TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal de la
Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 16 de Mayo de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-D-2013-000332
ASUNTO : VP02-R-2013-000340
DECISIÓN No. 100-13

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Abogado JOSÉ HUMBERTO GELVES, Defensor Público Primero para el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensor del Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en contra de la decisión No. 202-13, de fecha 29 de Marzo de 2013, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescente, del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Declaró entre otros particulares: La Detención en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, aplicable por remisión expresa del artículo 537 que Ley especial que rige la materia; Decretó el Procedimiento Abreviado, de conformidad con lo previsto en el artículo 557 ejusdem, en concordancia con el último aparte del artículo 373 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se encuentran llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; Acogió la Calificación Provisional dada a los hechos imputados por el Ministerio Público, Decretó como Medida Cautelar la Prisión Preventiva, contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes al Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), Venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 10-01-1996, de 16 años de edad, Titular de la Cédula de Identidad No. V-26.575.688, estudiante, hijo de la Ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855), residenciado en: Barrio Santa Fé II, Calle 12, Casa No. 396, entrando por la Ferretería David, Parroquia Los Cortijos, Municipio San Francisco, estado Zulia, Teléfono: 0261-3296440/0416-2633726, por su presunta participación como autor en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, previsto en el artículo previsto en el artículo 455 en concordancia con los artículos 458 y 83 del Código Penal y sancionado en la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del Ciudadano JOSÉ NATIVIDAD ZAMBRANO; Se Declaró Sin Lugar la solicitud de la Defensa Privada del Imputado, en cuanto a la Fijación del Acto de Rueda de Reconocimiento, por considerarlo improcedente e innecesario; se ordena igualmente el egreso del adolescente imputado del órgano policial aprehensor y su ingreso a la Entidad de Atención Sabaneta.
Recibida la causa en fecha 02 de Mayo de 2013, por esta Sala Constituida por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL, así como por las Juezas Profesionales DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, siendo designada como ponenta, según el Sistema de Distribución Iuris 2000, a la Jueza Profesional DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 8 de Mayo de 2013, mediante decisión No. 093-13 fue admitido el recurso interpuesto, en atención a lo establecido en el artículo 608.”c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aplicable por remisión expresa de los artículo 537 y 613 de la citada Ley Especial; por lo que, siendo la oportunidad procesal correspondiente, para decidir el fondo de la controversia planteada, este Tribunal hace las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
El Abogado JOSÉ HUMBERTO GELVES M, Defensor Público Primero para el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública, actuando con el carácter de Defensor del Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), ejerce su Recurso en contra de la decisión No. 202-2013, de fecha 29 de Marzo de 2013, emanada del Tribunal Primero en funciones de Control Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en los siguientes términos:
El recurrente aborda su escrito recursivo refiriendo el precepto jurídico que autoriza ejercer el presente medio de impugnación, sintetizando los hechos del proceso incoado en contra de su defendido por el Ministerio Público, y de igual manera, los alegatos tenidos como Defensa, así como, el dictamen del Juzgado a quo; para posteriormente enfatizar los motivos del presente recurso.
Denuncia quien apela, que se vulnera el contenido del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que de las actas se observa que su defendido fue aprehendido por los funcionarios policiales en el momento que se desata una persecución en procura de capturar a dos sujetos que delinquían en perjuicio de la víctima de marras, y quien manifiesta: “dos sujetos vestidos con suéteres negros con mangas largas y pantalón azul, estais atracao si te moveis te dejo pegao dame todo lo que tengais (sic); luego me quitaron mi cadena, mis dos anillos y mi cartera que tenía 130 bolívares , después atravesaron la Circunvalación No. 1 y se detuvieron en la isla que esta en el medio y yo empecé a gritarle a unos policías que estaban del otro lado de la circunvalación No. 1 y ellos empezaron a perseguir a los dos tipos uno de ellos lo agarro entrando al barrio santa clara 2 y al otro lo persiguieron hasta el puente sin poder agarrarlo ”…; en este sentido y tomando en cuenta la declaración de la víctima, el apelante indica:

“…De esa declaración se entiende que la vestimenta que usaban los dos delincuentes, es una muy común, la cual puede ser utilizada por un sin fin de personas, además tomando en cuenta que siendo aproximadamente las 9:03 horas de la noche, tal y como dicen las actas que constan en el expediente, se cuenta con muy poca iluminación además de no concordar con las vestimentas que cargaba el adolescente al momento de su captura, ya que los funcionarios policiales describen su vestimenta de la siguiente forma: “logré darle alcance a dicho adolescente de piel morena, delgado de estatura baja, quien vestía para el momento un sueter marrón manga larga, un pantalón de color negro y unas gomas negras” Ahora, una vez que
la víctima informa a los funcionarios de los sucesos, estos funcionarios emprenden persecución y se escuchan detonaciones de armas de fuego, por lo que cualquier transeúnte trata de resguardarse, acto seguido se le da la voz de alto al defendido de autos y este se detiene, permitiendo que los funcionarios la aprehendan, (sic) y le hagan una revisión en sus ropas no encontrando ningún objeto relacionado con el hecho punible que se denuncia…

… Perfectamente y tomando en cuenta las características antes narradas, pudo haberse cometido un error con respecto a la persona que se captura, ya que como se dijo antes una gran cantidad de personas comenzaron a correr tratando de resguardarse de la persecución policial, en la cual se detonaron armas de fuego… ”
“…en su declaración la víctima en ningún momento describe sus victimarios solo se limita a mencionar: “dos sujetos vestidos con sueter negros con mangas largas y pantalón azul”…
…Por lo antes expuesto, esta defensa técnica y procurando el correcto esclarecimiento de lo hechos y en honor a la justicia, de forma oportuna y con la más firme decisión de que se consiga la verdad verdadera en este proceso, manifiesta: “solicito a este tribunal acuerde la prueba de ronda de Reconocimiento de conformidad con el artículo 216 del COPP, a fin de saber si la víctima reconoce al adolescente que hoy presentamos como autor o coautor del delito que imputa el Ministerio público”…

Como consecuencia de ello, indica que la prueba desde su acepción común se reconoce, como aquella actividad que desarrollan las partes con el Tribunal para que se adquiera el convencimiento de la verdad o certeza de un hecho o afirmación fáctica o para fijarlos como ciertos a los efectos del proceso; al respecto señala:
“… Desde el punto de vista doctrinario, tenemos que la prueba en general es la demostración de veracidad de una afirmación, de la existencia de una cosa o de la realidad de un hecho. Cabal, refutación de una falsedad, comprobación, persuasión o convencimiento que se origina en otro, y especialmente en el juez en quien haya de resolver sobre lo dudoso o discutido. De la misma forma podemos asentir que la prueba en derecho es la actividad necesaria que implica demostrar la verdad de un hecho, su existencia o contenido según los medios establecidos por la ley... El tratadista Roxin define la prueba como: el medio u objeto que proporciona al juez el convencimiento de la existencia de un hecho….”

Cónsono con ello, el recurrente manifiesta que con relación a la solicitud realizada por su persona en la Audiencia de Presentación expone el tribunal y fundamenta de la siguiente manera:
…QUINTO: Se declara Sin lugar la solicitud de la Defensa Pública en relación a la fijación de un acto de Rueda de reconocimiento, por considerarlo improcedente e innecesario, en virtud de que de las actas se desprende que la víctima lo reconoció al adolescente imputado como uno de los partícipes del hecho, además es incongruente, en virtud de que este Tribunal considera procedente aplicar el Procedimiento previsto en el artículo 557 de la Ley Especial que rige la presente materia el cual prevé la detención en flagrancia, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de medidas cautelares menos gravosas que la dictada por considerar que serian insuficientes para asegurar las resultas del proceso, tomando en cuenta la entidad del delito, que el adolescente no se encuentra estudiando ni trabajando y por su falta de contención. Asimismo, pudiera existir un peligro inminente de evasión por parte del adolescente en virtud de la entidad del delito, el cual es una de los que amerita sanción de Privación de Libertad, tal como lo dispone el artículo 268 de la ley Especial que rige la presente materia…

Para ello indica que el Tribunal de esta manera cierra por completo la posibilidad de realizar diligencias de Investigación, que se evacuen pruebas y que se pretenda demostrar la veracidad de los hechos, considera además suficiente la escueta descripción de la víctima cuando la misma manifiesta: “dos sujetos vestidos con suéteres negros con mangas largas y pantalón azul”
Enfocado así en indicar, que se presenta una flagrante violación del derecho de la defensa y el debido proceso al no permitírsele a su defendido aportar al proceso prueba alguna que le permita Exculparse; para ello cita el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución Nacional, el cual reza:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…
…Omisi…

En tal sentido puntualiza: “… De la cita del artículo constitucional, observamos que estamos en presencia de una violación constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso de mi respaldo, ay que considera el tribunal, cuando se refiere a la solicitud de una prueba que va dirigida a determinar, esclarecer y comprobar para todas las partes la comisión o no de un hecho punible que: “Se declara Sin Lugar la solicitud de la defensa Pública en relaciona la fijación de un acto de Rueda de reconocimiento, por considerarlo improcedente e innecesario, en virtud de que de las actas se desprende que la víctima lo reconoció al adolescente imputado como uno de los partícipes del hecho, además es incongruente, en virtud de que este Tribunal considera procedente aplicar el procedimiento previsto en el artículo 557 de la Ley Especial que rige la presente materia el cual prevé la detención en flagrancia…” ahora bien, revisando el expediente no existe ningún reconocimiento por parte de la víctima con relación a ninguna persona, no existe más que la declaración de que: dos sujetos vestidos con suéteres negros con mangas largas y pantalón azul…”

Precisa el apelante, que de la revisión corporal, realizada a su defendido, manifiesta el funcionario actuante, que no se le evidenció entre sus ropas o adherido a su cuerpo ningun objeto tangible de interés criminalístico; infiriendo de ello, que tal situación, nos coloca en presencia de un adolescente, quien presuntamente participó en un hecho punible de robo, modalidad mano armada, y no hay ni objetos, dinero o mercancía producto del robo, ni armas de ningún tipo y la negación por parte del tribunal de acceder a que se realice una prueba dirigida a esclarecer lo sucedido, donde se puede determinar la participación, el grado de participación o la no participación de su defendido, en el hecho punible que nos ocupa. Para fundamentar lo dicho, el recurrente, cita extracto de la Sentencia de fecha 21 de junio de 2005, Ponencia de la magistrado DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, Exp. 05-211, en el cual se hace referencia a la importancia de la insuficiencia probatoria. Para luego referir que:
“… Así, nos encontramos que en el momento de ponderar la prueba, hay un principio esencial de la prueba penal, que no cabe confundir con el derecho a la presunción de inocencia, aunque se deriva de esa presunción. Es el principio en base al cual en caso de duda hay que decidir a favor del acusado, el indubio pro reo. Debe agregarse que este principio puede ser concebido como una regla de interpretación por tratarse de un principio general del derecho, que no constituye precepto legal de carácter sustantivo, dirigido al juzgador como norma de interpretación, para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, la prueba hubiere dejado duda en el ánimo del juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá absolverse. De acuerdo a ello, el principio envuelve un problema subjetivo de valoración de la prueba que afecta de modo preponderante la conciencia y apreciación del conjunto probatorio…

… lo antes esbozado cobra vital relevancia cuando la única prueba que se pretende evacuar es negada por parte del tribunal de Control, violentado el derecho a la defensa y al debido proceso de mi defendido, condenándolo a un juicio en completo estado de indefensión pues le coarta la posibilidad de establecer alguna estrategia de defensa basada en la veracidad de un elemento cierto, tangible, comprobable, verificable como es el caso de una prueba de reconocimiento por parte de la víctima, lo cual presenta en el ámbito jurídico del buen derecho, no solo la oportunidad para el defendido para exculparse, sino que en contrariu sensu, y tras el reconocimiento de la víctima, le otorgue al Juez la oportunidad e decidir sobre un hecho probado y comprobado, de conformidad al principio de la comunidad de la prueba…”

Finalmente como pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, promueve el acta de Presentación de Imputados, y todo el contenido de la presente causa; y en su petitorio, solicita a esta Alzada, se admita el presente recurso de apelación y sea declarado con lugar, se anule la decisión dictada en fecha 29 de Marzo de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, que acordó imponer la Medida de Prisión Preventiva de Libertad a su representado (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, cometido en perjuicio del Ciudadano JOSÉ NATIVIDAD ZAMBRANO.

II.
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO
El Abogado ÓSCAR LUIS CASTILLO ZERPA Fiscal Trigésimo Primero del Ministerio Público y la Abogada DIGLENYS YUDITH MARRUFO DE RINCÓN Fiscal Auxiliar Trigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dan contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Defensor Público Abogado JOSÉ HUMBERTO GELVES, en contra de la decisión No. No. 202-2013, de fecha 29 de Marzo de 2013, emanada del Tribunal Primero en funciones de Control Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; bajo en los siguientes términos:
“…En fecha 29-03-2013, fue presentado por ante el Juzgado Primero de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por esta representación fiscal, el adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por su" presunta participación en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 455 en concordancia con el artículo 458 ambos del código penal, luego de entrar a conocer del procedimiento que reflejaba su aprehensión, por parte de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en el cual se" indican, las condiciones en las cuales se da inicio a la causa, estimándose que era aplicable para el caso la solicitud del procedimiento especial por FLAGRANCIA como en efecto se hizo, conforme a las previsiones del artículo 234° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual define la aprehensión por flagrancia y en virtud de ello, se hizo uso de la facultad que se encuentra establecida en el artículo 557° de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cumpliendo con el lapso procesal de las veinticuatro horas, para llevarlo ante el Juez de Control, tal y como se encuentra reflejado en las actas…
“…El día de su presentación ante la Juez de Control de la Sección de Adolescentes, en la audiencia para la calificación de la flagrancia escuchadas atentamente ambas partes, ésta consideró procedente la solicitud fiscal y en consecuencia dictó el procedimiento especial para el trámite por flagrancia, con la particularidad de incluir en su decisión, la medida cautelar de prisión preventiva, establecida en el artículo 581° de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual procede cuando se ha considerado que se está en presencia de la comisión de uno de los delitos para los cuales es admisible la privación de libertad como sanción, conforme al artículo 628° ejusdem. Entre otros razonamientos que hacen procedente la medida cautelar son en resumen la presunción de la existencia del buen derecho (fumus bonis iuris) que ya lo dice la juzgadora en su decisión, al verificar que la conducta del adolescente se alinea en la estructura típica penal del delito de robo agravado y que su aprehensión se ha producido conforme a la exigencia legal para la consideración de la aprehensión en flagrancia y también al entrar a considerar la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del imputado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada ocasionadas por la posibilidad cierta de evasión del procesado ante, la destrucción u obstaculización de pruebas y el peligro grave para la víctima (fumus periculum in mora). Elementos estos expresados en el acta que recoge la resolución judicial, citada incluso por el propio defensor en su escrito…”

Esgrime la Vindicta Pública que, en virtud de la sintonía existente desde la actuación policial hasta la dispositiva de la decisión judicial, se evidencia que se ha actuado conforme a derecho. Sin embargo, se hace necesario hacer unas consideraciones nacidas de las indicaciones que el ciudadano Defensor Público hace en su escrito recursivo; toda vez que las mismas no se corresponden con la realidad procesal y que son producto del destilado obtenido de su imaginario particular y no de las circunstancias fácticas que recogen los hechos que dieron inicio a la causa y provocaron la toma de decisiones tanto del organismo policial actuante como de la magistrada que preside el juzgado de control que hoy dan como resultado el trámite adecuado de esta causa conforme a las normas del sistema penal juvenil venezolano
En tal sentido refiere, que es así como se detalla que el Defensor Público, instala como base legal para recurrir, el contenido del literal "c" del artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pero al momento de fundamentar y explicar su inconformidad, atiende otros aspectos que no se compadecen con la norma invocada. Es así como luego de realizar una breve descripción de los hechos, y de la decisión tomada por la Juez de Control, nos da la posibilidad de manifestar ante los distinguidos magistrados de la Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la postura del Ministerio Público ante la incidencia recursiva incoada y sostenida por la Defensa Pública.
El Ministerio Público en el presente escrito Contestatario indica además:

“…Llama la atención de quienes suscriben, que comienza el recurrente a explicar los motivos del recurso, alegando la violación del artículo 44 numeral 1ro de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la decisión de la juez, ante lo cual disentimos profundamente, ya que, indica que la aprehensión de su asistido, ha sido producto de una especie de cacería a ciegas de personas que la agencia policial ha hecho, con la finalidad de buscar un responsable a las indicaciones que la víctima les hace de haber sido despojado de sus pertenencias con uso de amenazas. Indica el defensor y arranca acá a hacer uso de su facultad imaginativa, elevándose a un nivel mas allá de lo fáctico, que la vestimenta usada por los sujetos activos del delito era de uso "muy común, la cual puede ser utilizada por un sin fin de personas" aunado al hecho de que eran las nueve y media de la noche, contando con muy poca iluminación, para agrandar la magnitud de la confusión que a su modo de ver pudo ocurrir al momento de la aprehensión...

…Lo que no indica la defensa, es que de la actuación policial se observa el señalamiento claro de la víctima que dice sin dudas que el adolescente es uno de los. Autores del hecho, y se lo revela a los funcionarios policiales. Tampoco refiere el abogado que recurre, que los funcionarios policiales reflejan la redacción de su acta, que avistaron al denunciante que pedía auxilio y a los sujetos que corrían para atravesar la circunvalación 1, por lo que pudieron precisar al adolescente que comete el hecho junto al otro ciudadano que huye del lugar, no actuando a ciegas, sino con la precisión que la máxima de experiencia y su entrenamiento les sugiere, operando conforme a lo que el procedimiento policial pauta para estos casos...
…Los hechos son necesarios conocerlos para comprender el derecho que nace de ellos. Lo que no es viable es presentarlos como lo hace el defensor, para esperar que la Corte Superior produzca un fallo que le de una sentencia absolutoria a su defendido. Con sus expresiones el recurrente demuestra la necesidad de acudir a un decisor que le escuche y que evalúe los hechos para dar una respuesta a las partes. Por el, se considera que el defensor usa la vía del literal C del artículo 608 de la ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para encarrilar situaciones distintas a los que permite la norma, tal y como se dijo antes…”

Discurre la Vindicta Pública, señalando que la actuación policial en el presente caso, se ha realizado conforme a los procedimientos que los actuantes conocen acerca de su oficio y basados en los señalamientos que la víctima hace, tanto del delito cometido como de la responsabilidad del adolescente que se logró aprehender. Señalando además que el agraviado, tiene la posibilidad de observar a su atacante, de detallarlo, de identificarlo, pues segundos antes lo ha tenido frente a si, despojándole de sus pertenencias y los funcionarios ante ello, no les resta más que realizar el procedimiento respectivo que nutre la causa que hoy nos interesa. Manifiesta igualmente que en el presente caso, se ha aprehendido al adolescente en la comisión de un delito que acaba de cometerse, como lo prevé el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en ese caso la autoridad deberá proceder como lo hizo la comisión policial, siendo falsa la denunciada violación del numeral 1ro del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que hace la defensa que establece la flagrancia como una forma de aprehensión válida en nuestro país.
Al respecto cita el extracto de la sentencia de fecha 21-06-2005, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, producida en el expediente 05-211, indicando a tales efectos, que las especulaciones que sobre el fondo del asunto hace el defensor referidas a las vestimentas, características físicas del adolescente y a las posibles confusiones que conllevarían a su aprehensión, deben ser debatidas en juicio, no ante esta alzada.

En el mismo orden de ideas, la Vindicta Pública en su Escrito Contestatorio, señala:

“…Pero acudamos seguidamente a otro de los aspectos que la defensa argumenta a favor de su defendido, referido a la negativa por parte del Tribunal a su solicitud de la práctica de un acto de reconocimiento del imputado, por considerar dicho acto improcedente e innecesario ya que existe un señalamiento claro de la víctima sobre el adolescente manifestado a los funcionarios actuantes que hace inútil la celebración de dicho acto y con lo cual la juez da suficiente y motivada respuesta en su pronunciamiento, lo que causa una profunda inconformidad en la defensa que activa mucho mas su imaginario, ubicándolo en un mundo procesal según lo refiere en la quese le ha restringido toda posibilidad de defensa, de promoción de pruebas y evacuación de las mismas, como la negativa de la juez fuera la condena definitivamente firme en contra de su representado, situación que no se corresponde con la realidad procesal, insiste además en forma reiterada que el Tribunal cierra por completo la evacuación de pruebas cuando ello no es cierto, pues no recuerda el defensor que es especialmente en la fase de juicio donde se puede realizar, en donde las partes pueden examinarlas en su profundidad y conforme a sus resultados se producirá la sentencia que haya lugar. Es en esa fase donde el juez que sienta en su convicción que un procesado es responsable penalmente de la comisión de un delito, previo al análisis de las pruebas evacuadas en el juicio lo condenará o ante la duda que le genere las pruebas presentadas lo absolverá, conforme al principio indubio pro reo. La defensa ha alegado que este principio ha sido vulnerado por la juez de control al negarle la procedencia de la práctica del acto de reconocimiento del imputado que ha solicitado. A la par, fundamenta su dicho con la cita de una decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a la que ya hicimos alusión líneas atrás y de la cual citamos un extracto y remarcamos la desventurada forma como el defensor usa de ella, para indicar que la juez de control tras esa negativa, infringe este principio de derecho. La negativa de la juez implica que no se practique la actuación solicitada por la defensa, no suspende la posibilidad de que éste pueda alegar otros elementos de prueba a favor de su defendido. No implica que la juez haya decidido sobre la culpabilidad del adolescente basada en prueba alguna, sino que ha negado por inoficiosa la practica de una actuación de investigación pedida en el desarrollo de la audiencia de presentación o audiencia para la calificación de la flagrancia. Por lo tanto no puede hablarse del quebrantamiento de este principio, como lo exhibe el recurrente. La juez no ha condenado al imputado, no ha dejado establecida su culpabilidad en la decisión. Por el contrario, le ha enviado a un juicio oral y reservado. Ha guardado que con base al principio de la presunción de inocencia, se someta a juicio al adolescente en búsqueda de una sentencia, que ya estará por verse si es condenatoria o absolutoria, eso no le corresponde a la juez de control. La negativa hecha a la solicitud de la defensa en consecuencia mal puede equipararse con alguna expresión que decrete que el adolescente es culpable del hecho que se le imputa, de allí es el considerar que asiste a la defensa una confusión en cuanto al tratamiento que debe de darse al principio en el devenir del proceso y a la postura del tribunal como respuesta a la incidencia que abrió su planteamiento. De allí que sea impropio el alegar la violación del ya mencionado principio en la forma alegada por el defensor…
Para proyectar su idea, indica que, a la par de lo expuesto, ha de indicarse, que la Medida de Prisión Preventiva, procede en el presente caso, pues ha habido una aprehensión en los hechos que nos ocupan, la cual se ha realizado por Funcionarios de la Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, y cuyas características y detalles, conllevó a la Juez de Primera Instancia a considerar el Procedimiento Especial por Flagrancia, conforme a las previsiones del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que ha sido presentado al Tribunal dentro de las 24 horas siguientes a su aprehensión, cumpliendo de esa manera con el contenido del artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que no se ha verificado en el procedimiento, situaciones que quebranten el proceso, que sean susceptibles de nulidad, por lo que se hace procedente en derecho el decreto de la Medida de Aseguramiento, alegando igualmente que aunado al hecho que las actuaciones y la calificación fiscal, se refieren a uno de los delitos que pueden ser objeto de la Medida de Privación de Libertad como sanción y en consecuencia, la Prisión Preventiva, para este caso, cumple con todos los requisitos de procedencia.
Finalmente argumenta, que habiendo dejado claro lo anteriormente expuesto, puede afirmarse que si era procedente, la imposición de la medida cautelar de prisión preventiva en la presente causa, la cual ha quedado inclusive debidamente fundamentada conforme a las exigencias del citado artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el texto de la propia decisión.

En tal sentido manifiesta, que todas esas razones explanadas, hacen concluir que existen razones para considerar, que en la presente causa, se ha cumplido con estricto apego a las previsiones para el decreto del Procedimiento Abreviado por Flagrancia, así como también para la Medida Cautelar de Prisión Preventiva. Por lo que solicita se declare SIN LUGAR el recurso de la Defensa Pública, por cuanto no son procedentes los motivos alegados en su escrito de apelación, de lo cual se ha expresado detalladamente en este escrito

III.
DE LA DECISION RECURRIDA
La decisión apelada corresponde a la No. 202-13, de fecha 29 de Marzo de 2013, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescente, del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual la Jueza de Instancia declaró entre otros particulares: La Detención en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, aplicable por remisión expresa del artículo 537 de la Ley especial que rige la materia; Decretó el Procedimiento Abreviado, de conformidad con lo previsto en el artículo 557 ejusdem, en concordancia con el último aparte del artículo 373 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se encuentran llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; Acogió la Calificación Provisional dada a los hechos imputados por el Ministerio Público, Decretó como Medida Cautelar la Prisión Preventiva, contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes al Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), Venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 10-01-1996, de 16 años de edad, Titular de la Cédula de Identidad No. V-26.575.688, estudiante, hijo de la Ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855), residenciado en: Barrio Santa Fé II, Calle 12, Casa No. 396, entrando por la Ferretería David, Parroquia Los Cortijos, Municipio San Francisco, estado Zulia, Teléfono: 0261-3296440/0416-2633726, por su presunta participación como autor en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, previsto en el artículo previsto en el artículo 455 en concordancia con los artículos 458 y 83 del Código Penal y sancionado en la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del Ciudadano JOSÉ NATIVIDAD ZAMBRANO; Se Declaró Sin Lugar la solicitud de la Defensa Privada del Imputado, en cuanto a la Fijación del Acto de Rueda de Reconocimiento, por considerarlo improcedente e innecesario; se ordena igualmente el egreso del adolescente imputado del órgano policial aprehensor y su ingreso a la Entidad de Atención Sabaneta.

IV.
MOTIVACION DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observa la Sala que los aspectos principales del presente Recurso de Apelación, estriban en impugnar primero, la vulneración del contenido del numeral Primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, influyendo esto en la declaratoria de Medida Cautelar de Prisión Preventiva, en el acto de Presentación de Imputado; Violación de lo dispuesto en el artículo 49 ejusdem y Violación al Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva al no aplicar el principio penal del indubio pro reo; por lo que esta Alzada pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente manera
La Defensa plantea como primer punto de impugnación en el escrito de apelación, que se vulnera el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que de actas se evidencia, que su defendido fue aprehendido al momento en que se desata una persecución en procura de capturar a dos sujetos que delinquían en perjuicio de la víctima de marras; en este sentido considera oportuno esta alzada señalar lo tipificado en el numeral primero del artículo 44 de Nuestra Carta Magna:
Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
…omissis… (subrayado y negrillas de la Sala)

En este sentido, observa este Tribunal Superior, que el adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), fue aprehendido por los funcionarios policiales, in fraganti, toda vez que de actas se evidencia que los funcionarios adscritos a la Coordinación de Vigilancia y Patrullaje Motorizado del Cuerpo de Policía Bolivariana de Venezuela, al escuchar a un ciudadano que gritaba que lo habían robado, avistando a dos personas corriendo para atravesar la Circunvalación No. 01, inician la persecución, pudiendo ver así que se trataba de un adulto y de un adolescente, dándole voz de alto, quienes hicieron caso omiso a tal llamado, y separándose el adulto huye por la cañada y el adolescente toma la calle 105 del Barrio Santa Clara 2, donde fue aprehendido por los referidos funcionarios policiales; indicando que el adulto logró escapar de tal persecución.
Congruente con ello, se hace imperante hacer referencia a lo dicho en el acta policial, a saber:
“… presentándose en el sitio el ciudadano denunciante, quien señaló e identificó al adolescente de haber participado en compañía del adulto que se dio a la fuga en el robo que le cometieron a mano armada, despojándolo de una cartera, una cadena, dos anillos de acero inoxidables y 130 bolívares en efectivo, indicándole al ciudadano que debía formalizar la denuncia…”
Por lo que considera este Tribunal Colegiado, que el Juzgado a quo observó tales elementos para asentar que la aprehensión del imputado de marras, fue efectuada en flagrancia, por ello resulta importante señalara que a pesar de no existir una previa orden judicial de detención, si en efecto quedó o no ajustada a los preceptos constitucionales y legales la detención practicada por los cuerpos de seguridad y orden público, así como, en el ámbito procedimental la posibilidad de una dual forma de juzgamiento, que queda ab initio a la potestad del director de la investigación, para solicitar el enjuiciamiento y condena –si hay lugar a ello-.
A este tenor, la Ley Adolescencial en su artículo 557, preceptúa:

“Artículo 557. Detención en Flagrancia. El adolescente detenido en flagrancia será conducido de inmediato ante el Fiscal del Ministerio Público quien, dentro de las veinticuatro horas siguientes lo presentará al Juez de Control y le expondrá como se produjo la aprehensión. El juez resolverá, en la misma audiencia, si convoca directamente a juicio oral para dentro de los diez días siguientes. El Fiscal y, en su caso, el querellante, presentará la acusación directamente en la audiencia de juicio oral y se seguirá, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.

En la audiencia de presentación del detenido de en flagrancia el juez resolverá la medida cautelar de comparecencia a juicio, pudiendo decretar la prisión preventiva, sólo en los casos en que proceda, conforme a los artículos siguientes”(Resaltado de la Sala).

Ahora bien, el artículo ut supra señalado, hace referencia a la aprehensión en flagrancia, estableciendo la manera procedimental como ha de tratarse, más sin embargo no precisa los supuestos que han de considerarse por el Juzgador o la Juzgadora Especial al momento de clasificarla; por lo que atendiendo a sus especiales consecuencias jurídicas que el ámbito constitucional y legal arrastra la presentación de un o una adolescente capturado o capturada en la comisión del delito flagrante, por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su orientación garantizadora, le es aplicable el artículo 234 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, el cual estatuye una serie de lineamientos de carácter restrictivo que definen lo que se debe entender como delito flagrante, y que a tales efectos señala:
Artículo 234. Definición. “…se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o autora” (subrayado y negrillas de la sala)

Se desprende de la norma transcrita que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se precisan como flagrante:
1.- El que se está cometiendo o acaba de cometerse. Este supuesto conocido por la doctrina como flagrancia real (in ipsa perpetratione facionoris), por cuanto la captura o identificación del imputado o imputada en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado.
2.- Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Conocida como cuasi flagrancia, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido.
3.- Aquel en el cual al sospechoso se le aprehende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. Denominado por la doctrina como flagrancia presunta a posteriori, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo; a este respecto el Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, se refiere a ella de la siguiente manera: “Consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido.”
Así las cosas, tenemos que los efectos legales que se derivan de la comisión de un delito que ha sido calificado por el juez competente, como Flagrante, se manifiestan tanto en la captura del sospechoso como en el procedimiento que puede seguirse para el juzgamiento del mismo.
En tal sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho a la libertad personal en artículo 44.1, y a su tenor señala:
“Artículo 44:“La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno. (Negritas y subrayado de la Sala)
Omissis”

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vislumbra la posibilidad que las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir, sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Ahora bien, en el caso sub examine, considera esta Sala luego de analizado las circunstancia en que fue aprehendido el defendido del recurrente; los lineamientos descriptivos y normativos del tipo penal previsto en los artículos 455 en concordancia con el artículo 458 y 83 del Código Penal venezolano, e igualmente el contenido del artículo 234 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, que en efecto existe una adecuada relación de correspondencia, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, entre la conducta desarrollada por el Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), el tipo penal calificado y el primero y segundo supuesto desarrollado por el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, pues se evidencia que el hoy imputado fue capturado a poco tiempo después de haberse cometido el hecho delictivo y fue perseguido por los funcionarios policiales y señalado por la víctima, es decir, que su captura se efectúo, inmediatamente después y como resultado de una búsqueda o señalamiento directo que hiciera la víctima y los funcionarios actuantes, luego de cometido el hecho delictivo.
Delimitado como ha sido, el contenido de la actuación sub-examine, precisa esta Alzada que la misma fue realizada por los funcionarios actuantes bajo los parámetros constitucionales y legales que autorizan su procedencia, partiendo de las circunstancias particulares del caso al proceder la detención en flagrancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; constatando de igual manera, que el adolescente aprehendido fue impuesto al momento de su detención de sus Derechos y Garantías Constitucionales, lo que determina a esta Sala Única, que su aprehensión fue realizada conforme a Derecho.
En este orden ideas, este Tribunal Colegiado, al tomar en consideración lo manifestado por el recurrente en cuanto a la imposición de la Medida Cautelar de Privación de Libertad, observa quienes aquí deciden, que la Jueza a quo, determinó la existencia de los elementos de convicción necesarios para estimar que el adolescente participó en la ejecución del delito atribuido por el Ministerio Público.
Al respecto, esta Alzada estima pertinente recordar, que en el Sistema Penal de Responsabilidad Adolescencial, se prevé, dentro del catálogo de medidas a imponer a los Adolescentes incursos en un proceso penal, la prisión preventiva, la cual en su concepción se erige como una Medida Cautelar Privativa de Libertad, cuya autorización la realiza el Juez o Jueza en funciones de Control, al inicio del proceso, esto es, al finalizar la audiencia de presentación de imputado, cuando se ordena proseguir la causa por el procedimiento abreviado, al ser decretada la flagrancia, ya que se suprime la fase intermedia del proceso, ordenándose el pase directo de las actuaciones al Tribunal de Juicio, tal y como sucediera en el caso sub judice.
Es por ello, que este Tribunal Superior, considera importante, citar el contenido del artículo 581 y del literal “a”, parágrafo Segundo del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales prevén la privación de libertad:
“Artículo 581. Prisión Preventiva Como Medida Cautelar. En el auto de enjuiciamiento el Juez o Jueza de Control podrá decretar la prisión preventiva del imputado o imputada, cuando exista:
a) Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso;
b) Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas;
c) Peligro grave para la victima, el denunciante o el testigo.
Parágrafo Primero: Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme a la calificación dada por el juez o jueza, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en la letra a) del Parágrafo Segundo del artículo 628 de esta ley. Se ejecutará en centros de internamiento especializados, donde los adolescentes procesados y adolescentes procesadas deben estar separados o separadas de los ya sentenciados o sentenciada.
Parágrafo Segundo: La prisión preventiva no podrá exceder de tres meses. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez o la jueza que conozca del mismo la hará cesar, sustituyéndola por otra medida cautelar”.

“Artículo 628: Privación de libertad:
… omissis…
Paragrafo Segundo. La privación de libertad solo podrá ser aplicada cuando el o la adolescente:
a). Cometiere alguno de los siguientes delitos: homicidio, salvo el culposo; lesiones gravísimas, salvo las culposas; violación; robo agravado; secuestro; tráfico de drogas, en cualesquiera de sus modalidades; robo o hurto sobre vehículos automotores. (Negritas y subrayado de la Sala)
…Omissis…
De lo anterior, se concluye que la Jueza a quo en el acto de presentación, estimó procedente como Medida Cautelar a imponer al adolescente, la Prisión Preventiva, prevista en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en atención a los fundamentos expuestos por las partes durante la audiencia oral, al daño social causado y al bien jurídico tutelado, indicando que en el caso en concreto, lo constituyen bienes materiales, así como la integridad emocional de la víctima, lo que quiere decir, que el delito atribuido al adolescente por la Vindicta Pública, es pluriofensivo al atentar contra varios bienes legalmente protegidos, circunstancia que a criterio del Tribunal a quo, constituye un riesgo razonable de que el adolescente evada el proceso.
Igualmente, evidencia esta Alzada que la Jueza de Instancia efectivamente adminiculó tales argumentos, con lo previsto en el artículo 236 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, reafirmando que tal hecho delictivo era susceptible de serles aplicada la sanción de Privación de Libertad, esto es, que consideró la posible sanción que pudiera llegar a imponerse, en caso de ser declarado responsable penalmente por los hechos atribuidos, ya que a tenor del parágrafo primero del artículo 581 de la Ley Especial, la prisión preventiva procede en los casos donde conforme a la calificación dada por el juez o la jueza, es admisible la privación de libertad como sanción, en atención al contenido del literal “a” del parágrafo segundo del artículo 628 del citado texto legal.
Por tanto, en los casos, donde el Juez Penal decreta una Medida Cautelar Privativa de Libertad, como aquí sucedió, basándose entre otros presupuestos, en la posible sanción que pudiera llegar a imponerse, en caso de una eventual sentencia condenatoria, para algunos pudiera constituir un adelanto de la pena; no obstante, tal circunstancia, en criterio de la doctrina calificada, y que esta Sala comparte, “… la pena que se le asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro si la sanción es leve y hay posibilidades de salir airoso en el proceso” (Martínez, Moira, citando al Dr. Alberto Arteaga Sánchez. obra citada en la Pág. 7. p: 210). Por lo cual, el hecho de decretarse la Medida Cautelar de Prisión Preventiva, sobre la base de la sanción a imponer, no contraría el fin asegurativo del que, por su naturaleza, están investidas las Medidas Cautelares en un proceso judicial, de todo lo anterior, surgió para el Jurisdicente, la existencia del fumus bonis iuris y del periculum in mora.

En tal sentido, quienes aquí deciden, una vez analizado lo tipificado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera importante realizar las siguientes observaciones: a pesar que no existió una orden judicial previa a la aprehensión realizada al imputado de actas, se evidencia de lo antes explicado, que la referida aprehensión fue efectuada en flagrancia; asimismo es evidente que el Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), fue presentado ante el Órgano Jursidiccional dentro de las 24 horas siguientes de haber sido aprehendido por los funcionario policiales; ahora bien en relación a que el imputado deberá ser juzgado en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso, este Tribunal Superior de acuerdo a las consideraciones realizadas por la Juzgadora del tribunal a quo, determina que efectivamente de actas se desprende que el Imputado del presente asunto, participó en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, y por ende lo procedente en derecho es acordar como Medida Cautelar la Prisión Preventiva de Libertad, hasta tanto se lleve a cabo la Celebración del Juicio Oral y Público; en tal sentido considerando la diversidad de los hechos planteados por las partes, apreciando que nos encontramos en la fase incipiente de la investigación, así como que no se transgreden los derechos y garantías contempladas en los artículos 44, 49 y 257 de la Constitución Nacional vigente; este Tribunal Colegiado, declara SIN LUGAR el primer motivo de impugnación planteado por el apelante. Así Se Decide.-
En relación a lo manifestado por el Recurrente, en cuanto al hecho que el Tribunal de Primera Instancia, cierra por completo la posibilidad de realizar nuevas diligencias de investigación, así como que se evacuen pruebas, y que se pretenda demostrar la veracidad de lo hechos; violando así el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, para lo cual cita además lo planteado en el numeral 1 del artículo 49 de nuestra Carta Magna; toda vez que según dicho del apelante, el Juzgado a quo, consideró innecesaria la Rueda de Reconocimiento solicitada por su persona, al señalar:”… de actas se desprende que la víctima reconoció al Adolescente imputado como partícipe del hecho…”; en relación a ello, la defensa Pública manifiesta:
“…observamos que estamos en presencia de una violación constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso de mi respaldo, ay que considera el tribunal, cuando se refiere a la solicitud de una prueba que va dirigida a determinar, esclarecer y comprobar para todas las partes la comisión o no de un hecho punible que: “Se declara Sin Lugar la solicitud de la defensa Pública en relaciona la fijación de un acto de Rueda de reconocimiento, por considerarlo improcedente e innecesario, en virtud de que de las actas se desprende que la víctima lo reconoció al adolescente imputado como uno de los partícipes del hecho, además es incongruente, en virtud de que este Tribunal considera procedente aplicar el procedimiento previsto en el artículo 557 de la Ley Especial que rige la presente materia el cual prevé la detención en flagrancia…” ahora bien, revisando el expediente no existe ningún reconocimiento por parte de la víctima con relación a ninguna persona, no existe más que la declaración de que :dos sujetos vestidos con suéteres negros con mangas largas y pantalón azul…”

Enfocado así en indicar, que se presenta una flagrante violación del Derecho a la Defensa y el Debido Proceso al no permitírsele a su defendido aportar al proceso prueba alguna que le permita Exculparse; para ello cita el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución Nacional, el cual reza:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…
…Omisi…

Indicando además que de la revisión corporal que le hacen a su defendido no le es incautado de sus ropas o adherido a su cuerpo algún objeto de interés criminalístico.
En este sentido, este Tribunal Colegiado hace las siguientes consideraciones; de actas se desprende que efectivamente la víctima de marras reconoció al hoy Imputado al momento de su aprehensión; toda vez que el mismo en su denuncia manifiesta lo siguiente:
“… Yo me encontraba saliendo de mi casa, No. 111-105, en el barrio Santa Clara No. 2, calle 100 av. Principal, cuando dos sujetos vestidos con suéteres negros con mangas largas y pantalón azul, estais atracao si te moveis te dejo pegao dame todo lo que qengais” luego me quitaron mi cadena, mis dos anillos y mi cartera que tenía 130 bolívares, después atravesaron la circunvalación No. 1 y se detuvieron en la isla que esta en el medio y yo empecé a gritarle a unos policías que estaban del otro lado de la circunvalación No. 1 y ellos empezaron a perseguir a los dos tipos uno de ellos lo agarro entrando al barrio santa clara 2 y al otro lo persiguieron hasta el puente sin poder agarrarlo, luego hable con los funcionarios para ver lo que tenia que hacer. y ellos me dijeron que tenia que formular la denuncia en la coordinación de vigilancia y patrullaje motorizado…” (subrayado y negrillas de la Sala)

Por su parte, el acta policial, señala:”… presentándose en el sitio el ciudadano denunciante quien se identificó como JOSE NATIVIDAD ZAMBRANO, quien señaló e identificó al adolescente de haber participado en compañía del adulto que se dio a la fuga en el robo que le cometieron a mano armada, despojándolo de una cartera, dos anillos de acero inoxidables y 130 bolívares en efectivo, indicándole al ciudadano que debía formalizar su denuncia, procediendo a informarle al adolescente que quedaría detenido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 557 de la Ley Orgánica Para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes…” (negrillas y subrayado de la Sala)
Congruente con ello, se considera importante analizar los elemento constitutivos del numeral Primero del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al respecto se hace necesario indicar, que evidentemente, desde que el hoy imputado fue presentado ante el Órgano Jurisdiccional, contó con la asistencia de un Abogado Defensor, tal y como se observa de la recurrida inserta a los folios 17 al 23; asimismo del acta policial y del acta de notificación de derecho se desprende; que efectivamente el Adolescente de la presente causa, fue notificado de los cargos y de los hechos por los cuales se le estaba aprehendiendo; ahora bien, en cuanto al derecho que tiene el imputado de acceder a las pruebas, y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa; es importante señalar, que si bien es cierto al Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) al momento de su aprehensión no le fue incautado objeto alguno de interés criminalístico; no es menos cierto que según lo dicho por la víctima en su denuncia, así como lo manifestado por los funcionarios actuantes en el acta policial, el Ciudadano JOSE NATIVIDAD ZAMBRANO (víctima), indudablemente logró observar e identificar al Adolescente Imputado, en este sentido es incuestionable la decisión del Tribunal a quo, al declarar Sin Lugar la Solicitud de la Defensa Pública, en cuanto a realizar la Rueda de Reconocimiento, por considerarla innecesaria; toda vez que es notorio que la víctima logró el reconocimiento del Imputado de marras y así quedó asentado en las actas que conforman la presente causa, en este orden de ideas, por encontrarnos en esta etapa incipiente del proceso; mal podría el Defensor Público hablar de violación al Debido Proceso y Derecho a la Defensa por no llevar a cabo la celebración de tal acto de reconocimiento, puesto que la Defensa tendrá la oportunidad de promover las pruebas que estime pertinentes, útiles y necesarias para ejercer su defensa ante el Tribunal en funciones de Juicio, donde el Ministerio Público presentará el acto conclusivo, y que en lo adelante se proseguirá la causa por el procedimiento ordinario, tal y como lo dispone el vigente Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del mismo artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; así las cosas, la aplicación del procedimiento abreviado como consecuencia de la detención en flagrancia, no debe ser interpretado como la negación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso.
En tal sentido es evidente que no se vulneran Garantías Constitucionales ni Procesales relativas al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, que lleva inmerso el Derecho a la Defensa, por lo que esta Corte declara Sin Lugar el segundo Punto de Impugnación efectuado por el Apelante. Así se Decide.-
Ahora bien, en cuanto a lo expuesto por el Recurrente, en relación a que se ve violentado el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso de su defendido, por parte del Juzgado a quo, al condenarlo a un juicio en completo estado de indefensión por coartarle alguna estrategia de Defensa, en virtud de haber declarado sin lugar su petición de realizar el Acto de Rueda de Reconocimiento; vulnerando de esta manera el principio esencial de la prueba penal, el cual se basa en que a duda del Juzgador hay que decidir a favor del acusado; principio este, llamado principio in dubio pro reo; este Tribunal Superior, considera aclarar a quien recurre, respecto a que debió ser aplicado en la causa sub judice el principio del in dubio pro reo, principio en atención al cual, el juez o la jueza frente a la falta de certeza probatoria debe favorecerle al reo, que dicha figura es aplicable sólo y únicamente en un estado procesal posterior a la fase en la cual ocurre el recurso que aquí se decide, vale decir, en la fase de juicio, donde el juzgador o juzgadora efectúa la correspondiente recepción del acervo probatorio y la valoración por aplicación de la inmediación de las mismas, y no en la fase preparatoria, donde son traídos ante el Juez o la Jueza de Control solo elementos de convicción, los cuales pondera para decretar la procedencia o no de una medida cautelar asegurativa de la comparecencia del imputado o imputada al proceso, quedando vedado a ese órgano jurisdiccional evaluar cuestiones de fondo propias de la fase de juicio oral y reservado. Asi se Decide.
Ello, así, lleva ineludiblemente a este Órgano Superior a puntualizar que la a quo cuando explica los fundamentos que la llevaron a la decisión recurrida, concuerda lo expresado en la Audiencia de Presentación de Imputado, con lo esgrimido por las partes, por cuanto en la audiencia hace mención que las actuaciones policiales y de investigación fueron ajustadas a derecho y se ciñeron a lo que expresa la Ley, no observando ningún tipo de violación que viciara de nulidad los actos procesales, ni omisión por parte del a quo, que constituye a los efecto ut supra señalados una situación lesiva del Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva ni un quebrantamiento real, cierto y efectivo de derechos y garantías constitucionales.
Consideraciones en virtud de la cual esta Alzada, observa que en el caso de autos es procedente declarar SIN LUGAR el presente motivo de impugnación. Así se Decide.
Por lo tanto, al evidenciarse que en la decisión recurrida, no se vulneran garantías constitucionales ni procesales relativas al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, que lleva inmerso el Derecho a la Defensa, obliga a esta Corte de Apelaciones, a declarar SIN LUGAR el Recurso planteado por el Profesional del Derecho JOSÉ HUMBERTO GELVES ,
Defensor Público Primero para el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública, actuando con el carácter de Defensor del adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), y por vía de consecuencia, CONFIRMA la decisión la decisión No. 202-13, de fecha 29 de Marzo de 2013, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescente, del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Así se Decide.

VI.
DECISIÓN
Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho JOSÉ HUMBERTO GELVES M, Defensor Público Primero para el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública, actuando con el carácter de Defensor del Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión 202-13, de fecha 29 de Marzo de 2013, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescente, del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual la Jueza de Instancia declaró entre otros particulares: La Detención en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, aplicable por remisión expresa del artículo 537 que Ley especial que rige la materia; Decretó el Procedimiento Abreviado, de conformidad con lo previsto en el artículo 557 ejusdem, en concordancia con el último aparte del artículo 373 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se encuentran llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; Acogió la Calificación Provisional dada a los hechos imputados por el Ministerio Público, Decretó como Medida Cautelar la Prisión Preventiva, contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes al Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), Venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 10-01-1996, de 16 años de edad, Titular de la Cédula de Identidad No. V-26.575.688, estudiante, hijo de la Ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855), residenciado en: Barrio Santa Fé II, Calle 12, Casa No. 396, entrando por la Ferretería David, Parroquia Los Cortijos, Municipio San Francisco, estado Zulia, Teléfono: 0261-3296440/0416-2633726, por su presunta participación como autor en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, previsto en el artículo previsto en el artículo 455 en concordancia con los artículos 458 y 83 del Código Penal y sancionado en la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del Ciudadano JOSÉ NATIVIDAD ZAMBRANO; se declaró Sin Lugar la solicitud de la Defensa Privada del Imputado, en cuanto a la Fijación del Acto de Rueda de Reconocimiento, por considerarlo improcedente e innecesario; se ordena igualmente el egreso del adolescente imputado del órgano policial aprehensor y su ingreso a la Entidad de Atención Sabaneta.
Regístrese, diarícese, publíquese y déjese copia certificada en archivo.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL

LAS JUEZAS PROFESIONALES

DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA
(Ponenta)

EL SECRETARIO (S),

ABOG. HUMBERTO SEMPRUM MORA

En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior decisión bajo el No. 100-13, en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte.
EL SECRETARIO (S),

ABOG. HUMBERTO SEMPRUM MORA

JADV/naileth
Asunto Penal No. VP02-R-2013-000340