TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal de la
Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 20 de Mayo de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2011-000299
ASUNTO : VP02-R-2011-000299
SENTENCIA No. 020-13

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. VILEANA JOSEFINA MELEAN VALBUENA.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO: Ciudadano YISNEIRO DE JESUS FUENMAYOR PEROZO, Venezolano, de 27 años de edad, Soltero, Natural de Santa Cruz del Zulia, Municipio Colon, Estado Zulia, Titular de la Cédula de Identidad No. 20.167.869, [(…)].
VÍCTIMA: La Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
REPRESENTACIÓN FISCAL: La Abogada NEILA ESTHER BERBECI, en su condición de Fiscala Decimosexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia- Extensión Santa Bárbara del Zulia.
DEFENSA PRIVADA: ABOG. JOSÉ ANTONIO MASCOBETO PERNÍA, Titular de la Cédula de identidad No. V-10.438.302; Inpreabogado No. 161.181; Domicilio procesal: Urbanización el Soler, Lote 16, Manzana 8, Av. 47 S, entre calles 204 y 208, Casa No. 204-99, Municipio San Francisco estado Zulia.
DELITO: VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes .
I. DE LAS CIRCUNSTANCIAS Y HECHOS QUE MOTIVAN EL DICTAMEN DE LA PRESENTE SENTENCIA:
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva interpuesto por La Abogada NEILA ESTHER BERBECI, en su condición de Fiscala Decimosexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia- Extensión Santa Bárbara del Zulia, en contra de la Sentencia Nº 029-2009, publicada en fecha 29 de Septiembre de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, mediante la cual declaró: Primero Absuelve al Ciudadano YISNEIRO DE JESUS FUENMAYOR PEROZO, Venezolano, Mayor de Edad, Soltero, Natural de Santa Cruz del Zulia, Municipio Colon, Estado Zulia, Titular de la Cédula de Identidad No. 20.167.869, [(…)], por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
Recibida la causa en fecha 27/04/11, según el Sistema de Distribución Iuris 2000, fue designada como ponente a la Jueza Profesional DRA. VILEANA JOSEFINA MELEAN VALBUENA. En fecha 25 de febrero de 2013 según decisión Nº 036-13 se dejo vigente la Admisibilidad proferida por la Sala Nº 2 de la corte de Apelaciones del fecha 07/12/2009 y se procede a fijar Audiencia Oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.

II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La Profesional del Derecho NEILA ESTHER BERBECÍ, en su condición de Fiscala Decimosexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia- Extensión Santa Bárbara del Zulia, ejerce su Recurso de Apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 109.4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, es decir, impugna el Fallo por: Violación de la Ley por inobservancia de una norma jurídica, en los siguientes términos:
En el aparte denominado como PUNTO PREVIO la Vindicta Pública trae a colación lo señalado por el juez de la instancia al momento de decidir, Así mismo trae a colación los alegatos del Ministerio Público, destacando las testimoniales de la adolescente victima, la testimonial del Funcionario ANDRES BENITO CORREA CASTELLANO, el testimonio del Teniente del Ejercito CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ y el testimonio del Dr. IDEMARO ANTONIO MORENO, por lo que concluye señalando la recurrente que “(…) En primer lugar: Observa esta representante Fiscal, que el juez A QUO, hace referencia al testimonio de la víctima, tomando en consideración para ABSOLVER,(sic) al acusado que(sic) la adolescente indico al inicio del debate que el acusado YISNEIRO DE JESÚS FUENMAYOR PEROZO, intento abusar sexualmente a la adolescente, pero luego, el juzgador hace referencia que la victima indico haber tenido un encuentro sexual con el acusado y que tal situación fue voluntaria, si bien, es cierto, que de los testimonios rendidos en dos oportunidades diferentes al inicio del debate y después de las conclusiones, la misma expuso que el acusado había intentado abusar, pero es el caso, que durante el debate y de las preguntas realizadas por el Ministerio Publico la adolescente manifestó que el día 29 de junio de 2008, aproximadamente a las doce y media a una de la mañana el acusado aprovechando la situación de la oscuridad y de la soledad del sitio y la indefensión de la adolescente por ser vulnerable(sic) la misma la traslado hasta la parte de atrás de un kiosco de nombre la Busuca, y luego de someterla la violo, palabras dicha por la victima en el debate oral y público(…)”(Resaltado de la Apelante).
Así mismo indica la Vindicta Pública que “(…) En segundo lugar: Así mismo, observa está suscrita Fiscal del texto integro de la sentencia que el juzgado no valoro cada uno de los elementos probatorios aportados por el Ministerio Publico, se limito fue a realizar un estudio crítico de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es decir, a su "conveniencia o a su comodidad" desconoció totalmente las disposiciones legales establecidas en la referida legal, al no analizar exhaustivamente que en la mencionada ley existe otra disposición penal, que debió aplicar como operador de justicia, en la cual encuadra perfectamente la conducta desplegada por el acusado YISNEIRO DE JESÚS FUENMAYOR PEROZO, pero para el juzgador fue más fácil ABSOLVER, al acusado de auto, argumentando su decisión y acogiendo el dicho de la defensa, en la problemática que pudiera existir en el núcleo familiar de la familia de la víctima, pero el caso que nos ocupa nada tiene que ver con los hechos debatidos en el contradictorio, no es para determinar si existe o no problema familiar, lo que se estaba debatiendo era si el acusado era, o no responsable del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las(sic) Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por el cual fue acusado, y no cuestiones personales del grupo familiar como lo dejo fehacientemente plasmado el sentenciador en los diferentes parágrafo de la aludida decisión, en relación a este punto al juez no le compete dirimir este tipo de situaciones personales, esto es competencia de los expertos facultados en la materia entre ellos psicólogos y psiquiatras que son los llamados para evaluar y determinar si en un núcleo familiar existe problemas o no, no le corresponde al juez de juicio, los jueces (sic) por imperio de la ley lo que le corresponde en esta fase es juzgar conforme a lo debatido en el contradictorio, por lo que no le está permitido al juez dirimir este tipo de conflictos familiares(…)”(Resaltado de la Apelante).
En igual sentido la representación fiscal señala que, “(…)En tercer lugar: Se evidencia que el juez después de haber concluido el debate oral y público, concede la palabra a la victima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), quien manifestó doctora perdóneme que yo lo hice con consentimiento porque estoy enamorada de él, esa fueron sus palabras, luego el juez paso a deliberar, sin darle la oportunidad al Ministerio Publico, de exponer en relación al nuevo testimonio rendido por la adolescente, testimonio que fue dado después de las conclusiones, tal como lo prevé el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, y antes de que el juez hubiese declarado cerrado el debate, pero, para el juez recurrido fue suficiente lo ultimo expresado por la victima para dictar una sentencia absolutoria, y no dando la oportunidad al Ministerio Publico de hacer alguna objeción o cambiar la calificación Jurídica que no es el momento, pero al menos, permitir que las partes defensa o Ministerio Publico, realizaron sus argumentos en relación al nuevo testimonio rendido por la victima, y no cercenando el derecho que le asiste al Ministerio Publico, evidenciándose claramente un Estado de indefensión, es decir, una flagrante violación al derecho que le asiste al Ministerio Publico como titular del ejercicio de la acción penal de oponer lo que a bien hubiese considerado de alegar en el momento del cierre del debate, en este sentido la declaración de la víctima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), fue rendida una vez finalizada el contradictorio o debate respectivo, por lo cual el mismo, no se pudo adminicular con el resto de los medios probatorios que fueron evacuados en juicio oral v público, v en la oportunidad correspondiente: es decir, una declaración que es rendida sin juramento, en donde las partes no puede preguntar ni repreguntar, porgue el debate concluyo, termino v esta declaración no se puede tomar para desvirtuar el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto en el artículo 43 de la Lev Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual estaba probado con los elementos debatidos en el contradictorio del presente juicio(…)”(Resaltado de la Apelante).
Argumenta la Representante Fiscal “…En cuarto lugar: Igualmente observa esta representante Fiscal que en la decisión dictada por el juez, le da un significado diferente a la disposición contenida en la ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual se refiere: Acto Carnal con Victima Especialmente Vulnerable, en el articulo 44 numeral 2, que establece: omissis(....)".
Con respecto al contenido de la disposición antes trascrita, se evidencia fehacientemente que aun sin violencia o amenazas, se ejecuta el delito de ACTO CARNAL, en mujer menor de dieciséis años, lo que el legislador dejo expresamente sobreentendido que existiendo consentimiento o no consentimiento se está en presencia de un tipo penal, por ello, está previsto en la ley penal venezolano como delito, mal puede el juez recurrido indicar que el hecho que la victima haya tenido relaciones sexuales con el acusado, de mutuo acuerdo no es punible quitándole de esta manera responsabilidad Penal, por el contrario es evidente su responsabilidad penal cuando el acusado siendo mayor de veintidós (22) años, influyo sobre la victima adolescente quien solo contaba para la fecha con treces(sic) (13) años de edad, lo que la hace vulnerable ante este tipo de situaciones, por no tener el discernimiento para saber lo que es malo o bueno, mal puede el juez indicar que no existe superioridad del sujeto activo en contra de la víctima. ¿Se pregunta está suscrita Fiscal que análisis jurídico dio el juzgado a la norma contenida en el articulo 44 ordinal 2 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia?. Dejo esta pregunta para responder a los jueces de la Corte de Apelaciones. Negrilla del Ministerio Publico.
Por otro lado, el juez trascribe otras disposiciones penales entre ellas lo contenido en el artículo 259, 260 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas u adolescentes y el articulo 379 hoy artículo 378 del Código Penal Vigente, el cual se refiere a: CORRUPCIÓN DE MENORES Omissis(…)”
En la norma ante transcrita igualmente establece el tipo penal de Acto Carnal, cuando es ejecutado con persona, por ejemplo una adolescente, mayor de doce años y menor de dieciséis años, es decir, el legislador no está excluyendo esta conducta del tipo penal transcrito, por el contrario, fue muy sabio al prever varios instrumentos jurídicos que castigue los delitos sexuales, para evitar impunidad, y de esta manera pueda quedar sin castigos los autores, coautores o participes de estos tipos penales…”
Para concluir la Vindicta Pública indica “…En quinto lugar: Igualmente he de hacer notar en el presente escrito de apelación que el juez A QUO, incurre nuevamente en UN ERROR DE DERECHO, al desconocer la norma contenida en el encabezamiento del artículo 378, indicando que no es punible la conducta ejecutada con menor de dieciséis años, al darle un análisis totalmente diferente a lo que el legislador dejo plasmado en la referida disposición, y más aun refiriéndose que como la ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescente (sic), no castiga el acto carnal, con adolescente cuando se ejecuta de manera consensual, el juez considera a su criterio de interpretación de una decisión de la Sala de Casación Penal, del Doctor ALEJANDRO ÁNGULO FONTIVERO, dictada en fecha 19-02-204, que la ley especial deroga lo contenido en el encabezamiento del artículo 378 del Código Penal, al respecto y para el conocimiento del Juez recurrido, la decisiones de la sala de Casación Penal no derogar una disposición penal, el único mecanismo que prevé nuestro ordenamiento jurídico es el denominado control difuso Constitucional, previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé: omissis…”
Es decir, de la norma antes transcrita se evidencia a toda luces, que una norma de la naturaleza que sea, incluyendo la penal y colida con los principios y preceptos constitucionales se aplicara preferentemente lo establecido en nuestra carta magna, previo pronunciamiento de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que es el único órgano encargado para declarar la inconstitucionalidad de una ley, y en este caso dichas circunstancian no se han verificado, por lo tanto, mal puede el juzgador hablar de derogatoria de la disposición contenida en el artículo 378 del Código Penal.
En razón a ello, el juez de juicio desaplico la norma contenida en primer lugar el artículo 43, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una vida Libre de Violencia, igualmente el artículo 44 de la referida ley, así como, el artículo 378 en su encabezamiento del Código Penal Venezolano, es decir, desconoció por completo las tres disposiciones por la cuales podía dictar un pronunciamiento ajustado a derecho, su actitud ocasiono una violación flagrante al derecho que le asiste a toda victima que espera obtener una respuesta oportunidad,(sic) y expedita de los operadores de justicia, violando de esta manera el juez A QUO, norma de rango Constitucional que solo pueden ser derogada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia tal como lo establece el señalado artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
PETITORIO: La Vindicta Pública, solicita que si se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación y ordene la realización de un nuevo juicio ante otro Tribunal distinto al que la dicto.
III. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Se deja constancia que la Defensa Privada no dio contestación al recurso de Apelación interpuesto por la Vindicta Pública.
IV. DE LA SENTENCIA RECURRIDA
La Sentencia apelada corresponde a la Sentencia Nº 029-2009, publicada en fecha 29 de Septiembre de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, mediante la cual declaró: Absuelve al Ciudadano YISNEIRO DE JESUS FUENMAYOR PEROZO, Venezolano, Mayor de Edad, Soltero, Natural de Santa Cruz del Zulia, Municipio Colon, Estado Zulia, Titular de la Cédula de Identidad No. 20.167.869, [(…)], por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
V. DE LA AUDIENCIA ORAL Y RESERVADA
Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en el día de hoy, Martes Dieciséis (16) de Abril de 2.013, día fijado para la celebración de audiencia, y previo el lapso de espera prudencial para contar con la presencia de todas las partes, se deja constancia que se inicio al acto siendo las Once horas y treinta minutos de la mañana (11:30am). Se constituyeron en la Sede de la Corte Superior, Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el Juez Presidente de Sala Dr. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, conjuntamente con las Juezas Profesionales Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y la Dra. VILEANA MELEAN VALBUENA (Ponenta), junto con el Secretario (S) ABOG. HUMBERTO SEMPRUM MORA, a objeto de celebrar audiencia Oral Reservada fijada para el día de hoy, en el asunto No. VP02-R-2011-000299, con motivo del recurso de apelación de sentencia interpuesto por la Representante de la Fiscalía Décima Sexta (16) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia extensión Santa Bárbara de Zulia, en contra de la Sentencia Definitiva No. 029-2009, de fecha 29 de septiembre de 2.009, dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara.
Seguidamente el Juez Presidente ordenó al ciudadano Secretario verificar la presencia de las partes, quien dejó constancia de la presencia, del Acusado ciudadano YISNEIRO DE JESÚS FUENMAYOR PEROZO, acompañado por su Defensor Privado Abg. JOSÉ ANTONIO MASCOBETO PERNÍA, se deja constancia de la presencia en esta sala del ciudadano HISMERIO GREGORIO FUENMAYOR PEROZO. En este estado se deja constancia de la inasistencia de la Representante de la Fiscalía Décima Sexta, quien se encuentra debidamente notificada al presente acto, según consta de la resulta de boleta de notificación de fecha 26 de Marzo de 2013, la cual se encuentra agregada a las actas que conforman la causa al folio 584, de la misma manera se deja constancia de la inasistencia de la ciudadana victima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), quien se encuentra debidamente notificada de la celebración del presente acto, según consta de firma autógrafa en acta de diferimiento de audiencia oral, de fecha 26 de Marzo de 2013, la cual riela al folio 579 de la causa. Fecha en la cual manifestó de viva voz a esta Corte, su deseo de no continuar con el presente proceso, en virtud de que los hechos investigados no se comparan con la realidad de lo sucedido, en virtud de no haber sido ella forzada al cometimiento del hecho delictuoso, por parte de quien funge como acusado en la presente causa y que le resulta demasiado dificultoso continuar asistiendo a los actos fijados por esta alzada, toda vez que ella prestó su consentimiento a los hechos denunciados.
Ahora bien una vez verificada la comparecencia de las partes se procede a dar inicio a la presente audiencia con las partes presentes, tal como lo establece el artículo 448 del Vigente Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido se expresa a los presentes, que la audiencia será de manera oral, sin lectura de escritos, salvo que se trate de instrumentos, jurisprudencias o pruebas consignadas en actas. En este estado, el Juez Presidente manifestó que verificada como han sido la presencia de las partes por el Secretario de esta Sala, procede a dar inicio al acto, indicándole a las partes que se ha fijado un lapso de quince minutos para la exposición de sus alegatos
Acto seguido se le concedió el derecho de palabra al Representante de la Defensa Privada Dr. JOSÉ ANTONIO MASCOBETO PERNÍA, quien expuso:
“(…)Buenos Días ciudadano Juez y Juezas Magistrado y Magistradas de la Corte de Apelaciones de la Sección de Adolescentes con Competencia en Materia de delitos de Violencia cometidos en contra de la Mujer, solicito en este acto, la ratificación de la sentencia recurrida por parte de la representante fiscal, ya que la declaración de la victima demostró durante el acto de juicio, y las pruebas recabadas, no son consideradas como elementos para imputarle a mi defendido el delito de violencia sexual, esta defensa, alega que efectivamente fueron evacuadas una serie de pruebas en el juicio, donde no se pudo demostrar que mi representado fue partícipe del delito por el cual acusó el Ministerio Público, y el juez de juicio valoró todo el acervo probatorio desarrollado durante audiencia oral y pública, en la cual nunca se llego a demostrar que se cometió el delito de violencia sexual, ya que la misma victima pudo afirmar en su declaración que efectivamente ella prestó su consentimiento para los hechos imputados a mi defendido y que no le causaron ningún tipo de daño, por lo cual solicito se ratifique decisión dictada por el Juez de Juicio, es todo…”

A continuación, se pidió al acusado de autos se identificara quien manifestó ser y llamarse palabra al ciudadano YISNEIRO DE JESÚS FUENMAYOR PEROZO, quien expuso: ser Venezolano, natural de Santa Cruz del Zulia, de Estado Civil Soltero, titular de la Cédula de identidad V.- 20.167.869, [(…)], quien fue debidamente impuesto del ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se le explicó la importancia del acto y el derecho que tiene a declarar, y si no lo hiciere en nada le perjudica, así como de lo solicitado por su defensor, quien estando presente expone: (...)“No deseo declarar, es todo”….
Concluido como fue el debate de las partes, el Juez Presidente, anuncia a las partes, que debido a la complejidad del caso, esta Corte Superior se acoge al lapso prudencial de cinco (05) días, establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a los fines de dictar la correspondiente sentencia. El Magistrado y las Magistradas integrantes de este Tribunal de Alzada, procedieron a retirarse dando por concluida la audiencia celebrada.

VI. NULIDAD DE OFICIO EN INTERES DE LA LEY:
Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del vigente Código Orgánico Procesal Penal; así como al criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República, en reiteradas Sentencias emanadas de la Sala Constitucional bajo los Nros. 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04, referidas a las nulidades de oficio dictadas por las Cortes de Apelaciones, al proceder a una revisión minuciosa de las actas que integran la presente causa, observa que previo al análisis acerca de la impugnabilidad del fallo apelado, corresponde a esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, y en atención a lo previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pronunciarse en la presente causa y al respecto observa que en este proceso se han violentado garantías constitucionales y procesales, tales como el debido proceso, Tutela Judicial Efectiva y Seguridad Jurídica; no obstante por razones de orden público, resulta imperioso para esta Sala dictar de oficio un pronunciamiento de nulidad absoluta de la decisión No. 029-2009 mediante la cual, declaró: Absuelve al Ciudadano YISNEIRO DE JESUS FUENMAYOR PEROZO, Venezolano, de 27 Años de Edad, nacido el 10-12-85 Soltero, [(…)], por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
Ahora bien, delimitado como ha sido lo anterior, estima esta Alzada, conveniente a los efectos del thema decidendum, señalar el contenido de los artículos 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:
“Artículo 175: Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”

“Artículo 180: La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren”.

En relación a ello, la Doctrina Patria ha señalado:

“…Se ha definido a la nulidad como “la sanción expresa, implícita o virtual, que la ley establece cuando se ha violado u omitido las formas por ella preordenadas para la realización de un acto jurídico al que se priva de producir sus efectos normales.
Hugo Alsina la definió como “la sanción por la cual la ley priva a un acto jurídico de los efectos normales cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescritas para ello…” (Nulidades en el Proceso Penal. 3ra edición. Pag. 31. Torres Sergio Gabriel)

De igual manera, es necesario traer a colación la Sentencia Nº 1228 de fecha 16 de junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, la cual fue reiterada en fecha 04/03/2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, Expediente No. 11-0098, que estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:
I. Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
II. En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
III. Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
IV. De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
V. La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
VI. La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
VII. En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
VIII. En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
IX. De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).
Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.
En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista Arminio Borjas (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente:
Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son `por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada.
A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos…”

Ahora bien, analizado el fallo recurrido se puede constatar que el mismo adolece del vicio de falta manifiesta en la motivación de la Sentencia, tal como lo establece el artículo 109.2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; toda vez que, se puede constatar que los medios probatorios reproducidos durante el Juicio Oral y Reservado, no fueron concatenados por el juzgador para arribar a una sentencia absolutoria en atención al principio de In dubio pro reo, siendo que es obligación del Jurisdicente motivar su decisión y asentar su análisis cognoscitivo en virtud de la duda generada en el Debate Oral, debiendo realizar además la hilvanación de todos los medios de pruebas recepcionados durante el debate, y realizar una valoración exhaustiva en atención a la sana crítica, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, contraviniendo, con ello lo preceptuado en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.
Acerca de la inmotivación, debe reiterarse que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros aspectos, el derecho de los justiciables a obtener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada. En virtud de tales derechos y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad.
En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y las juezas y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias, siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable. (Sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia No. 4.370 de fecha 12/12/2005 y No. 1.120, de fecha 10/07/2008).
A mayor abundamiento, la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.120 de fecha 10/07/2008). Ahora bien, uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la racionalidad, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica. En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el decisionismo o voluntarismo (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, No. 1.120 de fecha 10/07/2008).
La motivación es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Juez o la Jueza de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que en el cuerpo del fallo se debe plasmar de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva, el por qué se adopta determinada decisión, por tanto debe ser correcto el razonamiento interno del Órgano Jurisdiccional para decidir.
Sobre la debida motivación de una sentencia, es preciso acotar, que no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el inicio, debe ser realizado con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión. Al respecto, considera esta Sala que el requisito de la motivación del fallo se fundamenta en el principio de legalidad de los actos jurisdiccionales y en la aplicación de una tutela judicial efectiva que supone que esas respuestas de los órganos de Administración de Justicia, estén apoyadas en motivos razonables.
Acorde con lo anterior y ubicándonos específicamente en la sentencia -acto procesal por excelencia-; para determinar la presencia de tal vicio, es preciso señalar que la elaboración de la sentencia conlleva el cumplimiento de ciertos requisitos denominados intrínsecos y extrínsecos, perteneciendo a los llamados intrínsecos, los previstos en el artículo 346 del vigente Código Orgánico Procesal Penal; tales como los relativos a la mención del Tribunal, fecha en la cual se dictó la sentencia, identificación del acusado; enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio; determinación precisa y circunstancias de los hechos que el Tribunal estime acreditados; exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho; decisión expresa sobre el sobreseimiento, absolución o condena -en este caso con indicación clara de la pena impuesta y las disposiciones aplicables- y firma de los Jueces o Juezas del Tribunal. Por su parte, los requisitos extrínsecos están referidos a la deliberación, redacción y publicación de la sentencia, siendo necesario, que en la sentencia quede establecido todos los planteamientos debatidos por las partes durante el contradictorio, y la adecuada relación entre el objeto del debate, con la conclusión jurídica a la cual ha arribado el o la Jurisdicente, para así dictar un fallo lógico y motivado, cuya exigencia se genera de la Ley procesal.
En este sentido, debe puntualizarse, que la motivación de una decisión debe derivar del principio de la razón suficiente y estar organizada por elementos aptos para producir un convencimiento cierto y probable del asunto en estudio y debidamente adecuada a los puntos debatidos.
Al respecto, el procesalista RODRIGO RIVERA, en su obra “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, al respecto aduce:
“Se ha expresado que el deber de motivar significa justificar la decisión, proporcionando una argumentación convincente e indicando las razones del juez para fundamentar la decisión. La sana crítica exige, inexcusablemente, que en la sentencia se motive expresamente el razonamiento realizado por el juzgador para obtener su convencimiento. El deber de motivación, así, ha sido aceptado por la jurisprudencia, es una auténtica garantía procesal de las partes, que se conecta con el propio derecho a la tutela judicial efectiva y a obtener una resolución fundada en el Derecho. Así las cosas, pude expresarse que la justificación consiste en mostrar la corrección del razonamiento lógico que condujo a la decisión. En este momento el juez debe argumentar, y es aquí en donde la teoría de la argumentación sirve de complemento a la lógica jurídica” (Autor y obra citados. 1° Edición. Barquisimeto. Librería J. Rincón, C.A. 2008. p.p: 514 y 515).

Sobre este punto en controversia, el autor Hermann Petzold-Pernia, alega:

“La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la mas razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, y, en segundo término, si un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad reconsidera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente (Autor citado. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, p: 72).

De igual manera, el autor Sergio Brown, citando a Giovanni Leone, refirió:
“…la motivación de la sentencia constituye el momento de mayor compromiso del magisterio penal; ya que ella está destinada, no sólo a manifestar el procedimiento lógico seguido por el juez al adoptar una decisión, sino también a demostrar a la sociedad el fundamento de la decisión…” (Autor citado. Ciencias Penales. Temas Actuales. Homenaje al R.P. Fernando Pérez Llantada. “Tópicos Sobre Motivación de Sentencia Penal”. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2003. p: 541).

Asimismo, sobre la motivación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 215, dictada en fecha16 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales, dejó sentado que:
“…al formar la motivación del fallo una de las exigencias para que pueda obtenerse una sentencia fundada en derecho como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, necesariamente tiene carácter constitucional y por ello atañe al orden público, razón por la cual debe concluirse que una sentencia inmotivada es violatorio de lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto, la sentencia N° 200, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, del 23 de Mayo de 2003, dejó sentado lo siguiente:
“(…) La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva…’.

Y en el mismo sentido, en sentencia Nº 1893, de fecha 12 de agosto de 2002, y ratificada en fecha 09 de julio de 2011, en Sentencia Nº 685, señaló que:

“…esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público, que tiene la misma posición, delineada por la objetividad en los términos planteados en el artículo 281 del Código orgánico Procesal Penal, de sujeto agente y no exactamente de tercero de buena fe, en razón de que ejercita la acción penal en interés del Estado.
Razón por la cual, el imputado tiene derecho de conocer los motivos por los cuales fue absuelto o condenado, al igual que la víctima y el Ministerio Público y, por ello, no puede entenderse que la motivación es una garantía establecida sólo a favor del imputado(…).
En esos términos, la motivación de la sentencia, como garantía de las partes, es una exigencia constitucional, que no puede ser limitada por lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 533, dictada en fecha 11 de agosto de 2005, en relación a la motivación de la sentencia, asentó:
“…Ha sido reiterada y constante la posición de la Sala, en lo que debe entenderse por motivación, lo cual no es mas que la exposición que el juzgado ofrece a las partes como solución a la controversia. Eso si, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables”.

Se desprende de lo transcrito ut supra, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al Juez o Jueza, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y los conocimientos científicos, declare el derecho, a través de decisiones debidamente fundamentadas en la medida que éstas, se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez o la Jueza, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.
En este mismo orden de ideas y a los fines dejar plasmado y destacar el vicio que ha observado esta Instancia Superior, es menester traer a colación la sentencia dictada por la instancia, de la cual se desprende lo siguiente:
“…DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIME ACREDITADOS
Los hechos que el Tribunal estima acreditados, se soportan en las pruebas que fueron ofrecidas por las partes y admitidas para su evacuación durante el Juicio oral, las cuales se describen a continuación:
Medios de Prueba ofrecidos. Se trata de los ofrecidos por el Ministerio Público, y que en razón del Principio de Comunidad, Unidad y Adquisición de la prueba son comunes a las partes con independencia de la titularidad de la promoción:
De los expertos:
1.- Testimonio de la Médico Forense Dr. ILDEMARO ANTONIO MORENO, Experto profesional Especialista N° I adscrito a la Medicatura Forense de la Sub Delegación San Carlos de Zulia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cuyo testimonio es pertinente por ser la persona que practicó Examen Médico Legal a la adolescente (identidad omitida), por tanto útil y necesaria su declaración para que exponga sus conclusiones en el Juicio Oral y Público, así mismo para que ratifique en su contenido y firma los resultados del Informe N° 9700.170-0459, practicado en fecha 17 de Julio de 2008.
2.- El testimonio del funcionario oficial Segundo N° 0564 ANDRÉS BENITO CORREA CABALLERO, de cédula de identidad N° 17.580.608, adscrito al Departamento Policial Municipio Catatumbo de la Policía Regional del Estado Zulia, quien suscribió el Acta policial de fecha 29/06/2008, pertinente y necesaria -según se promueve- para evidenciar la perpetración del hecho punible y la responsabilidad penal del ciudadano YISNEIRO DE JESÚS FUENMAYOR PEROZO, toda vez que dicho funcionario fue el actuante en la presente causa, por tanto su declaración resulta necesaria en el Juicio Oral y Público, asimismo es requerido a los efectos de que ratifique lo expuesto en el Acta Policial de fecha 29/06/2008.
3.- El testimonio de la funcionaría Sub Inspector NILIA RAMÍREZ ROJAS, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Estadal Mérida, la cual es promovida en razón de que realizó experticia flematológica y Seminal a las prendas de vestir objeto de la presente causa, pertinente y necesaria para demostrar la perpetración del hecho punible y la responsabilidad penal del acusado, señalándose en la promoción, que por tanto resulta útil y necesaria su declaración en el juicio oral y público.
Testimoniales:
1) El Testimonio de la adolescente (identidad omitida), alegada victima, para que exponga las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos y para demostrar, la perpetración del hecho punible y la responsabilidad penal del acusado.
2) El Testimonio del Oficial Segundo N° 4068 ÁNGEL CARRILLO, funcionario adscrito al Departamento Policial Municipio Catatumbo de la Policía Regional del Estado Zulia, promovido(sic) señalándose que el mismo prestando (sic) labores de servicio en fecha 29/06/2008 colaboró en la aprehensión del ciudadano acusado, y en consecuencia se promueve como pertinente y necesaria para demostrar la perpetración del hecho punible.
3) El Testimonio del Teniente (Ej.) CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ, Oficial encargado del H Punto de Control fijo ubicado en el Comando del Kilómetro 33 de la Vía Casigua El Cubo, lugar en la que "H conforme a la promoción, el acusado se presentó para evitar cualquier daño a su integridad física; y asimismo el funcionario en referencia fue el que suscribió la Comunicación sin número a través de la cual C se entregaba al acusado a la Policía Regional del Municipio Catatumbo del Estado Zulia , siendo -se esgrime- pertinente y necesaria para demostrar el respeto del debido proceso y la responsabilidad penal de YISNEIRO DE JESÚS FUENMAYOR PEROZO; y que de igual manera se requiere que la señalada f Comunicación sin número de fecha 29/06/2008 dirigida al Departamento Policial Catatumbo de la Policía Regional del Estado Zulia.
4.- Testimonio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855) CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN), [(…)]. la cual -se promueve- funge como testigo referencial en los hechos objeto de la presente causa, para que exponga las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, y para demostrar la responsabilidad penal de acusado.
5.- El testimonio de la adolescente (identidad omitida), la cual -conforme promoción- funge como testigo referencial de los hechos objeto de la presente causa, para que exponga las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos y para demostrar la responsabilidad penal del acusado.
Documentales:
1.- Acta Policial de fecha 29/06/2008 suscrita por el funcionario Oficial Segundo N° 0564 ANDRÉS BENITO CORREA CABALLERO, adscrito al Departamento Policial N° IV (Zona Sur del Lago) de la Policía Regional del Estado Zulia, en la que consta el procedimiento por medio del cual el ciudadano YISNEIRO DE JESÚS FUENMAYOR PEROZO fue aprehendido, en la que se desprende que siendo las 05:00 horas de la mañana de esa misma fecha hizo acto de presencia en ese órgano de policía la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855) CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN), quien indicó que estaba en la disposición de incoar una denuncia, en virtud de que horas antes, un ciudadano de nombre YISNEIRO DE JESÚS FUENMAYOR PEROZO, había abusado sexualmente de su hermana de nombre (identidad omitida), y la ciudadana antes indicada le manifestó al funcionario actuante que esta ciudadano se encontraba en la Alcabala del Km. 33 de la vía a Casigua El Cubo - Km.33. Así mismo dicha ciudadana trajo consigo una serie de evidencias con las siguientes características: 1) un pantalón blue jean pequeño sin marca ni talla visible (sucio), 2) una blusa de anaranjado sin marca ni talla visible, casi totalmente sucia en la parte delantera de la misma, 3) un brasier de color blanco, con pequeños corazones de color rojo con tiras de color rosado, 4) un blumer de color celeste sin marca ni talla visible, un poco roto. Acto seguido, el funcionario antes identificado en compañía del Oficial Segundo N° 4068 ÁNGEL CARRILLO se trasladaron hasta la sede de la Alcabala antes indicada, entrevistándose con el Teniente (Ej.) CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ, a quien se le manifestó el motivo de su presencia, indicando este funcionario que efectivamente se encontraba dentro de las instalaciones de componente militar un ciudadano que quedó identificado con el nombre de YISNEIRO DE JESÚS FUENMAYOR PEROZO, siendo entregado el mismo a los funcionarios actuantes a través de comunicación sin número, quedando a la orden del Ministerio Público. Documental que se promueve para demostrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se suscitaron los hechos objeto de la presente causa, y de igual forma para ser incorporada para su lectura en el juicio oral y público.
2.- Resultado de Examen Médico Legal practicado en fecha 17 de Julio de 2008 a la adolescente (identidad omitida), suscrita por el Dr. ILDEMARO ANTONIO MORENO, Experto profesional Especialista N° I adscrito a la Medicatura Forense de la Sub Delegación San Carlos de Zulia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y en la cual expone las siguientes conclusiones: "Desfloración himeneal reciente, laceración orquilla vulvar. Se encuentra en buen estado general, sanará en un lapso de 8 días, dichas lesiones no privan de sus ocupaciones, no requrió (sic) asistencia médica" Solicitando la representación fiscal que dicho examen sea incorporado para su lectura y exhibición en el Juicio Oral y Público de conformidad con lo establecido en los artículos 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal.
3.- Comunicación sin número de fecha 29/06/2008, suscrita por el Teniente (Ej.) CARLOS
RODRÍGUEZ, en la que consta que ese componente militar hace entrega a los funcionarios adscritos al Departamento Policial Catatumbo del ciudadano YISNEIRO DE JESÚS FUENMAYOR PEROZO, en virtud de que el mismo se había apersonado hasta esa instancia de forma voluntaria, dado que presuntamente lo iban a matar, presentando hematomas y golpes en diferentes partes del cuerpo y rostro;(sic)pertinente y necesaria para demostrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos objeto de la presente causa, por lo tanto resulta útil y necesaria -se dice- su incorporación para sulectura en el juicio oral y público.
4.- Experticia Hematológica y Seminal, realizada por la funcionaría Sub Inspector NILIAN RAMÍREZ ROJAS, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Estadal Mérida. la cual se realizó a las siguientes prendas de vestir: 1) un pantalón blue jean pequeño sin marca ni talla visible (sucio), 2) una blusa de (sic) anaranjado sin marca ni talla visible, casi totalmente sucia en la parte delantera de la misma, 3) un brasier de color blanco, con pequeños corazones de color rojo con tiras de color rosado, 4) un blumer de color celeste sin marca ni talla visible, un poco roto; de dicho peritaje se extraen las siguientes conclusiones: "1-En las prendas de vestir, suministrada como incriminadas descritas en el texto expositivo del presente informe pericial no se observó manchas de naturaleza hemática"; 3- "En la prenda de vestir "PANTALETA descrita ampliamente en la parte expositiva del presente informe pericial, en el corte realizado a nivel del área de proyección de la región anatómica genital producto de la maceración NO SE APRECIÓ material de naturaleza seminal"; "- En la prenda de vestir "PANTALÓN" descrita ampliamente en la parte expositiva del presente informe pericial, en el corte realizado a nivel del área de proyección de la región anatómica genital producto de la maceración NO SE APRECIÓ material de naturaleza seminal; pertinente y necesaria para demostrar la responsabilidad penal y la perpetración del hecho punible del ciudadano hoy imputado YISNEIRO DE JESÚS FUENMAYOR PEROZO.
De la Recepción de las Pruebas en la Audiencia v su Valoración
Antes de dar inicio con la recepción de las pruebas propiamente dicha, y posterior a que se efectuaran por la representación del Ministerio Público y de la defensa técnica del acusado, sus discursos iniciales, el Juez Profesional le explicó con palabras claras y sencillas AL ACUSADO YISNEIRO DEJESÚS FUENMAYOR PEROZO, de los hechos y del delito que se le atribuye, de conformidad con el artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal y del Precepto Constitucional inserto en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, advirtiéndole igualmente que no está obligado a confesarse culpable ni a declarar en la causa que se le sigue en su contra, en caso de hacerlo lo hará libre de juramento, sin apremio, presión ni coacción alguna, y que puede manifestar cuanto tenga por conveniente sobre la acusación, si se abstiene a declarar eso no lo perjudicará y el juicio igualmente continuará, a lo que expuso no querer rendir declaración en ese momento, quedando identificado de la siguiente manera: de nacionalidad venezolana, de 23 años de edad, fecha de nacimiento 10-12-1985, natural de Santa Cruz de Zulia, Municipio Colón del Estado Zulia, titular de la cédula de identidad N° V-20.167.869, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, [(…)].
Es de señalar que en el marco de la continuación de la audiencia, en todas y cada una de las continuaciones, el Juez Profesional habiéndose declarado abierto el debate, de conformidad con el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo un recuento de lo acontecido en la audiencia(s) anterior(es), hizo advertencia igualmente al acusado YISNEIRO DE JESÚS FUENMAYOR PEROZO, que debía estar atento a todo lo que aconteciera en el desarrollo de la audiencia oral y pública, e invitándolo a declarar si deseaba hacerlo, recordándole que continuaba amparado por el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ante esto el acusado manifestó su deseo de no declarar en ese momento.
Acto seguido se comienza con la recepción de las pruebas, acordando el Tribunal alterar el orden por apreciarlo pertinente, comenzando con la exposición de la afirmada victima y a todo evento a los fines de preguntarle a la víctima si desea que la continuación del juicio se realice en forma pública o privada, quien previa explicación de parte del Juez, manifestó que continuase en forma privada. En tal sentido, no está de más señalar que en la Audiencia en que se aperturó o inició el juicio no hubo presencia de público y lo mismo para el momento de iniciar la formulación de la pregunta a la victima.
1) Testimonio de la ciudadana (alegada victima, identidad omitida), quien manifestó no tener impedimento para rendir declaración y estando sin juramento alguno por ser menor de quince años de edad,' acompañada de su representante legal, su progenitora ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855) CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN), expuso: "Mi hermana (identidad omitida) y YISNEIRO fuimos a comprar un jugo y mi hermana¬se sintió mal y se devolvió a la casa, nosotros seguimos y pasamos el puente y había un kiosco llamado La Burusa, me llevó detrás del kioso a la fuerza y trató de violarme, me agarró a la fuerza. Trató de volarme pero yo estaba impidiendo que me violara. Luego llegó mi familia, él se escondió debajo del puente, después me le escapé, me le salí y llegó mi hermana. Seguidamente la Fiscal del Ministerio Público pregunta a la testigo y solícita se deje constancia de las siguientes preguntas y respuestas. PRIMERA: (…Omissis…) Seguidamente culminadas las preguntas del Ministerio Público, se le sede la palabra a la defensa a fin de que formule el interrogatorio a que tiene derecho. Se deja constancia de que el Defensor solicitó fuese retirada la progenitora de la niña, lo cual fue contradicho por la Representación Fiscal, finalmente el Tribunal negó la petición. Seguidamente el Defensor, pregunta a la testigo y solicita se deje constancia de las siguientes preguntas y respuestas. PRIMERA: (…Omissis…).-
De otra parte, posterior a las conclusiones, se le dio la palabra a la ciudadana in comento, la cual expresó que pedía disculpas al Ministerio Público por haber perdido su tiempo, de igual manera señaló lo mismo para con el jurisdicente y acto seguido expresó que lo que en realidad aconteció es que ella y el acusado se gustaban y tuvieron relaciones de mutuo acuerdo.
En efecto en el acta de juicio (continuación) de fecha 18 de agosto de 2009, se aprecia:
''Perdóneme doctora (Fiscal del Ministerio Público) por haberle hecho perder el tiempo, perdone señor Juez, de corazón perdónenme, pero a mi me gustaba él, nosotros nos gustábamos, yo lo quise hacer con él no quiero que lo metan preso"'.
De la testimonial en referencia se desprende que la deponente de una parte señala en su declaración que el acusado intentó violarla, que logró quitarle el pantalón y la pantaleta y la intentó violar, que ella se resistió. Posterior a ello en la oportunidad de las preguntas efectuadas por la representación fiscal a la interrogante ¿Diga usted hacia donde se fue después que fue violada por YISNEIRO? CONTESTÓ: "A lo que me solté a donde mi hermana.", no expresó abiertamente haber sido violada, dejando la duda con la respuesta que no hace distinción u observación en cuanto al planteamiento, que sugería la violación. Finalmente, e segunda y definitiva intervención, la actitud fue más tajante, pidiendo disculpas y señalando que había tenido relaciones consentidas con el acusado, que ellos se gustaban. También señaló que había sido examinada en sus partes genitales.
La declaración en referencia posee valor probatorio, siendo elevadamente útil a los efectos de la solución de lo controvertido, y ha de ser analizada en conjunto con las demás probanzas a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones como se realizará ut supra. Así se decide. (Negrilla y Subrayado de la Sala)
2) Testimonio del funcionario ANDRÉS BENITO CORREA CABALLERO, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° 17.580.608, adscrito al Departamento Policial Catatumbo de la Policía Regional del Estado Zulia, quien manifestó no tener parentesco con el acusado y estando debidamente juramentado, el Tribunal procedió a imponerlo del a darle lectura al acta policial de fecha 29-06-2008, a lo que expuso: "Fue el día 29 de Junio del año 2008, laboraba como escribiente, se presentó una ciudadana de apellido MACHADO, a colocar una denuncia porque en horas anteriores de su hermana (identidad omitida) habían abusado sexualmente un ciudadano Yisneiro. Yo le recibí su denuncia, de que el presunto ciudadano que la había violado y manifestó que el ciudadano se encontraba en el Destacamento 33. Fui comisionado para trasladarme ahí con oficio para ir a buscar al ciudadano. Me entrevisté con el Teniente, y me hizo entrega del mismo por oficio, y él me manifestó que había sido golpeado, y lo llevé al comando y fue puesto a la Orden de Fiscalía".- El Tribunal deja constancia que el acta policial que le fue leída y puesta de manifiesto al testigo fue reconocida en su contenido y firma por el mismo. Seguidamente la Fiscal del Ministerio Público pregunta al testigo y solicita se deje constancia de las siguientes preguntas y respuestas. (…Omissis…).
De otra parte, seguidamente el Tribunal cedió la palabra a la Defensa Técnica, representada por el abogado ANTONIO JOSÉ CARRASQUERO, para que interrogue al testigo, quien expuso
que presentaba problemas de salud e intermedio receso debió suspenderse la continuación de la audiencia para el día 06/08/2009, fecha en la que la Defensa Técnica pregunta al testigo ANDRÉS BENITO CORREA CABALLERO, y solicita se deje constancia de las siguientes preguntas y respuestas. (…Omissis…)
De la declaración en referencia, se observa de una parte que el testigo le merece fe a este Sentenciador, dándosele crédito probatorio al dicho del testigo, en cuanto fue el objeto de su promoción, es decir, su conocimiento de la aprehensión del acusado, en fecha 29/06/2008. De otro lado, reconoció en su contenido y firma el Acta policial de la indicada fecha. Así la declaración en referencia, en todo caso, se ha de concatenar con el resto de probanzas a los efectos de la realización de las conclusiones para la dilucidación de la causa. Así se decide.- (Negrilla y Subrayado de la Sala).
3) Testimonio del funcionario CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° 16.068.431, Teniente del Ejército asignado al Punto de Control Fijo ubicado en el kilómetro 33 de la vía Casigua El Cubo, quien manifestó no tener parentesco con el acusado y estando debidamente juramentado, el Tribunal procedió a imponerlo darle lectura al acta policial de fecha 29-06-2008, a lo que expuso: "Encontrándome como Comandante de la base de la Protección Fronteriza N° 33, recibí información por parte de uno de los hermanos de la víctima que llegó en j una moto, quien informó que el ciudadano YISNEIRO FUENMAYOR, había cometido acto de violación a su hermana, y que se encontraba por los matorrales, por el puente, cerca de la misma base, se habían escapado. Yo le expliqué a los familiares cuáles son los pasos a seguir para colocar la denuncia formal contra el señor FUENMAYOR. Minutos después, apareció el ciudadano entre los matorrales, por detrás de la base el señor FUENMAYOR PEROZO, quien manifestó que lo venían persiguiendo familiares de la victima y la población, estaban buscando unas personas para agredirlo, que él se entregaba, yo le dije que no lo podía dejar detenido porque no existía una denuncia formal en su contra, lo que podía hacer era resguardarlo para que proteger su integridad física. Lo identifiqué con su cédula laminada, y lo tuve que, detener porque las personas que lo venían siguiendo lo querían golpear, maltratar, y lo tuve que resguardar, y lo coloqué bajo resguardo, ya que hay que mantener la integridad física. Ya venía con golpes en el rostro y en diversas partes del cuerpo, luego se presentó un grupo de personas, entonces por voluntad propia, se le explicó para que no lo fueran a linchar por el presunto acto que había cometido. A esa hora me comuniqué con la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, y le dijo que lo pusieran a orden del CICPC. Quedó detenido por voluntad propia para que las personas no lo fueran a maltratar, a linchar. El ciudadano se encontraba borracho, había ingerido alcohol. Pasó la noche ahí, y como a las seis y treinta, llegó Comisión de la Policía Regional a buscarlo. Seguidamente la Fiscal del Ministerio Público pregunta al testigo y solicita se deje constancia de las siguientes preguntas y respuestas. Constancia (…Omissis…)Seguidamente la Defensa Técnica pregunta al testigo y solicita se deje constancia de las siguientes preguntas y respuestas. PRIMERA (…Omissis…)
De la declaración en referencia, se observa de una parte que el testigo le merece fe a este Sentenciador, dándosele crédito probatorio al dicho del testigo, en cuanto fue el objeto de su promoción, es decir, su conocimiento de la aprehensión del acusado, en fecha 29/06/2008. De otro lado, reconoció en su contenido y firma la Comunicación sin número de la indicada fecha. Así la declaración en referencia, en todo caso, se ha de concatenar con el resto de probanzas a los efectos de la realización de las conclusiones para la dilucidación de la causa. Así se decide.- (Negrilla y Subrayado de la Sala).
4) Testimonio del funcionario ÁNGEL CARRILLO, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° 16.885.657, adscrito al Departamento Policial Catatumbo de la Policía Regional del Estado Zulia, quien manifestó no tener parentesco con el acusado y estando debidamente juramentado, el Tribunal procedió a imponerlo darle lectura al acta policial de fecha 29-06-2008, a lo que expuso: "Salí de comisión al kilómetro 33 para trasladar al compañero ANDRÉS CARRILLO {sic, léase Andrés Correa) quien recibió denuncia en la mañana indicándosele que había un ciudadano detenido allá, para ir a buscar a un ciudadano que se encontraba allá. Llegamos y el Teniente procedió a entregarnos al ciudadano por oficio. Nos atendió el Teniente Rodríguez, y nos trasladamos hasta el Departamento Policial sede Catatumbo, para luego llevarlo para el Retén de San Carlos, yo era conductor de la unidad simplemente". Seguidamente la Fiscal del Ministerio Público pregunta al testigo y solicita se deje constancia de las siguientes preguntas y respuestas. PRIMERA: (…Omissis…)-Seguidamente la Defensa Técnica pregunta al testigo y solicita se deje constancia de las siguientes preguntas y respuestas. PRIMERA: (…Omissis…).-
De la declaración en referencia, se observa de una parte que el testigo le merece fe a este Sentenciador, dándosele crédito probatorio al dicho del testigo, en cuanto fue el objeto de su promoción, es decir, su conocimiento de la aprehensión del acusado, en fecha 29/06/2008, siendo el funcionario que conducía la unidad en que fue trasladado el mismo desde el destacamento militar hasta la comandancia de la Policía. De otro lado, reconoció en su contenido y firma el Acta policial de la indicada fecha. Así la declaración en referencia, en todo caso, se ha de concatenar con el resto de probanzas a los efectos de la realización de las conclusiones para la dilucidación de la causa. Así se decide.- (Negrilla y Subrayado de la Sala).
5) Testimonio del funcionario ILDEMARO ANTONIO MORENO, titular de la cédula de identidad número 2.384.676, Experto Profesional adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó no tener parentesco con el acusado y fue debidamente juramentado, manifestando de igual manera lo siguiente: " Este es el caso de una niña de 13 años de edad, de nombre (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), que fue examinada en la Medicatura Forense de Santa Bárbara de Zulia, el día 29-06-2008, estudiante, que se le practicó un examen físico, ginecológico y ano rectal. La niña de 13 años tuvo una primera regla a los 10 años, la fecha de la última menstruación fue el día 23-06-2009 (sic), y yo la examiné el día 29-06-2008, ya existían los caracteres sexuales secundarios, el vello había aparecido, los senos en crecimiento de las glándulas mamarias. Vamos al área genital, labios mayores y menores con estructura y configuración normal, una laceración en la orquilla vulvar. Himen; aprecie un desgarro a las cinco, agujas del reloj. El examen ano rectal fue un examen normal; en las conclusiones fue desfloración, laceración de la horquilla vulvar, sanaría a los ocho días salvo complicaciones, estas lesiones no pusieron en peligro la vida. ¿Cómo se hizo esto? Esto se hizo por un abuso sexual ocurrido aproximadamente doce horas al momento del examen, o sea, yo la examine aproximadamente a las once y cuarenta y cinco, el acto agresor pudo ser como el día 28 o 29, fue cerca, ya había un pequeño coagulo, ese desgarro reciente en el himen ya no estaba sangrando, conclusión que realizo, según el libro de Baltasar, un libro clásico de medicina forense, y al mismo tiempo, el daño fue producido por un objeto voluminoso y duro como el pene en erección, esa es mi exposición. Seguidamente la ciudadana FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO, ABOGADA NEILA ESTHER BERBECÍ, pregunta al Testigo y solicita se deje constancia de las siguientes preguntas y respuestas. (…Omissis…).
De la testimonial en referencia se desprende que el deponente, es un profesional de la medicina, de larga experiencia, el cual como se analizará ut supra, reconoció el contenido y firma del informe medico e forense, y señaló que en la examinada presentaba "Desfloración himeneal reciente, laceración orquilla vulvar, y que esto último no era habitual en las relaciones consentidas, y señaló abuso sexual, pero podía suceder si se realizaban con desespero, con ansias, colocando el ejemplo de parejas que tuviesen tiempo si verse, e hizo alusión a los marineros. Señaló que el objeto provocante de la laceración presumiblemente era un pene erecto. No hace referencia a signos de lesiones, que sanaría a los ocho días salvo complicaciones, no la alejó de sus actividades, estas lesiones no pusieron en peligro la vida. La declaración en referencia posee valor probatorio, siendo útil a los efectos de la solución de lo controvertido, y ha de ser analizada en (sic) conjunto con las demás probanzas a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones como se realizará ut supra. Así se decide. (Negrilla y Subrayado de la Sala).
6) Testimonio de la ciudadana María Elena Montilla, titular de la cédula de identidad numero 16.167.784: "Eso fue el 28 de junio de 2008, en la casa de mi mamá, cuando se estaba celebrando una reunión a mi hermano que se graduó de guardia, eso fue aproximadamente desde las diez y treinta de la noche ( 10:30PM) a once y treinta de la noche (11:30PM), nos dimos cuenta que (alegada victima de identidad omitida) ni (identidad omitida, hermana adolescente de la alegada victima) estaban en la casa, empezamos a preguntarle a todos los que estaban en la fiesta, y allí nos dijeron que habían agarrado al abasto con Yisneiro a comprar unos jugos, entonces al rato buscándolas, llegó (identidad omitida, hermana adolescente de la alegada victima) sola a la casa y le preguntamos por (alegada victima de identidad omitida), ella nos dijo, "nosotros tres salimos al kilómetro 33, a comprar unos jugos y yo me regresé porque me sentía mal y entonces ella dijo, y (alegada victima de identidad omitida) se fue con Yisneiro a comprar el jugo en la 33". Cuando (identidad omitida, hermana adolescente de la alegada victima) nos dijo eso salimos todos a buscar a (alegada victima de identidad omitida), mi hermana presto un Yaris, dimos vueltas por todos lados y no vimos a (alegada victima de identidad omitida) por ningún lado. Todos fuimos a buscar a (alegada victima de identidad omitida), mi mamá, (identidad omitida, hermana adolescente de la alegada victima), todos, ellos iban caminando adelante y yo iba caminando atrás, todos íbamos gritando (alegada victima de identidad omitida), porque todo es oscuro y no se ve nada, cuando pasamos el puente empecé a revisar, veo que sale (alegada victima de identidad omitida), y mi hermana sale del Kiosco que está detrás, cuando yo veo a (alegada victima de identidad omitida), empiezo a gritar, mami aquí esta (alegada victima de identidad omitida), yo la veo llorando y tenía el pantalón roto, cuando la agarré le pregunte (alegada victima de identidad omitida) que te hicieron y me dijo fue Yisneiro que me llevó abajo y me violó. De allí agarramos a (alegada victima de identidad omitida) y la llevamos a la casa, le volví a preguntar a (alegada victima de identidad omitida) que había pasado, y me dijo que luego que el la agarró le tapó la boca y se la llevo abajo del puente. Bueno, todos en la casa empezamos a buscarlo a él y mi hermano fue a poner la denuncia y luego al Guayabo a poner una declaración en la Policía, luego la llevaron a Encontrados, y luego para acá para colocar la denuncia y eso. Seguidamente la ciudadana FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, ABOGADA NEILA ESTHER BERBECÍ pregunta al testigo y solicita se deje constancia de las siguientes preguntas y respuestas. PRIMERA: (…Omissis…). Seguidamente el Juez, procede a realizar las siguientes preguntas: (…Omissis…)
De la testimonial en referencia se desprende que hace señalamientos de como ocurrieron los hechos, de qué fue lo que le dijo su hermana alegada victima. La declaración en referencia posee valor probatorio, siendo útil a los efectos de la solución de lo controvertido, y ha de ser analizada en conjunto con las demás probanzas a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones como se realizará ut supra. Así se decide. (Negrilla y Subrayado de la Sala).
7) Testimonio de la ciudadana (identidad omitida, hermana adolescente de la alegada victima); manifestando en este acto el Ministerio Público, lo siguiente: solicito ciudadano juez, sea admitida la presencia de su progenitura en el presente acto, ya que mi testigo por ser menor de edad, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, la protege en este aspecto, ya que debe estar representada por su progenitura. Es Todo.- En este acto, la defensa expuso: Tal y como lo establece las leyes de la República, no se amerita la presencia de la progenitura de la ciudadana (identidad omitida, hermana adolescente de la alegada victima), puesto que la adolescente se encuentra emancipada. Es Todo.- El Juez: Vistos los alegatos explanados por el Ministerio Publico y la defensa, considera este Tribunal, que es pertinente la presencia de la progenitora de la adolescente (identidad omitida, hermana adolescente de la alegada victima), y en tal sentido se ordena su comparecencia. Seguidamente el Juez, le cede la palabra a la adolescente (identidad omitida, hermana adolescente de la alegada victima), a los fines de que exponga sobre los hechos objetos del presente proceso, dejando constancia este Tribunal, que la mencionada ciudadana, se retardo en cuanto a rendir su declaración, en virtud de presentar cierto nerviosismo, se le preguntó que si quería agua, y dijo que sí, luego de tomarla, se mantenía nerviosa sin pronunciar palabra, ante lo cual el Juez le explicó nuevamente en qué consistía la declaración testimonial. Luego el Ministerio Público, manifestó lo siguiente: Solicito ciudadano juez, en aras de que la adolescente presenta nerviosismo, se concedan varios minutos para que mi testigo se tranquilice. El Juez: Vista la situación acaecida en el presente acto, con respecto a la adolescente (identidad omitida, hermana adolescente de la alegada victima), considera pertinente este Tribunal, suspender el acto por 15 minutos, siendo las tres y quince de la tarde (3:15PM). Es todo.- Seguidamente, transcurrido como ha sido el lapso de suspensión, , entra en sesión nuevamente este tribunal, siendo las cuatro de la tarde (4:00PM) y en este sentido el Juez le concede la palabra a la adolescente(identidad omitida, hermana adolescente de la alegada victima), quién ' sin juramento, a tales efectos manifestó: "Salimos Yisneiro, (alegada victima de identidad omitida) y yo a la < bodega, fuimos a comprar un jugo, yo me quedé a mitad de puente porque me sentía muy mal, me estaba c doliendo la barriga, yo me quedé ahí a ver si llegaban, como no llegaron me regresé a la casa. Es todo.-Seguidamente la ciudadana FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO. ABOGADA NEILA ESTHER BERBECÍ, pregunta al testigo y solicita se deje constancia de las siguientes preguntas y respuestas. (…Omissis…)
De la testimonial en referencia se desprende que hace señalamientos de como ocurrieron los hechos, de qué fue lo que le dijo su hermana alegada victima. La declaración en referencia posee valor probatorio, siendo útil a los efectos de la solución de lo controvertido, y ha de ser analizada en conjunto con las demás probanzas a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones como se realizará ut supra. Así se decide.
Pruebas Documentales:
1) Documental de fecha 17 de julio de 2008, referida a Examen Médico legal signado con el número 9700-170-0804, de fecha 29 de junio de 2008, practicado a la ciudadana alegada victima ADOLESCENTE (identidad omitida), suscrito por el Dr. ILDEMARO ANTONIO MORENO, Experto profesional Especialista N° I adscrito a la Medicatura Forense de la Sub Delegación San Carlos de Zulia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Se observa del referido examen, el cual fue reconocido en su contenido y firma por el mencionado Dr. FREDDY CHIRINOS, que el mismo cumple con los requisitos establecidos en los artículos 237, 238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el que se indica y concluye que la alegada victima presenta: y en la cual expone las siguientes conclusiones:"Desfloración himeneal reciente, laceración orquilla vulvar. Se encuentra en buen estado general, sanará en un lapso de 8 días, dichas lesiones no privan de sus ocupaciones, no requirió asistencia médica". La documental en referencia posee valor probatorio, en especial para acreditar las existencia (sic) de una relación sexual reciente por la ciudadana alegada victima, se ha de analizar conjuntamente con las demás probanzas en particular la declaración del médico forense que la practicó y reconoció, así como la declaración de la esgrimida victima. Así se decide.(Negrilla y Subrayado de la Sala)
2) Acta Policial de fecha 29/06/2008 suscrita por el funcionario Oficial Segundo N° 0564 ANDRÉS BENITO CORREA CABALLERO, adscrito al Departamento Policial N° IV (Zona Sur del Lago) de la Policía Regional del Estado Zulia.
Se observa que dicha documental fue ratificada en su contenido y firma por el funcionario actuante, interviniendo en el procedimiento especialmente en relación a la aprehensión del acusado YISNEIRO DE JESÚS FUENMAYOR PEROZO, dejándose constancia de que:
Siendo las 05:00 horas de la mañana de esa misma fecha hizo acto de presencia en ese órgano de policía la ciudadana LUZ DARIS MACHADO MONTILLA, titular de la cédula de identidad N° V-16.167.783, quien indicó que estaba en la disposición de incoar una denuncia, en virtud de que horas antes, un ciudadano de nombre YISNEIRO DE JESÚS FUENMAYOR PEROZO, había abusado sexualmente de su hermana de nombre (alegada victima de identidad omitida), y la ciudadana antes indicada le manifestó al funcionario actuante que esta ciudadano se encontraba en la Alcabala del Km. 33 de la vía a Casigua El Cubo - Km.33. Así mismo dicha ciudadana trajo consigo una serie de evidencias con las siguientes características: 1) un pantalón blue jean pequeño sin marca ni talla visible (sucio), 2) una blusa de anaranjado sin marca ni talla visible, casi totalmente sucia en la parte delantera de la misma, 3) un brasier de color blanco, con pequeños corazones de color rojo con tiras de color rosado, 4) un blumer de color celeste sin marca ni talla visible, un poco roto. Acto seguido, el funcionario antes identificado en compañía del Oficial Segundo N° 4068 ÁNGEL CARRILLO se trasladaron hasta la sede de la Alcabala antes indicada, entrevistándose con el Teniente (Ej.) CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ, a quien se le manifestó el motivo de su presencia, indicando este funcionario que efectivamente se encontraba dentro de las instalaciones de componente militar un ciudadano que quedó identificado con el nombre de YISNEIRO DE JESÚS FUENMAYOR PEROZO, siendo entregado el mismo a los funcionarios actuantes a través de comunicación sin número, quedando a la orden del Ministerio Público.
En consecuencia, el Tribunal le otorga valor probatorio, en cuanto a que de ella se verifican las condiciones o circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se efectuó la detención del acusado, y en general las primeras actuaciones en cuanto a los hechos debatidos, lo cual se aprecia adminiculadamente a la declaración del funcionario actuante Andrés Benito Correa Caballero, así como a la declaración del funcionario Ángel Carrillo, Teniente (Ej.) Carlos Alberto Rodríguez, la afirmada victima (de identidad omitida), su hermana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855) CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN), y adolescente de 12 años de edad (identidad omitida). Así se decide. (Negrilla y Subrayado de la Sala).
3) Comunicación sin número de fecha 29/06/2008, suscrita por el Teniente (Ej.) CARLOS
RODRÍGUEZ, en la que consta que ese componente militar hace entrega a los funcionarios adscritos al Departamento Policial Catatumbo del ciudadano YISNEIRO DE JESÚS FUENMAYOR PEROZO, en virtud de que el mismo se había apersonado hasta esa instancia de forma voluntaria, dado que presuntamente lo iban a matar, presentando hematomas y golpes en diferentes partes del cuerpo y rostro.
La documental en referencia, se consignó en copias, las cuales no fueron cuestionadas, y en consecuencia se tiene como cierto su contenido. En consecuencia, el Tribunal le otorga valor probatorio, en cuanto a que de ella se verifican las condiciones o circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se efectuó -H la detención del acusado, y en general las primeras actuaciones en cuanto a los hechos debatidos, lo cual se aprecia adminiculadamente a la declaración del funcionario actuante Teniente (Ej.) Carlos Alberto Rodríguez, así como a la declaración del funcionario Ángel Carrillo, Andrés Benito Correa Caballero, la G afirmada victima (de identidad omitida), su hermana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855) CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN), y adolescente de 12 ^ años de edad (identidad omitida). Así se decide.(Negrilla y Subrayado de la Sala).
4) Experticia Hematológica y Seminal, realizada por la funcionaria Sub Inspector NILIAN RAMÍREZ ROJAS, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Estadal Mérida, la cual se realizó a las siguientes prendas de vestir: 1) un pantalón blue jean pequeño sinmarca ni talla visible (sucio), 2) una blusa de anaranjado sin marca ni talla visible, casi totalmente sucia enla parte delantera de la misma, 3) un brasier de color blanco, con pequeños corazones de color rojo con tiras de color rosado, 4) un blumer de color celeste sin marca ni talla visible, un poco roto; de dicho peritaje se extraen las siguientes conclusiones: "1-En las prendas de vestir, suministrada como incriminadas descritas en el texto expositivo del presente informe pericial no se observó manchas de naturaleza hemática"; 3- "En la prenda de vestir "PANTALETA descrita ampliamente en la parte expositiva del presente informe pericial, en el corte realizado a nivel del área de proyección de la región anatómica genital producto de la maceración NO SE APRECIO material de naturaleza seminal"; "- En la prenda de vestir "PANTALÓN" descrita ampliamente en la parte expositiva del presente informe pericial, en el corte realizado a nivel del área de proyección de la región anatómica genital producto de la maceración NO SE APRECIÓ materia de naturaleza seminal; pertinente y necesaria para demostrar la responsabilidad penal y la perpetración del hecho punible del acusado YISNEIRO DE JESÚS FUENMAYOR PEROZO.
La documental en referencia, se consignó en copias, las cuales no fueron cuestionadas, antes por el contrario en la audiencia la Defensa manifestó, ante la dificultad para leerla, que se trataba en cuanto a contendido y como conclusiones de la misma, lo que aparecía en la respectiva promoción en el escrito acusatorio; y en consecuencia, se tiene como cierto su contenido; lo que va concatenado con la libertad y amplitud probatoria que rige en materia penal. En consecuencia, el Tribunal le otorga valor probatorio, en cuanto a que de ella se verifican las condiciones o circunstancias de la vestimenta que se afirma llevaba la alegada victima para el momento de los hechos debatidos, lo cual se ha de adminicular con el resto del material probatorio a los efectos de realizar las conclusiones, en especial a la declaración (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855) CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN), y de su hermana adolescente de 12 años de edad. Así se decide. (Negrilla y Subrayado de la Sala).
Acto seguido el Juez Presidente concede la palabra a las partes a fin de que presenten sus conclusiones.
Conclusiones del Ministerio Público: Indica que se ha demostrado, tal como lo anunció en la apertura del Juicio Oral, la responsabilidad del acusado YISNEIRO DE JESÚS FUENMAYOR PEROZO, en la comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Señala que quedó demostrado con el testimonio de la victima, la cual afirmó fue violada por el acusado, que trató de resistir, que fue examinada en sus partes. Suma esto al testimonio del Médico forense quien dejó constancia del resultado del examen practicado a la victima. Examen realizado a pocas horas de haber sido violada por el acusado, el cual arrojó desgarros himeneales recientes a las 5 según las agujas del reloj, concluyendo desfloración himeneal reciente y laceración horquilla vulvar; que con este elemento y dicho de la víctima está probada la responsabilidad del acusado. De igual manera, adminiculó al resto del material probatorio, haciendo referencia a testimonio de efectivo militar quién declaro respecto a que se encontraba en el Puesto Fronterizo del kilómetro 33, cuando se observó salir de la parte de los matorrales de la base, al acusado quien no portaba ni zapatos ni camisa, manifestándole al efectivo que lo venían siguiendo familiares de la víctima; igualmente manifestó el efectivo, que lo resguardo en el Puesto porque en las afueras de la Base había un grupo de personas que lo querían linchar; que luego a las seis de la mañana, hace entrega del acusado a los funcionarios de la Policía Regional del Municipio Catatumbo, quienes practicaron la aprehensión del acusado luego que recibieron en el Departamento Policial, una denuncia de la ciudadana Luz Daris Machado Montilla, hermana de la víctima (identidad omitida), quien declaró que el día 28-06-2008, aproximadamente a las once y treinta de la mañana, se encontraba en la Parcela de su mama de nombre El Esfuerzo, ubicada en el kilómetro 33 de la vía Casigua el Cubo, en ese momento se da cuenta que su hermana (alegada victima de identidad omitida) no estaba, le preguntó a su hermana (adolescente hermana de la alegada victima de identidad omitida) y esta le manifiesta que había salido para la tienda, a comprar un jugo, inmediatamente la ciudadana Luz Daris, salió a buscar a su hermana a la tienda y no estaba luego regresa a la casa y salieron todos a buscar a (alegada víctima de identidad omitida), y cuando iban pasando por el Puente la otra hermana de nombre María Elena, gritó y dijo aquí esta (alegada victima de identidad omitida), a quien encontraron con el pantalón roto, y se preguntaron qué había pasado y le dijo que Yisneiro la había violado. Que quedó probado las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos investigados; por lo que solicitó a este Tribunal se dictase sentencia condenatoria en contra del acusado y que el mismo sea ingresado a la Cárcel Nacional de Maracaibo.(Negrilla y Resaltado de la Sala)
Conclusiones de la Defensa Técnica: La defensa por su parte, solicita una sentencia absolutoria, indicando que no se desvirtuó la presunción de inocencia de su defendido, que no hay prueba de violación, hay muchas inconsistencias, o incompatibilidades esenciales. Señala inconsistencia en la declaración de la victima que califica de moldeada por las preguntas del Ministerio Público, afirma la incongruencia de la hora de los hechos, la negativa de la víctima a responder sobre si tomo o tomaron alcohol ese día. En relación al examen y al medico forense, resta credibilidad al dicho del mismo que en audiencia -dice-, indicó a su defendido como agresor, concluyó que se trataba de un objeto duro voluminoso, que reseñó un autor sin cumplir con los requisitos, ya que no señala, la editorial, fecha de edición, pagina, entre otros requisitos. Que el médico dice que no dejo secuelas, de otra parte señala, que no se encontró actividad seminal ni en la ropa ni en la víctima, por lo que en atención a todas estas circunstancias no se le debe dictar sentencia absolutoria. (Negrilla y Resaltado de la Sala)
Acto seguido, conforme a las previsiones del artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, y previa explicación del contenido del mismo, el Tribunal cede la palabra a la esgrimida víctima (de identidad omitida por mandato del artículo 65 LOPNA), quien expuso: "Perdóneme doctora (Fiscal del Ministerio Público) por haberle hecho perder el tiempo, perdone señor Juez, de corazón perdóneme, pero a mi me gustaba él. nosotros nos gustábamos, yo lo quise hacer con él. no quiero que lo metan preso".
Seguidamente, conforme a las previsiones del artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, se le concedió la palabra al acusado YISNEIRO DE JESÚS FUENMAYOR PEROZO, para que manifieste si desea declarar e impuesto del contenido en el Precepto Constitucional inserto en los ordinales 2 y 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quien estando sin juramento alguno, libre de prisión, coacción y apremio, manifestando su deseo de no rendir declaración, que "no podía"*…”

Delimitado como ha sido, parte del contenido de la recurrida, y luego de un análisis integro y pormenorizado de la misma, conciertan quienes aquí deciden en precisar, que se aprecia el vicio de falta en la motivación de la sentencia ya que al momento de valorar los medios de pruebas, el Juez de la Instancia no motivó debidamente su decisión cuando en la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que estimó acreditados, y en los fundamentos de hecho y de derecho, a pesar de haber plasmado lo dicho por cada testigo, no estableció el Juzgado de Instancia, el valor probatorio de los diferentes órganos de prueba, la determinación clara y detallada de aquello que dio por acreditado y desechando aquello que no le mereció valía probatoria, sin realizar el correspondiente análisis, comparación y adminiculación de todos y cada uno de los medios de pruebas recepcionados durante el juicio oral y reservado, solo limito su decisión en la valoración errada del testimonio de la victima, toda vez que contrasto su testimonial rendida durante el debate oral y privado, efectuada en cumplimiento del principio de contradicción de la prueba, con lo dicho por ésta una vez concluido el debate como exposición final al Tribunal, lo cual resulta a todas luces desacertado, ya que si bien no le es dable a este Órgano Superior entrar a valorar hechos objeto de la decisión, no se puede pasar por alto la manera errada en la valoración de este órgano de prueba tan importante como el testimonio de la victima, que si bien al inicio de su declaración tal y como quedo plasmado en la sentencia recurrida y reproducida en la presente, refirió que el Acusado había intentado violarla y que no lo había conseguido, en primer lugar hay que analizar en aplicación de lo previsto en el Articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, el contexto de la victima-victimario, lo cual en la presente causa tenemos que la victima era la hermana adolescente de la mujer que vivía o tenia una relación con el Acusado, lo cual perfectamente puede traer como consecuencia que la versión inicial (investigación y acusación) pueda llegar a variar durante el debate oral y privado, dada la complejidad que se presenta en este tipo de relaciones, es por ello, que el Juez esta conminado en el interés legitimo que le da el Estado, en este tipo de causas perseguibles de oficio y de orden público tratándose de una Victima Adolescente, en desentrañar esa declaración inicial, ya que si solo se valora aisladamente el mismo, puede errarse en su apreciación como en el caso de marras; Es por ello que si partimos de la premisa de la cual parte la victima, como lo es el hecho de que no fue violada sin valorar las restantes órganos de prueba, estaríamos ante una aceptación tacita y/o expresa del perdón del ofendido, no aplicable en derecho en el presente caso, toda vez que de la testimonial de la victima se puede concretar todos y cada uno de los elementos del delito, es decir la acción necesaria para encuadra en el tipo penal por el cual fue acusado, si tomamos en cuenta que de la testimonial de la Medico Forense se desprende una desfloración positiva con una data que concuerda con la del hecho, lo que nos permite concluir en primer termino que para el momento del hecho la victima era virgen, lesiones estas producidas por un sexo no consentido, dado los hallazgos encontrados, en ese mismo orden de ideas al valorar el a quo que las prendas de vestir que le fueron tomadas a la victima luego de la agresión, si bien no fue encontrada ninguna sustancia de naturaleza seminal, las mismas presentaban rastros de arena y alguna de ellas se encontraban rasgadas, lo que permite concluir que el acusado para lograr su cometido realizo actos violentos, cabe destacar que la victima en su declaración controvertida nunca hizo referencia que el acusado no lo hizo, al tratar de justificarlo ad initio manifestando que solo fue tentado y no consumado, aun cuando la arrastro y le quito la ropa, pero que muy sabiamente en el debate al ser repreguntada por el Ministerio Público, dio por hecho cierto el haber sido violada, por lo que mal puede el Juzgador luego de observar esta Alzada el abordaje de la testimonial de la victima, poner en dudas el testimonio controvertido al confrontarlo con lo dicho una vez cerrado el debate, manifestación esta que no fue controvertida por las partes intervinientes en el debate, por lo que su valoración constituye una franca violación al principio de contradicción tal y como lo refiere decisión de Sala Penal de fecha 01 de Julio de 2008, signada con el No. 319, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, la que entre otras cosas expresa:
“…Si la esencia del contradictorio esta en el derecho de las partes a interactuar, en condiciones de paridad, sobre los temas que luego serán objeto de la decisión judicial y, correlativamente en la exigencia de que esta decisión sea dictada según perspectivas examinadas y discutidas por las partes, entonces es innegable que la defensa encuentra en el contradictorio su más alta afirmación…”.

De lo ut supra mencionado es menester para esta Alzada en fiel apego al llamado que hace la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a las Cortes de Apelaciones, según decisión No. 383, de fecha 24 de Octubre de 2012, en la Causa No. 12-101, con Ponencia del Magistrado Dr. PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA, en el entendido que una correcta motivación no implica para esta Alzada, que se analice cada una de las pruebas para establecer los hechos, puesto que ello es intrínsico a la labor del Juez de Juicio luego de un debate oral, no obstante si es obligatorio analizar críticamente los motivos expuestos luego de la valoración, es por ello que partiendo de los motivos que conllevaron al a quo a tomar su decisión, en cuanto a ello, es necesario destacar que motivar un fallo luego de un debate oral en fase de juicio, tal y como lo refiere la decisión supra mencionada, consiste en resumir, analizar y adminicular los medios de pruebas para establecer los hechos y determinar la responsabilidad penal del Acusado en la ejecución de los mismos, por lo que una adecuada motivación no permite sustentarse en subjetividades del juzgador, es decir, que no se pueden construir sobre la base de una tesis errada y que además no ha sido contrastada con los restantes órganos de prueba, valoración ésta que carece de sustentación y apoyo en la materialización del proceso lógico-racional, que el Juez efectúa luego de recepcionar todas sus pruebas, para dictar su veredicto, es por ello que la motivación debe ser explicita y precisa, para permitirle a las partes, así como a cualquier otra persona que acceda a la sentencia, conocer cuales fueron las razones de hecho y de derecho que motivaron al administrar justicia para decidir, garantizando con ello el principio de seguridad jurídica y la concreción de la tutela judicial efectiva, que debe imperar en todo proceso, por lo que mal puede el juez de la instancia arribar a una sentencia Absolutoria, por estimar que con el solo consentimiento de la victima en el acto sexual, referido fuera del contradictorio, luego de las conclusiones y ya cerrado el debate no quedo demostrado el delito de VIOLENCIA SEXUAL. Así se decide.-
Así mismo, asevera esta Corte de Apelaciones que la motivación de la sentencia dictada con ocasión al juicio oral y privado, en el caso sub judice, no fue realizada bajo los lineamiento del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en uso de las máximas de experiencia, la lógica y los conocimientos científicos, y apreciando las pruebas aportadas desde la óptica de la sana critica, en atención a lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizando con ello, el derecho que tiene el justificable a obtener una decisión judicial fundada, congruente, que no sea errática en sus planteamientos de hechos y de derecho, y completamente garante del Derecho a la Defensa, en aplicación de la Tutela Judicial Efectiva y por ende al Debido Proceso; por lo cual se concluye que existe falta manifiesta en la motivación de la Sentencia. Así Se Decide.-
Visto lo anterior esta Alzada a los fines de robustecer lo antes decidido considera oportuno traer a colación una vez más la testimonial de la victima en el debate oral y reservado:
“…1) Testimonio de la ciudadana (alegada victima, identidad omitida), quien manifestó no tener impedimento para rendir declaración y estando sin juramento alguno por ser menor de quince años de edad, acompañada de su representante legal, su progenitora ciudadana MARIELA ESTHER MONTILLA LARIOS, expuso: "Mi hermana (identidad omitida) y YISNEIRO fuimos a comprar un jugo y mi hermana¬ se sintió mal y se devolvió a la casa, nosotros seguimos y pasamos el puente y había un kiosco llamado La Burusa, me llevó detrás del kioso a la fuerza y trató de violarme, me agarró a la fuerza. Trató de volarme pero yo estaba impidiendo que me violara. Luego llegó mi familia, él se escondió debajo del puente, después me le escapé, me le salí y llegó mi hermana. Seguidamente la Fiscal del Ministerio Público pregunta a la testigo y solícita se deje constancia de las siguientes preguntas y respuestas. PRIMERA: ¿Qué día y a qué hora sucedió lo que acaba de narrar? CONTESTO: "El 29 de Junio de 2008, a las doce de la noche, entre doce y una de la mañana.".- OTRA: "Con quién se encontraba ese día, es decir, con quién ibas acompañada? CONTESTÓ: "Con mi hermana (identidad omitida, hermana adolescente de la-alegada victima) y YISNEIRO".- OTRA: ¿Dime qué vinculo de relación existe con YISNEIRO y ustedes? CONTESTÓ: "Es cuñado".- OTRA: ¿Para dónde iban y qué iban hacer? CONTESTÓ: "íbamos más allá de la alcabala, donde vende jugo, a comprar un jugo".- OTRA: ¿Diga usted, si recuerda, el nombre del kiosco? CONTESTÓ: "Lo conozco con el nombre del Máximo". OTRA: ¿Para dónde te llevó YISNEIRO? CONTESTÓ: "Hacia atrás del kiosco La Burusa".- OTRA: ¿Qué te hizo YISNEIRO, cuando YISNEIRO te aló por el brazo qué pasó? CONTESTÓ: "Él estaba intentando quitarme el pantalón, pero yo estaba haciendo fuerza, yo intenté detenerlo, pero él tiene más fuerza que yo y logró quitarme y me intentó violar.- OTRA: ¿De qué vestimenta te despojó, qué tipo de ropa te quitó? CONTESTÓ: "El pantalón y la pantaleta"".- OTRA: Que hiciste después que te violó, qué hiciste después que sucedió lo que le acabas de expresar al Tribunal. Qué hizo para defenderse? El Tribunal deja constancia que la Defensa objetó la pregunta de la Fiscalía, alegando que se estaba llevando a una respuesta, el Tribunal la declaró ha lugar la objeción conminando a reformular la pregunta, y la representante del Ministerio Público, solicitó se dejara constancia por considerar que se le está coartando el derecho a preguntar.- OTRA: ¿Diga usted qué pasó después que el ciudadano YISNEIRO le quitó el pantalón y el blumer? El Tribunal deja constancia que la Defensa objetó la pregunta de la Fiscalía alegando estaba llevando a una respuesta, el Tribunal la declaró ha lugar conminando a reformular la pregunta, y la representante del Ministerio Público, solicitó se dejara constancia por considerar que se le está coartando el derecho a preguntar. OTRA: ¿Diga usted cuál fue su medio de defensa?. CONTESTO: "No entiendo" OTRA: ¿Qué hiciste después de lo que sucedió, cuál fue su medio de defensa después de lo sucedido? CONTESTÓ: "O sea qué hice para defenderme. Traté de empujarlo para que no me violara".- OTRA: ¿Diga usted hacia donde se fue después que fue violada por YISNEIRO? CONTESTÓ: "A lo que me solté a donde mi hermana.".- OTRA: ¿Indique hacia dónde se trasladó su persona con su hermana? CONTESTÓ: "Hacia la casa".- OTRA: ¿A la casa de quién? CONTESTÓ: "De mi mamá".- OTRA: ¿Puede decirle al Tribunal qué le dijo a su madre? CONTESTÓ: ("Que YISNEIRO me había violado").- OTRA: ¿Diga usted en qué momento interpuso su mamá la denuncia? El Tribunal deja constancia que la Defensa objetó la pregunta de la Fiscalía, señalando que no era conocimiento de la niña, el Tribunal la declaró ha lugar y la representante del Ministerio Público, solicitó se dejara constancia por considerar que se le está coactando el derecho a preguntar. OTRA: ¿Qué hizo tu mamá cuando le manifestaste lo sucedido? CONTESTÓ: "No se, porque yo casi me desmayé y luego me acostaron en una cama y luego me trasladaron al Hospital de El Guayabo".- OTRA: ¿Puedes indicarle al Tribunal (identidad omitida) cuando te llevaron al hospital de El Guayabo? CONTESTÓ: "Era el 29 de junio de 2008, era como de una a dos de la madrugada".- OTRA: ¿Diga usted, por qué te llevaron al hospital de El Guayabo? CONTESTÓ: "Estaba casi inconsciente, no podía caminar y estaba casi débil".-OTRA: ¿Diga al Tribunal si ese día cuando te llevaron al hospital te examinó algún médico? CONTESTÓ: "Que yo recuerde en El Guayabo no me atendió ningún doctor, luego de la denuncia, acá en Santa Bárbara me hicieron el examen y me vio el médico forense".- OTRA: ¿Dónde queda el hospital donde dice que la examinaron? CONTESTÓ: "No se fui con mi hermana".- OTRA: ¿Qué parte del cuerpo te examinaron? CONTESTÓ: " Disculpen por lo que voy a decir,..., por decir, "el bollo' ".- Seguidamente culminadas las preguntas del Ministerio Público, se le sede la palabra a la defensa a fin de que formule el interrogatorio a que tiene derecho. Se deja constancia de que el Defensor solicitó fuese retirada la progenitora de la niña, lo cual fue contradicho por la Representación Fiscal, finalmente el Tribunal negó la petición. Seguidamente el Defensor, pregunta a la testigo y solicita se deje constancia de las siguientes preguntas y respuestas. PRIMERA: ¿Podría decirle al Tribunal en base a lo que dijo inicialmente sin coacción y sin fuerza, cuando usted se trasladaba con su hermana y acompañadas de YISNEIRO de dónde venían y hacia dónde iban? CONTESTÓ: "Veníamos de la casa de mi mamá, íbamos a comprar un jugo a donde MÁXIMO".- OTRA: ¿Qué tipo de relación tenía usted con el acusado YISNEIRO FUENMAYOR? CONTESTÓ: "Ninguna, sólo cuñados".- OTRA: ¿Veía usted muy seguido al acusado YISNEIRO FUENMAYOR? CONTESTÓ: "Lo veía porque él vivía al frente de la casa de mi mamá y él trabajaba ahí".- OTRA: ¿(identidad omitida), en algún momento usted ha recibido alguna amenaza, maltrato familiar, con respecto a este caso? CONTESTÓ: "No".- OTRA: ¿En el momento en que ocurrieron los supuestos hechos, usted tenía algún tipo de relación de amistad o relación cualquiera con algún joven? El Tribunal deja constancia que la Fiscal objetó la pregunta de la Defensa, señalando que la menor no ha manifestado en su declaración nada en relación a lo preguntado, el Tribunal la declaró ha lugar y la Defensa, solicitó se dejara constancia por considerar que se le está coactando el derecho a preguntar. OTRA: ¿Tenía usted novio? El Tribunal deja constancia que la Fiscal objetó la pregunta, y de inmediato la Defensa señaló que omitía la pregunta. OTRA: ¿Puede decirnos en caso que quiera cómo se llevaba o de'" qué manera se la llevaba el señor YISNEIRO FUENMAYOR con su señora madre? CONTESTÓ: "No entiendo". OTRA: ¿Cómo se llevaba su señora madre con YISNEIRO? "Bien".- OTRA: ¿Es muy lejos su vivienda al sitio donde ustedes se dirigían? CONTESTO: "No".- OTRA: ¿Con base al local La Burusa, puede decirnos por qué su hermana no iba, si iban los tres a La Burusa, por qué no estaban los tres? CONTESTÓ: "Porque ella se quedó en el puente, porque estaba mareada".- OTRA: Ese día venían de una"* fiesta? El Tribunal deja constancia de que la representación fiscal objetó la pregunta señalando que la testigo no ha dicho que venía de una fiesta, el Tribunal declaró ha lugar la objeción.- OTRA: ¿Puedes recordar cuanto tiempo se demoró tu hermana del mareo. Qué tiempo tardó tu hermana en llegar. ¿Cuánto tiempo tardaste atrás en La Burusa, en el sitio que mencionaste? CONTESTÓ: "No recuerdo".- OTRA: ¿Ya que manifestaste que el acusado era tu cuñado, puedes decirnos - en caso de que lo recuerdes- el tiempo que tienen de cuñados? CONTESTÓ: "De cuatro a cinco meses antes de lo que pasó".- OTRA: ¿Ese día que fueron a comprar el jugo su hermana estaba tomada? Se deja constancia de objeción de la representación fiscal, que el Tribunal declaró sin lugar. CONTESTÓ: "Mi hermana estaba mareada".-" OTRA: ¿Diga usted, en base a lo que declaró, el por qué en la declaración inicial usted dijo - en caso de que quiera responder- él trató, yo lo empujé, luego salió y se consiguió con su hermana? El Tribunal deja constancia que la Fiscal objetó la pregunta de la Defensa, el Tribunal la declaró no ha lugar y la Defensa, solicitó se dejara constancia por considerar que se le está coartando el derecho a preguntar. OTRA: ¿Por qué dijo él trató, y después dijo me violó cuando le preguntó la Representante Fiscal? CONTESTÓ: "No le entiendo"".- OTRA: ¿Usted dijo, él trató y forcejee y me encontró? La representación fiscal objetó y de inmediato la defensa, no insiste en la pregunta, sino que hace otra. OTRA: ¿Tú cuñado en el momento en que ocurrió supuestamente lo que ocurrió, tuvo hijos con tu hermana? El Ministerio Público objetó, y ante ello, el Defensor no insistió en la pregunta, solicitando que se deje constancia de que el Ministerio Público objetó las preguntas relativas a la distancia entre la casa y el lugar de los supuestos hechos, lo de la fecha. OTRA: ¿Se encontraba el ciudadano YISNEIRO FUENMAYOR, cuando supuestamente ocurrieron los hechos, ebrio o borracho? Si quiere responder, sin tiene conocimiento. CONTESTÓ: "Estaba un poco tomado".- OTRA: ¿Se encontraban también otras personas tomadas? El Tribunal deja constancia que la Fiscal objetó la pregunta de la Defensa, señalando que la menor no ha manifestado en su declaración nada en relación a lo preguntado, el Tribunal la declaró sin lugar, y la representación fiscal solicitó se dejara constancia. CONTESTÓ: "No quiero responder".- La defensa solicitó dejar constancia que la víctima no dijo la distancia entre su casa y el Kiosco.-…” (Subrayado de la Sala).
Y para complementar lo anterior este Tribunal colegiado procede a asentar la declaración realizada por la adolescente victima luego de declarado cerrado el debate oral y la valoración del juez de la instancia:
En efecto en el acta de juicio (continuación) de fecha 18 de agosto de 2009, se aprecia:
''Perdóneme doctora (Fiscal del Ministerio Público) por haberle hecho perder el tiempo, perdone señor Juez, de corazón perdónenme, pero a mi me gustaba él, nosotros nos gustábamos, yo lo quise hacer con él no quiero que lo metan preso"'.
De la testimonial en referencia se desprende que la deponente de una parte señala en su declaración que el acusado intentó violarla, que logró quitarle el pantalón y la pantaleta y la intentó violar, que ella se resistió. Posterior a ello en la oportunidad de las preguntas efectuadas por la representación fiscal a la interrogante ¿Diga usted hacia donde se fue después que fue violada por YISNEIRO? CONTESTÓ: "A lo que me solté a donde mi hermana.", no expresó abiertamente haber sido violada, dejando la duda con la respuesta que no hace distinción u observación en cuanto al planteamiento, que sugería la violación. Finalmente, e segunda y definitiva intervención, la actitud fue más tajante, pidiendo disculpas y señalando que había tenido relaciones consentidas con el acusado, que ellos se gustaban. También señaló que había sido examinada en sus partes genitales.
La declaración en referencia posee valor probatorio, siendo elevadamente útil a los efectos de la solución de lo controvertido, y ha de ser analizada en conjunto con las demás probanzas a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones como se realizará ut supra. Así se decide…”.(Subrayado y resaltado de la Sala).

Se desprende de lo ut supra transcrito, el deber del órgano jurisdiccional de ofrecer a las partes confianza jurídica a través de sus decisiones, lo que conmina a precisar que los fallos ya sean interlocutorias o definitivas deben estar debidamente motivados, puesto que la motivación, constituye un requisito esencial que atiende a la seguridad jurídica, y permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes en un proceso, cuales han sido los motivos de orden fáctico y jurídico, que en su respectivo momento han determinado al jurisdicente, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones debidamente fundadas en la medida que se acompañan de la expresión de todas las razones de hecho y de derecho en que se fundó, además de una enumeración congruente y armónica de los elementos que se eslabonan entre sí y que converjan a un punto o conclusión seguro y por tanto perfectamente ajustada a la soberanía jurisdiccional de la que gozan los jueces y juezas a la hora de apreciar lo que ponen a su alcance.
Sobre la motivación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 215, dictada en fecha 16 de Marzo de 2009, Exp. No. 06-1620, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales, dejó sentado que:
“…al formar la motivación del fallo una de las exigencias para que pueda obtenerse una sentencia fundada en derecho como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, necesariamente tiene carácter constitucional y por ello atañe al orden público, razón por la cual debe concluirse que una sentencia inmotivada es violatorio de lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto, la sentencia N° 200, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, del 23 de Mayo de 2003, dejó sentado lo siguiente:
“(…) La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva…’.

Por su parte, el procesalista Rodrigo Rivera, en su obra “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, al respecto aduce:
“…El deber de motivación, así, ha sido aceptado por la jurisprudencia, es una auténtica garantía procesal de las partes, que se conecta con el propio derecho a la tutela judicial efectiva y a obtener una resolución fundada en el Derecho. Así las cosas, pude expresarse que la justificación consiste en mostrar la corrección del razonamiento lógico que condujo a la decisión. En este momento el juez debe argumentar, y es aquí en donde la teoría de la argumentación sirve de complemento a la lógica jurídica” (Autor y obra citados. 1° Edición. Barquisimeto. Librería J. Rincón, C.A. 2008. p.p: 514 y 515).

Lo ut supra referido, permite precisar a esta Sala que existe falta de motivación, cuando en el fallo judicial no se explica de manera detallada, el cómo, ni el por qué, el Juzgador o la Juzgadora arribó a una determinada conclusión jurídica. Circunstancia que constituye un presupuesto esencial, que atiende a la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 Constitucional, la cual comprende el derecho que tienen todas las personas a obtener por parte de los Jueces y las Juezas, una decisión judicial motivada, congruente, que no sea errática en sus planteamientos expuestos y ajustada a derecho, pronunciándose además sobre el fondo de las pretensiones de las partes, aunque sea favorable o no a alguno de ellos.
En cuanto a la seguridad jurídica, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó asentada la siguiente doctrina:
“(…) Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. (…)
Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.
Estos otros dos contenidos generales de la seguridad jurídica (a los cuales como contenido particular se añade el de la cosa juzgada), se encuentran garantizados constitucionalmente así: el primero, por la irretroactividad de la ley sustantiva, lo que incluye aspectos de las leyes procesales que generan derechos a las partes dentro del proceso (artículo 24 constitucional); y el segundo, en la garantía de que la justicia se administrará en forma imparcial, idónea, transparente y responsable (artículo 26 constitucional), lo que conduce a que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, en especial el Tribunal Supremo de Justicia, sea considerada idónea y responsable y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo que de ocurrir conduciría a un caos interpretativo, que afecta la transparencia y la imparcialidad.
Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia la mayor responsabilidad en la interpretación normativa, ya que es la estabilización de la interpretación lo que genera en la población y en los litigantes, la confianza sobre cual sería el sentido que tiene la norma ante un determinado supuesto de hecho (a lo que se refiere la uniformidad de la jurisprudencia).” (Ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera, No. 345 del 31 de marzo de 2005).

Los argumentos a priori, llevan ineludiblemente a este Órgano Colegiado a puntualizar que en el caso sub judice, ciertamente se materializó una situación lesiva que emana de la inmotivación del fallo, en la cual incurrió el Juez recurrido; que ocasionó un quebrantamiento real, cierto y efectivo de derechos y garantías constitucionales y procesales, pues se evidencia que se vulneró el Debido Proceso, la Seguridad Jurídica y a la Tutela Judicial Efectiva, así como a la atención que deben los órganos jurisdiccionales a las sentencias vinculantes del máximo Tribunal de la República que produjo un estado de desigualdad a las partes, a quienes el ordenamiento jurídico autoriza actos concretos para el resguardo de esos principios y garantías procesales y constitucionales.
Y esta consideración tiene como asidero, el principio de seguridad jurídica antes referido, el cual debe reinar dentro de un proceso, pero no cualquier proceso, sino aquél que respeta las normas que rigen la materia, en beneficio no sólo de las partes sino del mismo Debido Proceso. Ahora bien, delimitado como ha sido lo anterior, estima esta Alzada, conveniente a los efectos del thema decidendum, señalar lo previsto en los artículos 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:
“Artículo 175: Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.” /Subrayado por la Sala)

“Artículo 180: La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren”.

En relación a ello, la doctrina Patria ha señalado:

“…Se ha definido a la nulidad como “la sanción expresa, implícita o virtual, que la ley establece cuando se ha violado u omitido las formas por ella preordenadas para la realización de un acto jurídico al que se priva de producir sus efectos normales.
Hugo Alsina la definió como “la sanción por la cual la ley priva a un acto jurídico de los efectos normales cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescritas para ello…” (Nulidades en el Proceso Penal. 3ra edición. Pag. 31. Torres Sergio Gabriel)

Así las cosas, determinan quienes aquí deciden que el Tribunal a quo incurrió en violación formal y material de normas de rango constitucional y procesal, y ello lleva forzosamente a esta Sala a DECLARAR DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA EN INTERES DE LA LEY, de la decisión publicada en fecha 29 de Septiembre de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, mediante la cual declaró: Absuelve al Ciudadano YISNEIRO DE JESUS FUENMAYOR PEROZO, en la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), así como los actos subsiguientes generados por la citada decisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174,175,179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el a quo vulneró los artículos 22 y 346 del Código Orgánico Procesal Penal, retrotrayéndose el proceso al estado que otro Juez o Jueza distinto o distinta al que profirió la sentencia realice nuevamente el juicio oral y reservado, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad. Así se decide.
DISPOSITIVA
Esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara:
PRIMERO: SE DECLARA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA EN INTERES DE LA LEY, de la decisión publicada en fecha 29 de Septiembre de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, mediante la cual declaró: Absuelve al Ciudadano YISNEIRO DE JESUS FUENMAYOR PEROZO, en la comisión del Delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), así como los actos subsiguientes generados por la citada decisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174,175,179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el a quo vulneró los artículos 22 y 346 del Código Orgánico Procesal Penal , retrotrayéndose el proceso al estado que otro Juez o Jueza distinto o distinta al que profirió la sentencia realice nuevamente el juicio oral y reservado, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad. Así se decide.
Regístrese, diarícese, publíquese, notifíquese y déjese copia certificada en archivo.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA
(Ponente)
EL SECRETARIO (S),

ABOG. HUMBERTO SEMPRUM MORA
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior Sentencia bajo el No. 020-13 en el libro de sentencias definitivas llevado por esta Corte.

EL SECRETARIO (S),

ABOG. HUMBERTO SEMPRUM MORA

VMV/
ASUNTO No. VP02-R-2011-000299