habiendo practicado la respectiva notificación de la defensa sobre la decisión de fecha 18 de marzo de 2013, donde acordó la practica de la Prueba Anticipada, siendo efectiva la notificación de la defensa 26 de marzo del 2013, lo cual nos motivó a ejercer el Recurso de Apelación en fecha 01 de abril del 2013; posteriormente en fecha 05 de abril de 2013 se difirió la audiencia preliminar y la practica de la prueba anticipada, a pesar de existir el recurso de apelación, la Juzgadora de forma parcializada fija nueva oportunidad para la ^practica de la prueba anticipada a ser celebrada 23 de abril de 2013, a pesar que para dicho acto se requiere del pronunciamiento de la corte de apelaciones, y al hacerlo de esa manera tiene pleno conocimiento que hay motivo suficiente para que la defensa no compadezca a dicho acto pretendiendo justificar su parcialidad de destituir a la defensa privada para nombrar defensor publico y llevar a cabo su pretensión de complacer al ministerio público efectuando dicha prueba anticipada
Ahora bien, es el caso que el acto de audiencia preliminar se difirió por incomparecencia del Ministerio Publico, a sabiendas, y a pesar que el tribunal conoce sobre la existencia del RECURSO DE APELACIÓN, donde el tribunal colegiado, le dio entrada a dicho recurso, para dirimir el conflicto jurídico que se ha presentado en primera instancia; lo cual es ese el órgano jurisdiccional competente para pronunciarse sobre esa situación jurídica, de la practica o no de la prueba anticipada, de considerar que se respeta o violenta el debido proceso sobre los extremos legales del articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.
FUNDAMENTOS DE LA DEFENSA PARA RECUSAR
Es criterio de esta defensa, que al decidir admitir la solicitud de la fiscal del Ministerio Publico, realizar la Prueba Anticipada, sin llenar los requisitos exigidos en el artículo 289 del COPP., evidentemente se lesiona el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva, por cuanto se aprecia una falta de imparcialidad en la administración de justicia, cuando la juzgadora ejerce defensa de parte, al pretender fundamentar su decisión de fijar nuevamente la practica de la prueba anticipada, a pesar que no era competente para pronunciarse sobre dicho acto, toda vez, que es competencia del tribunal superior para pronunciarse sobre los argumentos expuestos en el recurso de Apelación de autos, si considera procedente o no dicho acto procesal, razón por la cual se observa una total parcialidad por parte de la Juzgadora, causando asi un gravamen irreparable a mi defendido con dicha decisión, todo de conformidad con lo previsto en el articulo 89 numerales 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.
Desde el punto de vista objetivo, los actos de investigación permiten cumplir con el contenido de los artículos 262 y 263 del COPP, cual es la preparación del juicio oral y público mediante la recolección y práctica de diligencias que permitan fundar la acusación del imputado pero también su defensa.
La Prueba Anticipada es una prueba de carácter excepcional y en el sistema acusatorio la práctica de las pruebas requiere de la inmediación del Juez y la garantía de la contradicción, sin embargo, como lo señala la Profesora Magaly Vásquez hay dos excepciones al principio de la incorporación de la Prueba:
Las pruebas anticipadas son aquellas practicadas en una etapa previa al juicio oral, ante la imposibilidad de realizarlas en esa oportunidad procesal. Tal imposibilidad de estar acreditada por los elementos objetivos que justifiquen el adelanto en su realización. Por tanto, son dos los presupuestos o condiciones necesarias para que pueda acordarse la práctica anticipada de la prueba. En primer lugar, la imposibilidad de practicar la prueba en el acto del juicio oral y, en segundo lugar, la previsibilidad de dicha imposibilidad.
Tales actos como lo afirma GIMENO SENDRA, aun cuando se practiquen dentro de la instrucción, se diferencian claramente de los actos instructorios o de investigación porque se manifiestan aptos para desvirtuar la presunción de inocencia o, lo que es lo mismo, porque permiten al Tribunal decisor extender a ellos su conocimiento para fundamentar una sentencias de condena. Este autor señala además que esas pruebas anticipadas deben cumplir con tres requisitos o garantías.
Material: La irrepetibilidad del hecho, pues se trata de actos que, por la fugacidad del objeto sobre el cual recaen, no han de poder ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral.
Subjetivos: la independencia del juez que la practica y la posibilidad de contradicción por las partes. En este punto debe precisarse que la prueba será igualmente válida si cualquiera de las partes, no obstante haber sido oportuna y legalmente citada, no comparece a su práctica, pues lo que la ley exige es que se garantice la contradicción.
Formal: La prueba anticipada debe ser introducida en el juicio oral a través de su lectura.
Estos requisitos son exigidos por la vigente normativa procesal penal venezolana pues en atención a lo previsto en el Art. 289 del COPP, sólo es posible acudir al trámite de la prueba anticipada cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos o irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio (garantía material). En estos casos el Juez de control, si lo considera admisible, practicará el acto (garantía subjetiva) de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del Art 322 del COPP y sus resultas se incorporarán al juicio por su lectura (garantía formal)....)
En cuanto a la práctica de dicha prueba, la ley adjetiva penal regula en su artículo 264 lo referente al control judicial, el cual se despliega durante la fase preparatoria del procedimiento ordinario rectorado por los Jueces de Control, cuyo texto se cita:
"Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones'.
Además de las garantías por las que debe velar, corresponde al Juez de Control practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones, cuando se cumpla con los requisitos establecidos en la norma.
En esta misma directriz, el texto del artículo 289 de la ley adjetiva penal, regula la declaración testimonial como Prueba anticipada.
Es necesario acotar que la misma es aquella que debiendo tener lugar normalmente en el juicio oral, se realiza en la fase preparatoria, por razones de urgencia y necesidad de aseguramiento de sus resultados lo cual debe ser apreciada como si se hubiese practicado en el juicio, por lo que constituye una excepción al principio de inmediación de la prueba en el proceso penal acusatorio.
En torno a este punto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha asentado el siguiente criterio: "...la obligación que tienen los jueces de fundamentar los motivos en virtud de los cuales acuerda admitir en juicio la prueba anticipada (Vid. Sentencia No. 406 de fecha 02.11.2004); evidentemente tal fundamentación no puede tener lugar, si el Juez que conoce de la solicitud y debe fundamentar su practica; no conoce, o no le constan, los elementos que permitan acreditar los motivos que alega el peticionante, para solicitar la prueba anticipada, y de los cuales en definitiva se evidencie la necesidad e irreproducibilidad de los hechos durante el juicio oral" . Igualmente estableció el máximo tribunal de Justicia, en Sala de Casación Penal; "... En la prueba anticipada las partes ya controlaron la prueba en el momento en que se practicó, conociendo el contenido o resultado de la misma quedando sólo pendiente la incorporación a través de su lectura, pero condicionado tal inclusión a la aceptación expresa de las partes y el tribunal..."
En estos casos no es necesaria la justificación; pero el adelanto de la declaración de personas, así como cuando la prueba versa sobre hechos sobre los cuales no se puede afirmar su desaparición natural inmediata, habrá que justificar los alegatos en que se funde la anticipación solicitada. Estas justificaciones -que no ameritan plena prueba, sino sólo posibilidades -pueden realizarse tanto con justificativos de testigos, como los contemplados en el art 814 CPC, como con cualquier otro medio que permita al Juez ponderar la posibilidad de la inminente desaparición del medio o la dificultad de evacuarlo en el futuro.
PETITORIO De todo lo antes expresado en el presente escrito, amparados en el artículo 51 de la Constitución Nacional y de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 89 NUMERALES 6 Y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se declare la admisión del presente escrito de Recusación.
Igualmente a los efectos de corroborar lo aquí denunciado solicito toda la causa llevada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control de Una vida Libre de Violencia para las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para que se le permita a los magistrados que integran la Sala de la Corte de Apelación que le corresponde conocer el presente Escrito de Recusación…”

III. DEL INFORME REALIZADO POR LA JUEZA PROFESIONAL:
La Profesional del Derecho ROSARIO CHACON DE GUERRERO, en su carácter de Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, presentó informe de recusación, conforme a lo establecido en el segundo aparte al artículo 96 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, alegando lo siguiente:
“III
DE LOS ALEGATOS DE LA RECURRIDA:
RECHAZO, NIEGO Y CONTRADIGO, en todas y cada una de sus partes, los alegatos plasmados por el recurrente en su escrito, por no encontrase ajustados a la realidad de los hechos y menos aun en derecho; al señalar como punto focal de su recusación, que esta Juzgadora al admitir la solicitud del Ministerio Público de realizar la prueba anticipada, que según su opinión particular, no reúne los requisitos exigidos en el articulo 289 del Código Adjetivo Penal, incurrió en falta de imparcialidad en la administración de justicia, refiriendo también que esta Juzgadora no gozaba de competencia para fijar tal acto nuevamente, ya que correspondía al Tribunal de Alzada tal pronunciamiento por la apelación que él interpusiera, señalando que por ello se observa total parcialidad, que causa, a su criterio, un gravamen irreparable a su cliente. Hace alusión además el accionante, a aspectos que tienen que ver con el contenido de la prueba anticipada como medio al que pueden recurrir las partes intervinientes en el proceso.
Es el caso, que esta Administradora de Justicia, en el asunto bajo examen y en relación a la decisión dictada en fecha 18 de marzo de 2013, obro conforme a lo estipulado en el contenido de los artículos 157 y 161 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, los cuales textualmente rezan: ARTICULO 157: “Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciaron. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente." ARTICULO 161: "Plazos para decidir. El Juez o Jueza dictará las decisiones de mero trámite en el acto. En las actuaciones escritas las decisiones se dictarán dentro de los tres días siguientes” (Negrillas y subrayado propio). Lo cual indica que quien aquí suscribe, emitió su pronunciamiento en el marco del lapso fijado por la Norma Adjetiva Penal para pretensiones que se formulen en forma escrita, en el caso que nos ocupa, el abogado recusante refiere que la admisión por parte de esta jueza de instancia de la realización de la prueba anticipada solicitada por la fiscalía trigésima tercera del Ministerio Público, vislumbra una total imparcialidad, que a su juicio vulnera los derechos de su patrocinado. Es importante señalar, para ilustración de los Jueces de Alzada que resolverán tal pretensión, que la decisión dictada por este Tribunal de Control sobre la admisión de tal prueba, se efectuó en la resolución Nº 202-2013 de fecha 03 de febrero de 2013, descrita específicamente en el punto QUINTO de la DISPOSITIVA donde se dejo plasmado: V...SE DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL EN RELACIÓN A LA PRUEBA ANTICIPADA, lijando para su realización el día JUEVES VEINTIUNO (21) DE FEBRERO DEL 2013. A LAS POS (2:00PM)DE LA TARDE, con la participación como experto de la psicóloga IOLE BASTIANELLI del Equipo Interdisciplinario adscrito a este Circuito Especializado, de conformidad a lo previsto en d articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal..." Y que tiene que ver con el Acto de presentación del imputado por flagrancia, en el cual, el presunto agresor fue debidamente asistido por la abogada YULA MORENO, y cuya decisión fue confirmada en todas sus partes por ese Tribunal Superior, no se impugnó por la defensa técnica en esa oportunidad la realización de la prueba anticipada, que consistió en tomar la declaración de la niña victima de 06 años de edad: (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). Ahora bien; y en relación al dictamen de fecha: 18 de marzo de 2013, donde esta sentenciadora declaró sin lugar el pedimento del abogado accionante, de oponerse a la realización de la prueba anticipada, se puede determinar, que entre los aspectos allí esgrimidos, se acordó ratificar la realización del acto, y se fijó su celebración para el día viernes 22 de marzo de 2013, a las dos (02.00pm) horas de la tarde, atendiendo a los principios rectores del sistema de protección integral de niños, niñas y adolescentes consagrados en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en sus artículos 7 y 8, el abogado accionante interpuso recurso de apelación contra esta decisión, pero no por ello tenia que suspenderse el transcurso normal de los lapsos de ley, que en esta materia espacialísima son de orden público, y tienen por objeto garantizar los derechos humanos de las mujeres victimas de violencia de cualquiera de las formas que prevé la Ley Especial de Violencia de Género, tomando en cuenta además, que el Ministerio Público, dispone solo de cuarenta y cinco (45) días continuos para la presentación de las conclusiones de la investigación que instruyen, visto que le fue otorgada prorroga de 15 días. El hecho que esta Administradora de Justicia, en el acto de diferimiento de la prueba anticipada de fecha 15 de marzo de 2013. haya decidido suspender su realización hasta emitir pronunciamiento sobre la petición que ese mismo día efectuara el accionante, deja sentado el carácter garantista, ético e imparcial que le asiste, cuya actuación ha estado sujeta siempre a la tutela judicial efectiva consagrada en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida libre de Violencia, y al Código Adjetivo Penal, en todo caso, al no estar de acuerdo alguna de las partes de la decisión dictada por un Juez o Jueza de la República, disponen de las vías ordinarias para recurrir ante la alzada y manifestar sus argumentos de hecho y de derecho, como efectivamente lo hizo el abogado recusante, y de cuya decisión se esta en espera, y no utilizar como mecanismo de impugnación una recusación que a todas luces es infundada y temeraria, en ningún momento se han realizado acciones contrarias a la ética y al decoro que debe imperar en quienes administran la justicia en nombre del Estado, por lo que resurtan investidos de mala intención los argumentos explanados por el abogado JESÚS ANTONIO RIPOLL al pretender por la vía de la recusación, ampliar los argumentos que esgrimió en el recurso de apelación que sobre este mismo aspecto interpuso, de tal forma que mal podría invocar el solicitante, encontrar a esta Jueza de Instancia incursa en las causales 6 y 8 del articulo 89 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por todos los razonamientos expuestos NIEGO, RECHAZO Y CONTRADIGO en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, el contenido de la Recusación interpuesta por el abogado: JESÚS ANTONIO RIPOLL, en su condición de abogado defensor del ciudadano: EVART FRANCISCO DE NOBREGA QUINTERO, a quien se le instruye causa, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 259 en concordancia con el segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica del articulo 217 EJUSDEM, cometido en perjuicio de (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) DE 06 AÑOS DE EDAD, por no tener asidero ni consolidación legal y por no encontrarse demostrados los extremos dispuestos en el artículo 89 cardinales 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.
Como elementos de prueba, ofrezco: 1) Compulsa del expediente, cuya nomenclatura es VP02-S-2013-000447. 2.) Compulsa del Cuaderno de Recurso de Apelación de Auto, signado con el número VP02-R-2013-000111 3.) Cuaderno de Recurso de Apelación de Auto, identificado con el Nº VP02-R-2013-000311, que se encuentra en proceso en la Corte de Apelaciones Sección Adolescentes con Competencia en esta Materia Especializada.
Finalmente para garantizar el debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 264 del mismo texto procesal, se acuerda compulsar la presente causa a la Corte de Apelaciones de la Sección de Adolescentes con Competencia en Materia de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, a tos fines de que se pronuncie sobre la Recusación Planteada.
Por todas las consideraciones expuestas solicito muy respetuosamente a las Juezas y Juez Profesional que conforman la Corte de Apelaciones de la Sección de Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, DECLARE SIN LUGAR LA RECUSACIÓN PROPUESTA, por ser maliciosa, infundada y temeraria, y por ultimo solicito sea sometido a criterio de esta honorable Corte, las acciones disciplinarias a que hubiere lugar…” (Negrilla y Subrayado de la Cita).
IV. MOTIVACIÓN DE ESTA SALA PARA RESOLVER:
Analizada como ha sido la incidencia mediante la cual el Abogado JESUS ANTONIO RIPOLL, obrando con el carácter de Defensor Privado del Ciudadano EVART FRANCISCO NOBREGA QUINTERO, interpuso recusación en contra de la Dra. ROSARIO CHACON DE GUERRERO, en su carácter de Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, e igualmente analizado el Informe de Recusación presentado por la Jueza recusada, este Órgano Superior pasa a decidir en atención a las siguientes consideraciones:
Antes de resolver el presente incidente, resulta necesario para quienes suscriben, conceptualizar el significado de recusación y la intención del Legislador y la Legisladora respecto a dicha figura. En tal sentido, el Doctor Arístides Rengel Romberg, la define de la siguiente manera: “… el acto de la parte por el cual exige la exclusión del juez del conocimiento de la causa por encontrarse en una especial posición o vinculación con las partes o con el objeto de ella y no haber dado cumplimiento a su deber de inhibición”.
En este orden de ideas, en su labor de decir el derecho, a la función judicial le corresponde, a través de sus ejecutores Jueces y Juezas, Magistrados y Magistradas, resolver los conflictos jurídicos que se presenten entre particulares sin importar su naturaleza, finiquitar las diferencias que puedan suscitarse entre los particulares y el Estado, sancionar y castigar las transgresiones a la ley penal y en fin, defender el principio de legalidad mediante el cual se controla y delimita la actuación del poder constituido. Para efectos de atender en debida forma tales compromisos y así lograr el valor superior de una recta administración de justicia, esta última debe descansar siempre sobre dos principios básicos que, a su vez, se tornan esenciales, la independencia y la imparcialidad de los jueces quienes, por expreso mandato constitucional y legal, son autónomos en sus decisiones y solamente se encuentran sometidos al imperio de la Ley.
En tal sentido, el maestro Arminio Borjas, citando al doctrinario Ricci, ha dejado sentado que:
“…la justicia no se administra rectamente y el derecho no halla en la ley tutela y sanción eficaces sino a condición de que los Jueces sean y se muestren imparciales. La parte, al defenderse contra su adversario, debe descansar confiada en la rectitud y la imparcialidad de quien debe juzgarla” (Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo I, Pág. 270 Caracas 1979).

Por su parte, el doctrinario Jorge Longa Sosa, respecto a la recusación, ha señalado lo siguiente:
“La recusación es el recurso del que están dotadas las partes en el proceso penal para constreñir al Juez a desprenderse del asunto sometido a su conocimiento, pero los Jueces pueden apartarse de dicho conocimiento de la cuestión no sólo mediante este recurso, sino con el de abstención o inhibición, que consiste en la separación voluntaria del asunto por parte del juzgador, cuando considere que puede estar comprometida su actividad en cualquiera de las causales señaladas para la recusación” (JORGE LONGA SOSA, Código Orgánico Procesal Penal, Comentado. Ediciones Libra. 2001).

El mecanismo procesal de la recusación, establecido en las leyes adjetivas, tiene por objeto principal garantizar a las partes en juicio, el derecho a ser juzgado por un órgano imparcial, y obedece a un acto procesal a través del cual, con fundamento en las causales legales taxativas, las partes, en defensa de su derecho a la tutela judicial efectiva, pueden separar al Juez o Jueza del conocimiento de una causa, al estimar comprometida su imparcialidad en la decisión que tenga que ser emitida.
En ese sentido, vale hacer mención de la interpretación que ha hecho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del significado del derecho a la tutela judicial efectiva y del debido proceso:“...El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de la administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no solo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido.” (Vid. Sentencia Nº 1632 de fecha 21 de Noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López).
Así pues, la actividad que durante el desarrollo de un proceso penal deben ejecutar quienes pretendan obtener la defensa de sus derechos e intereses, se encuentra regulada por las normas procesales en la que se han establecido los mecanismos y recursos en beneficio de los sujetos procesales, y sólo mediante su correcto ejercicio se obtiene la debida tutela. El derecho de acceso a los órganos de administración de justicia comprende que todo ciudadano tiene derecho de acceder al órgano jurisdiccional, de dirigir peticiones y de obtener oportuna y adecuada respuesta, pero tal acceso debe hacerse en el tiempo y forma indicada en la ley procedimental; lo contrario sería subvertir las normas procesales que han sido establecidas precisamente en aras de la seguridad jurídica de las partes como esencia de la igualdad que debe prevalecer con relación a todos los intervinientes en un proceso, sin excepción, para así ofrecer las mismas oportunidades y conforme a idénticos mecanismos y recursos.
Debe dejar sentado esta Sala, que la existencia de la imparcialidad debe apreciarse desde una doble perspectiva, una subjetiva para apreciar la convicción personal del juez o de la Jueza en torno al caso sometido a su conocimiento; y una objetiva, verificando la existencia de hechos comprobables que permitan poner en duda la imparcialidad del Juzgador o de la Juzgadora, y se desprende de igual modo, una serie de vías para garantizar dicha imparcialidad, para poder brindar una correcta aplicación de justicia, por lo que el legislador a implementado tales vías a los efectos de garantizar además, la idoneidad del Jurisdicente en el conocimiento de determinada causa, entre las cuales encontramos la figura de la recusación, mediante la cual, las partes que consideren que la imparcialidad del órgano subjetivo se encuentra vulnerada, puedan solicitar la separación del mismo del conocimiento de dicha causa, siempre y cuando existan circunstancias concretas que determinen ciertamente tal situación, las cuales deberán ser señaladas de manera precisa y ajustadas a derecho.
Siendo el debido proceso el principio constitucional sobre el cual se ha diseñado el proceso penal, la recusación sirve como medio para asegurar la eficacia del derecho a ser juzgado o juzgada por un juez o una jueza imparcial y su uso ha de ajustarse a las previsiones constitucionales, tales como el contenido del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, en virtud de lo cual, el juez o la jueza, debe enfocar el ejercicio de su función jurisdiccional a una resolución de conflictos, que no sólo comporte la aplicación de las normas de derecho concebidas para tales fines, sino que además, su competencia subjetiva, exalte los criterios de la autonomía, independencia e imparcialidad. De tal manera que, es la idoneidad del juzgador o juzgadora la primera de las garantías, que afianza los criterios de objetividad e imparcialidad con los que se debe juzgar.
En definitiva, la recusación consiste en el hecho real, que las partes rechacen a un juez o una jueza, porque sospechan de su parcialidad, o porque consideren que no son imparciales, pues como lo sostiene el Profesor Angulo Ariza, “la recusación no tiene otro fundamento que garantizar la defensa de las partes y especialmente en el Derecho Penal”. Ni otra finalidad, como lo ha señalado la jurisprudencia que “resolver la crisis subjetiva del proceso, en aras de asegurar la transparencia en las actuaciones de aquellas personas investidas de autoridad para administrar justicia” (Vid. Sentencia Nº 433, de fecha 25 de Octubre de 2006, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia); por lo cual, los jueces y las juezas sólo pueden ser recusados o recusadas, de acuerdo a las causales preestablecidas en la ley.
En tal sentido, el Código Orgánico Procesal Penal, define en forma taxativa las situaciones que suponen la parcialidad del juez y que dan lugar al incidente de recusación, estructuradas a partir de sentimientos de afecto, conflictos de interés, animadversión o amor propio.
Así, el artículo 89 del referido texto penal, establece las causales de recusación que son aplicables a los jueces o juezas penales, y los siguientes preceptos del mismo texto procesal consagran lo referente a la manera de cómo debe seguirse el trámite de la recusación, su oportunidad, procedencia, formulación, y en general, todo lo relacionado con su reconocimiento judicial. En relación a las Causales antes indicadas, por medio de las cuales procede una inhibición o recusación, a saber son:
“Artículo 89. Los jueces y juezas profesionales, escabinos o escobinas, los o las fiscales del Ministerio Público, secretarios o secretarias, expertos o expertas e intérpretes, y cualesquiera otros funcionarios o funcionarias del Poder Judicial, pueden ser recusados o recusadas por las causales siguientes:
1. Por el parentesco de consanguinidad o de afinidad dentro del cuarto y segundo grado respectivamente, con cualquiera de las partes o con el representante de alguna de ellas.
2. Por el parentesco de afinidad del recusado con el cónyuge de cualquiera de las partes, hasta el segundo grado inclusive, caso de vivir el cónyuge que lo cause, si no está divorciado, o caso de haber hijos de él con la parte aunque se encuentre divorciado o se haya muerto;
3. Por ser o haber sido el recusado padre adoptante o hijo adoptivo de alguna de las partes;
4. Por tener con cualquiera de las partes amistad o enemistad manifiesta;
5. Por tener el recusado, su cónyuge o alguno de sus afines o parientes consanguíneos, dentro de los grados requeridos, interés directo en los resultados del proceso;
6. Por haber mantenido directa o indirectamente, sin la presencia de todas las partes, alguna clase de comunicación con cualquiera de ellas o de sus abogados, sobre el asunto sometido a su conocimiento;
7. Por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, o haber intervenido como fiscal, defensor, experto, intérprete o testigo, siempre que, en cualquiera de estos casos, el recusado se encuentre desempeñando el cargo de juez;
8. Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad”

Las citadas causales de recusación, contemplan hechos objetivos y argumentos subjetivos que determinan la recusación o inhibición del juez. Podría decirse que la clasificación adoptada es proporcionalmente directa a las acciones que identifican a cada una de ellas, no resulta nada temerario asegurar que dentro de las causales objetivas se ubican las contenidas en los numerales 1°, 2° y 3° relacionadas con el grado de parentesco existente entre las partes, bien por afinidad o por consaguinidad. El numeral 6° directamente referido a la prohibición de mantener contacto directo o indirectamente con alguna de las partes, para tratar asuntos relacionados con la materia a conocer por el Juez. Y finalmente la contenida en el numeral 7° que prevé la inhibición o recusación del Juez, cuando este hubiese tenido conocimiento del proceso por intervención previa directa y en función de ello, hubiese emitido opinión.
Se consideran objetivas, porque su existencia surge de hechos materiales de inmediata observación, que poca duda dejan de su existencia entre las partes, como es el caso del parentesco, o de la intervención, conocimiento y concepto u opinión emitida en función a la materia de que trata el asunto. Circunstancias que obligan a la inhibición del funcionario, so pena de ser recusado.
Por otra parte las causales contenidas en los numerales 4, 5 y 8 son de naturaleza Subjetivas, así el numeral 4° establece la amistad o enemistad manifiesta como causal de inhibición, el numeral 5° consagra el interés directo que pudiese tener el recusado, su cónyuge o algunos de sus afines o parientes consanguíneos, dentro de los grados requeridos, en el resultado del proceso y el numeral 8°, cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecte la imparcialidad del funcionario.
Vale asentar que en las llamadas causales objetivas, no existe mayor dificultad a la hora de establecer si procede o no la recusación o la inhibición, no puede aseverarse lo mismo del grupo que hemos clasificado como subjetivas, pues por su misma naturaleza, y respondiendo a la subjetividad de valores, siempre habrá que establecer la dimensión de conceptos como “amistad” y “enemistad manifiesta”. Igual dificultad se presenta a la hora de sentar el interés directo que pudiesen tener, no solo, el funcionario directamente vinculado al conocimiento del asunto, sino sus parientes afines o consanguíneos, generando realmente una situación bastante incierta, pues pudiese perfectamente, darse la circunstancia en que el funcionario cuya recusación se pretende, desconozca el interés que de las resultas del asunto tenga algún pariente, pues también en el término “interés” entra una valoración cualitativa, ya que no todos los seres humanos tienen el mismo concepto de interés y frente a un mismo asunto puede presentarse la mas variada valoración sobre su importancia, lo cual es igualmente aplicable cuando se refiere a cualquier otra causa fundada que afecte la imparcialidad del funcionario, pues en este caso se trata de una visión subjetiva de la parte recusante de lo que se cree que puede afectar la imparcialidad y de lo que realmente afecte al funcionario.
En otro orden de ideas, el Autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra “Manual de Derecho Procesal Penal”, establece con relación a la imparcialidad que debe tener todo Juzgador, lo siguiente:
“…la imparcialidad del Juzgador está determinada por el hecho de que no existan en su conducta situaciones que comprometan o que puedan comprometer la justeza y probidad de sus decisiones.
La imparcialidad del juzgador se determina en la ciencia procesal a través de las causales de inhibición, excusa o recusación que no son otra cosa que un listado de situaciones hipotéticas de parcialidad en las cuales se supone que no debe estar incurso el juzgador o cualquier otro funcionario actuante con trascendencia en el proceso, para ser considerado imparcial.
Los entendidos en la ciencia procesal estiman que las causales de parcialidad deben ser reguladas en forma principal como causales de inhibición o excusa, y solo subsidiariamente como causales de recusación, a los efectos del autocontrol de cada funcionario respecto a su propia idoneidad e imparcialidad.
(Omissis)…pues la regulación de la recusación en primer plano, favorecen el que sean las mismas partes quienes procuren apartar del proceso a quien no sea imparcial, al tiempo que la sanción que se impone a quien, a sabiendas de que esta incurso en causal de recusación y no se inhibe, coadyuva a fortalecer la búsqueda de la imparcialidad del juzgador como presupuesto del valor justicia. La recusación es pues, un derecho de las partes, que solo pueden ejercer en la forma y oportunidad y por las razones establecidas en la ley.
Las causales de recusación se dan en dos grupos perfectamente definidos, las que se tratan de las relaciones personales entre el juzgador y las partes, (COPP art. 86, numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 6) y las que se refieren a la relación anterior del juzgador con los hechos del proceso (COPP art 86, numerales 7 y 8)”.

De lo anterior se evidencia, que la existencia de la imparcialidad debe apreciarse desde una doble perspectiva, una subjetiva para apreciar la convicción personal del juez o de la Jueza en torno al caso sometido a su conocimiento; y una objetiva, verificando la existencia de hechos comprobables que permitan poner en duda la imparcialidad del Juzgador o de la Juzgadora, y se desprende de igual modo, una serie de vías para garantizar dicha imparcialidad, para poder brindar una correcta aplicación de justicia, por lo que el legislador a implementado tales vías a los efectos de garantizar además, la idoneidad del Jurisdicente en el conocimiento de determinada causa, entre las cuales encontramos la figura de la recusación, mediante la cual, las partes que consideren que la imparcialidad del órgano subjetivo se encuentra vulnerada, puedan solicitar la separación del mismo del conocimiento de dicha causa, siempre y cuando existan circunstancias concretas que determinen ciertamente tal situación, las cuales deberán ser señaladas de manera precisa y ajustadas a derecho. Tal y como lo ha dejado establecido la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Antonio García García, mediante sentencia N 019, de fecha 26 de Junio de 2002, donde se precisa:
“… la competencia subjetiva del juez en la controversia se adecua a la circunstancia de que no existan vinculaciones de tipo personal con las partes o con la causa por ello, la ley ha dispuesto el medio procesal de la recusación para garantizar la absoluta idoneidad del juez en el conocimiento de una causa concreta.
En tal sentido, la institución de la recusación obedece a un acto procesal, a través del cual y con fundamento en causales taxativas, las partes, en defensa de su derecho, a la tutela judicial efectiva, pueden separar al juez del conocimiento de la causa, al estimar comprometida su imparcialidad en la decisión que tenga que ser emitida.
Ahora bien, el cuestionamiento de la parcialidad del juez debe estar fundada en hechos concretos que creen en el animo del operador jurídico decisor de la incidencia la concreción del supuesto de hecho establecido en la norma, ello, en razón que la labor decisora amerita la verificación del cumplimiento del supuesto de hecho previsto en la normas para aplicar la consecuencia jurídicas preceptuada.
La misma regla se aplica a la incidencia de la recusación, en donde es necesario que se señale que la parte recusante considera que los hechos por el (sic) afirmados son subsumibles dentro del supuesto de recusación, ya que la afirmación de circunstancias genéricas va en contra de la naturaleza misma de dicha institución, creada para demostrar hechos o circunstancias concretas en la cual (sic) pudiera estar incurso el titular del órgano decisor al que cuestiona su parcialidad.
De manera que no basta con el señalamiento de los hechos y la delación de causales sin señalar el nexo entre ambas, pues ello impide en puridad de derecho la labor de subsunción del Juez, pues, para hacerlo bajo tales circunstancias, es necesario que este escudriñe en lo que quiso alegar el recusante, lo cual constituye una suplencia en la defensa de este que va en detrimento del derecho a la defensa de la otra (Omissis)”.

Así las cosas, sobre la base de esta definición, entra estas y este Jurisdicente a revisar si la incidencia propuesta se apoya en causales suficientemente fehacientes respecto a que se halle comprometida la justicia y probidad del funcionario recusado y consecuencialmente la imparcialidad del mismo en el asunto que se ventila.
De otra parte, estiman estas Juezas y este Juez de Alzada que la apreciación de las causales de impedimento deben ser interpretadas bajo la luz del principio de razonabilidad, con lo que asumirían que el derecho al Juez Imparcial tiene una naturaleza esencial relativa: la distinción entre imparcialidad objetiva y subjetiva tiene como trasfondo la concepción absoluta de los derechos humanos, en tanto que la asunción de criterios de razonabilidad obedece a la concepción relativa de los derechos humanos.
El proceso penal es una realidad delimitada por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan sus actos para alcanzar la finalidad específica para la que fueron dispuestos por el Legislador y la Legisladora. Determinando el ordenamiento jurídico la posibilidad de recusar, dado que para conocer, sustanciar y decidir una causa, no sólo se necesita una competencia objetiva, sino también subjetiva. Así pues, la eficacia de la función jurisdiccional demanda confianza y percepción de certeza en la concreción del derecho tanto sustantivo como adjetivo.
Ahora, el diseñó de la recusación e impedimentos fue motivado al hecho de ser humano y como tal en el ser humano cabe la falencia. Se puede dar caso de venta, presión, influencia sentimental, etc. Por otro lado, se le tratan de evitar al juez o jueza problemas de índole social, familiar o económica.
En el presente caso observa esta Alzada, en relación al alegato del recusante de la causal prevista en el artículo 89.6 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, referida a: “6. Por haber mantenido directa o indirectamente, sin la presencia de todas las partes, alguna clase de comunicación con cualquiera de ellas o de sus abogados, sobre el asunto sometido a su conocimiento;” refiriendo que la juzgadora de Merito de forma complaciente acordó todo lo solicitado por la representante fiscal, quien requirió la practica de la prueba anticipada, y que en ocasión de serle negada la oposición a la misma, ejerció en fecha 01 de Abril de 2013, Recurso de Apelación y que posteriormente en fecha 05 de Abril de 2013, se difirió la audiencia preliminar y la practica de la prueba anticipada, fijando nuevamente dicha prueba para el 23 de Abril de 2013, lo que a criterio de quien recusa genera dudas sobre su imparcialidad y objetividad con la causa de parte de la titular del Juzgado Segundo de Control, Audiencias y Medidas con competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
De ello, la Juzgadora recusada refirió en su Informe respecto del anterior alegato, que negaba tales argumentos por no ajustarse a la realidad de los hechos y menos aun al derecho, refiriendo también que emitió su pronunciamiento conforme a lo estipulado en los artículos 157 y 161 del Código Orgánico Procesal Penal, y que la admisión de la prueba anticipada se efectuó en fecha 03 de febrero de 2013, mediante resolución Nº 202-2013, fecha en la cual fue celebrado el acto de presentación de imputado y que tal decisión fue confirmada por este Tribunal Superior. Indicando, que en relación al dictamen de fecha 18 de marzo de 2013, donde esta sentenciadora declaró sin lugar la oposición a la realización de la prueba anticipada realizada por la Defensa y que entre los aspectos allí esgrimidos, se acordó ratificar la realización del acto, y se fijó su celebración para el día viernes 22 de marzo de 2013, atendiendo a los principios rectores del sistema de protección integral de niños, niñas y adolescentes consagrados en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en sus artículos 7 y 8, el abogado interpuso recurso de apelación contra esta decisión, pero no por ello tenia que suspenderse el transcurso normal de los lapsos de ley, que en esta materia espacialísima son de orden público, y tienen por objeto garantizar los derechos humanos de las mujeres victimas de violencia de cualquiera de las formas que prevé la Ley Especial de Violencia de Género. Enfatiza de igual manera, que el hecho que esta Administradora de Justicia, en el acto de diferimiento de la prueba anticipada de fecha 15 de Marzo de 2013, haya decidido suspender su realización hasta emitir pronunciamiento sobre la petición que ese mismo día efectuara el accionante, deja sentado el carácter garantista, ético e imparcial que le asiste, cuya actuación ha estado sujeta siempre a la tutela judicial efectiva consagrada en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida libre de Violencia, y al Código Adjetivo Penal, en todo caso, al no estar de acuerdo alguna de las partes de la decisión dictada por un Juez o Jueza de la República, disponen de las vías ordinarias para recurrir ante la alzada.
Así las cosas, convienen en señalar que quienes regentan este Tribunal Superior, que el supuesto de hecho que la Juzgadora efectuara el diferimiento de la prueba anticipada cuando se encontraba en curso el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, interpuesto en contra de la declaratoria sin lugar a la oposición de tal prueba, no puede ser entendido como circunstancia de parcialidad a que atiende el artículo 89 en su particular 6 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en opinión de esta Sala, no queda demostrado que la Juzgadora haya mantenido comunicación directa o indirecta comunicación con la otra parte, sobre el asunto sometido a su conocimiento; siendo que el pronunciamiento se trató de la sustanciación que oportunamente proporcionó la Jueza del Tribunal de Instancia, obedeciendo a sus facultades como directora del proceso, lo que de ningún modo puede interpretarse que esas actuaciones jurisdiccionales por sí solas, hagan presumir la parcialidad de la Jueza en dicho asunto penal, toda vez que, se refirió a una actividad jurisdiccional en base a lo que establece el artículo 161 del Texto Penal Adjetivo, correspondiente a una decisión de mero tramite, vale decir, un diferimiento de un acto, y que en nada atenta contra el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, que asevera conculcados la Defensa Privada.
Aunado a lo antes puntualizado, y a modo de ilustrar a la Defensa Técnica sobre la procedencia del Efecto Suspensivo del Recurso de Apelación, que se entiende de sus palabras debió ser aplicado al caso sub examine; que al efectuar la lectura del artículo 430 del vigente Código Orgánico Procesal Penal así como del parágrafo único, el mismo indica:
“Artículo 430. La interposición de un recursivo suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Parágrafo Único: Excepción
Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes;… y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa…” (Resaltado de la Sala)

Sobre ello, el autor Rodrigo Rivera Morales, en su comentarios al “Código Orgánico Procesal Penal, pág. 493 y siguiente, precisó al respecto:
“…Comenta la profesora VÁZQUEZ que en ocasiones para evitar que ¡a decisión recurrida genere más daños al agraviado y durante el trámite recursivo haga tránsito a sentencia firme, se suspende la ejecución de la misma. Es claro, cuando se recurre contra una decisión judicial es porque la parte esté disconforme y pretende su sustitución, modificación o anulación. De manera, que el primer efecto, como consecuencia del doble grado de jurisdicción, es que por el mero hecho de que tal decisión sea recurrible no adquirirá firmeza durante el lapso que la ley establece para ejercer el recurso impugnatorio. Si no se ejerce el recurso la decisión hace tránsito a firme y será ejecutable. Si se ejerce el recurso, en términos generales, debe esperarse a conocer la decisión del ad quem sobre aquél para ejecutar o no, es decir, que se suspende la ejecutoriedad de la decisión, esto se conoce como el efecto suspensivo. El efecto suspensivo significa que la eficacia de la decisión impugnada (en la sentencia, la cosa juzgada o ejecutoriedad) es impedida por la tempestiva del recurso, o sea, postergada. Debe advertirse, que no en todas las decisiones del proceso penal se produce este efecto suspensivo, va a depender de la naturaleza del pronunciamiento, del tipo y las determinaciones establecidas en la ley, por ejemplo, los autos de mera sustanciación no tienen efecto suspensivo. También, advertimos, que es de doctrina pacifica que la decisión con carácter de definitiva es favorable al imputado es procedente la ejecución favorable; si por lo contrario es condenatoria se mantendría en suspenso durante el lapso que se pueda recurrir y si se ejerce el recurso, hasta la decisión sobre el mismo.
El legislador ha establecido en este articulo el mandato de paralizar la ejecución del fallo cuando éste sea objeto de recurso, para salvaguardar los intereses de la parte recu¬rrente con la excepción a lo que disponga en contrario la ley…” (Resaltado de la Sala)

Dimana del artículo referido y de tal comentario, que el efecto suspensivo detendrá la ejecutoriedad de una decisión, y expresamente la norma señala que tal efecto procederá única y exclusivamente a petición del Ministerio Público y contra aquellas decisiones que impongan una medida cautelar sustitutiva de libertad, a efectos de paralizar la procedencia de la misma, especificando los tipos penales a los que le son aplicables, hallándose que dicho texto legal, puntualiza el modo, momento y cualidad de dicha institución; por lo que por contrario imperio, no se originaran en aquellos casos donde el pronunciamiento este destinado a sustanciar el proceso, ni mucho menos en aquellos casos donde el apelante sea la Defensa; circunstancias todas estas que estima esta Alzada abrazan la pretensión de la Defensa, pues no poseía la cualidad para ejercer un efecto suspensivo, maxime cuando no ejercía recurso de apelación en contra de una decisión que decretó una Medida Privativa de Libertad, sino sobre un auto que declaraba Sin Lugar la oposición a la practica de una prueba anticipada.
Así las cosas, a criterio de esta Alzada la fijación de la prueba anticipa ni su posterior diferimiento no comporta una condición de parcialidad por parte de la Juzgadora, sino una atención a lo que preceptúan los artículos 24 y 33.23 del Código de Ética del Juez Venezolano y la Jueza Venezolana, los cuales disponen
“Artículo 24: “La conducta del juez y la jueza deben fortalecer la confianza de la comunidad por su idoneidad y excelencia, integridad e imparcialidad para el ejercicio de la función jurisdiccional; y evitarán realizar actos que los hagan desmerecer la estimación pública o que puedan comprometer el respeto y el decoro que exige el ejercicio de su función”.
“Artículo 33. Son causales de destitución:…
23. Incurrir en retrasos o descuidos injustificados en la tramitación de los procesos o de cualquier diligencia propia de éstos, siempre que con ello se menoscaben derechos o garantías fundamentales en el marco de la tutela judicial efectiva”.

Así como, al contenido del artículo 264 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, que a su tenor indica:
“Artículo 264. A los jueces o juezas en esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”. (Resaltado de la Sala).

A este punto, vale señalar el contenido de la Sentencia Nº 130 de fecha 15 de Abril de 2011Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Paúl José Aponte Rueda, precisó:
“… el debido proceso es esencial en todo el conjunto de actos que conforman el proceso penal, sin poder quedar su acatamiento al libre arbitrio de las partes”. (Resaltado de la Sala).

Al ceñirnos a tales consideraciones, resultan a todas luces incierta las aseveraciones de la Defensa que recusa, puesto que el diferimiento de manera verbal delante del resto de las partes hiciera la Jueza que conoce de la causa como sustanciación del proceso, no puede ser entendido como una incertidumbre jurídica, ya que por orden lógico las partes son convocadas para su comparecencia ante el órgano de control como parte del desenvolvimiento de asunto, hecho que fue asumido por la parte recusante, como motivo para aludir situaciones que no se ajustan a la realidad procesal, resultando las mismas inciertas, no verificables por parte de este Tribunal Ad quem, que hace procedente la DECLARATORIA SIN LUGAR del motivo de Recusación, previsto en el artículo 89.6 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.
Por otra parte, este Órgano Superior observa que la parte recusante indica con las mismas razones arriba analizadas, que la Jueza de Instancia incurrió en la causal genérica que el artículo 89.8 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, establece, a saber: “…8. Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad”. Desprendiéndose de ello, que ésta es una causal de carácter genérica, en la cual pueden subsumirse situaciones que constituyan motivos de justa inhibición o recusación, que no estén contemplados en el elenco de situaciones contenidas en el mencionado artículo 89, referidas a las causales de recusación e inhibición de los funcionarios y funcionarias que intervienen en un proceso penal.
En este sentido, ha sido criterio de la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, que la sola invocación de dicha causal genérica, no significa que valga por sí misma y que deba producir una decisión favorable a las inhibiciones y por ende a la recusaciones que se haya planteado, sino que debe basarse en hechos circunstanciados y no sobre la base de ambigüedades, hechos vagos, discutibles o eventualmente discutidos. Lo anterior, se plasma en la Sentencia dictada por la referida Sala, en fecha 23 de Octubre de 2001, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, al indicar:
“Pero aquello no debe significar que la sola invocación de la causal genérica valga por sí misma y deba producir una decisión favorable a la inhibición: ésta debe basarse en determinados hechos, encuadrados en las causales específicas o en la genérica. Para que unos hechos sean determinados, deben estar circunstanciados: cuándo, dónde, cómo, etc. Esto no quiere decir que se deban completar las categorías aristotélicas “quis”, “quid”, “ubi”, “quare”, “quoties”, “quomodo”, “cuando” (quién, qué hizo, dónde, por qué, cuántas veces, de qué manera, cuándo), sino que la inhibición no debe plantearse sobre la base de ambigüedades o hechos vagos y por ende discutibles y hasta eventualmente discutidos.
Es verdad que la doctrina y la jurisprudencia han establecido la presunción de que la manifestación del juez inhibido es verdadera; pero esa presunción es “juris tantum” y admite prueba en contrario. Así que la inhibición deberá pormenorizar el hecho que la motive. Sólo así podrá ser declarada con lugar. De lo contrario, la sentencia no se bastará a sí misma y no motivará la decisión favorable a la inhibición” (Subrayado de la Sala).

De lo transcrito ut supra, a criterio de esta Sala, se desprende que la invocación de la causal genérica, con la impertinencia de argumentos y sin medios de pruebas, que de alguna manera permitieran verificar lo denunciado, pues en el supuesto de hecho que la recusada haya incurrido en algún motivo grave que afecte su imparcialidad y objetividad como Juzgadora, quienes recusan no demostraron el argumento alegado. En ese sentido, se advierte que, el Juez o la Jueza atendiendo al debido proceso es discrecional en ciertos pronunciamientos atinentes a su rol como director o directora del proceso, razón por la cual el hecho que, la hoy recusada haya diferido la realización de una prueba anticipada, la cual fue ajustada a Derecho, no evidencia la parcialidad de la misma, puesto que en el marco de su poder decisorio, el Juez o la Jueza de Control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y de la efectividad en la aplicación de la Ley Penal, por medio de la Administración de la Justicia Penal, circunstancias que se corroboran en el presente caso, y que en consecuencia, hace procedente la DECLARATORIA SIN LUGAR del motivo de Recusación, previsto en el artículo 89.8 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.
Visto lo anterior, y en merito de las consideraciones antes expuestas, este Tribunal Colegiado considera que al inexistir una conducta por parte de la Jueza recusada que se traduzca en el ejercicio de defensa de parte y que corrobore la falta de imparcialidad en la administración de justicia, ocasionando conculcación alguna al Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva; es procedente en derecho para esta Alzada Declarar SIN LUGAR LA RECUSACIÓN interpuesta por el Abogado JESUS ANTONIO RIPOLL, obrando con la condición de Defensor del Imputado EVART FRANCISCO DE NOBREGA QUINTERO, en contra de la Dra. ROSARIO CHACON DE GUERRERO, en su carácter de Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el Asunto Penal signado bajo el Nº VP02-S-2013-000447, de conformidad con lo establecido en el artículo 89.6.8 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, y como consecuencia de ello esta Alzada ordena que la ciudadana Dra. ROSARIO CHACON DE GUERRERO, en su carácter de Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, SIGA CONOCIENDO DEL PROCESO en el Asunto Penal signado bajo el Nº VP02-S-2013-000447, ello conforme lo establece el artículo 94 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.
En cuanto a la temeridad aludida por la Dra. ROSARIO CHACON DE GUERRERO, en su carácter de Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en su informe de recusación, las Juezas y el Juez que integran este Tribunal Colegiado, consideran procedente señalar que, conforme al criterio doctrinario del autor José Monteiro Da Rocha, quien citando al Maestro Borjas, establece en su obra “La recusación y la inhibición en el procedimiento civil”, Pág. 94, que existe una causal criminosa, “cuando el motivo en que se funda y las circunstancias especiales que lo determinen constituyan un ultraje, una injuria o una difamación contra el funcionario recusado”; el comportamiento adoptado por el Abogado en ejercicio JESUS ANTONIO RIPOLL, actuando como Defensa Técnica del Imputado EVART FRANCISCO DE NOBREGA QUINTERO, no se subsume en ninguna de las circunstancias antes señaladas, es decir, no constituye un ultraje, una injuria ni mucho menos una difamación. Así se Decide.
VIII.- DECISIÓN
Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Única de la Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad Penal del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR LA RECUSACIÓN interpuesta por el Abogado JESUS ANTONIO RIPOLL, titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.736.872, inscrito en el Inpreabogado Nº 64.780, obrando con la condición de Defensor del Imputado EVART FRANCISCO DE NOBREGA QUINTERO, en contra de la Dra. ROSARIO CHACON DE GUERRERO, en su carácter de Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el Asunto Penal signado bajo el Nº VP02-S-2013-000447.
SEGUNDO: SE ORDENA que la Dra. ROSARIO CHACON DE GUERRERO, en su carácter de Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siga CONOCIENDO DEL PROCESO en el Asunto Penal signado bajo el Nº VP02-S-2013-000447, seguida al referido imputado EVART FRANCISCO DE NOBREGA QUINTERO, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO A ÑIÑA, previsto en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el segundo aparte del mismo artículo, con la agravante genérica del artículo 217 ejusdem, y sancionado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de conformidad con lo establecido en el artículo 89.6.8 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo, notifíquese y remítase la presente Incidencia al Tribunal de la Instancia en la oportunidad legal correspondiente.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL
Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA

EL SECRETARIO (S),

ABOG. HUMBERTO SEMPRUM MORA
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nº 092-13, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

EL SECRETARIO (S),

ABOG. HUMBERTO SEMPRUM MORA
ASUNTO Nº VP02-X-2013-000016*