REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA I INTRODUCCIÓN Aprehende éste Juzgado Superior Primero el conocimiento de la presente causa, producto de la distribución que efectuara la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos en fecha 25 de enero de 2010, con ocasión a la apelación interpuesta en fecha 10 de diciembre de 2009, por el abogado Claudio Enrique Granadillo Ávila, titular de la cédula de identidad número 1.690.974 e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 14560, actuando como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Avales y Garantías Financieras C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el N° 67, tomo 9-A, de fecha 13 de marzo de 1990, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de julio de 2009, en el juicio de Cobro de Bolívares por Intimación (Cumplimiento de Contrato de Fianza) seguido por el ciudadano Otto Jesús Vega Suárez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 5.503.196, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, en contra de la Sociedad Mercantil Avales y Garantías Financieras C.A., antes identificada. II NARRATIVA Se recibió y se le dio entrada a la presente causa por ante ésta Superioridad, el día 03 de febrero de 2010, tomándose en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de Definitiva. Consta en actas que en fecha 16 de marzo de 2010, el abogado Claudio Enrique Granadillo Ávila, actuando como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Avales y Garantías Financieras C.A., antes identificados, presentó escrito de informes a través del cual expuso: “PRIMERO Como punto previo, RATIFICO en todas y cada una de sus partes, el Escrito de Oposición Formal, interpuesto con fecha 26 de Octubre de 2005, tanto al Procedimiento como al Decreto de Intimación, (…), el Escrito de Informes, consignados oportunamente el día 27 de Noviembre de 2006, que corre agregado a los folios 135 al 150 del Expediente; y también, el Escrito de Oposición a las Pruebas promovidas por la Parte Demandada, que interpuse en tiempo hábil con fecha 07 de Diciembre de 2005, que corre agregado a los folios 37 al 40 del Expediente. SEGUNDO Ahora bien, cabe destacar en esta Instancia, que el Juez Aquo, cuando dicta su Sentencia, y se refiere al Particular atinente a LIMITES DE LA CONTROVERSIA, señala en su Segundo Aparte “La compañía prestamista estuvo representada por su Presidente, Benito Ramón Hernández y a los efectos del contrato se denominó “El afianzado”, hasta por la cantidad de treinta y cinco millones de bolivares (sic) (Bs. 35.000.000,00), hoy treinta y cinco mil bolivares (sic) fuertes (Bs. 35.000,00)”. Ahora bien, tal afirmación no es cierta, ni verdadera, ni acertada, porque a tenor de las pruebas por mi presentadas y evacuadas en representación de la empresa Demandada, ut supra identificada, tanto las Testificales como las Documentales, quedó demostrado que el Presidente de la Empresa ORGANIZACION DE SERVICIOS PETROLEROS Y GAS, C.A. (ORSERPEGA), ciudadano BENITO RAMON HERNANDEZ, en ningún momento dicha Empresa estuvo representada por el, ni mucho menos estuvo presente en el otorgamiento y firma del supuesto Contrato de Fianza en cuestión, como falsa y maliciosamente lo afirma la Parte Demandante, pues, quedó demostrado, que quien representó a la Empresa ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS PETROLEROS Y GAS, C.A. (ORSERPEGA), y aparece firmando dicha Fianza fue el ciudadano HUGO RAFAEL OJEDA CARROZ, quien fungía como Vice-Presidente y a quien no le estaba dado esa representación en virtud y razón de que sus atribuciones y facultades son limitativas conforme lo establece EL ACTA CONSTITUTIVA Y ESTATUTOS SOCIALES de la Empresa, incurriendo de tal manera en una flagrante violación del PRINCIPIO DE CONGRUENCIA, contenido en el Artículo 243, en su ordinal 5°., (…) Por otra parte, cuando hace la ESTIMACIÓN DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE y se refiere a la atinente a DOCUMENTALES, señala “Promovió constante de tres (3) folios útiles, contrato de fianza de fiel cumplimiento… Con relación al documento que antecede, este juzgador considera que, por cuanto, el mismo es el medio fundante de la acción, lo pertinente en derecho es estimar o no el mismo en la parte motiva del presente fallo. Así se decide”. Y, cuando llega a la ESTIMACIÓN DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA y en la referente a DOCUMENTALES, señala “Promovió el contrato de fianza, signado con el N FC-MBO-15772, de fecha veinticuatro (24) de Febrero del año 2005, y las condiciones generales anexas, las cuales forman parte integral de este como ley entre las partes, todo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil… Ahora bien y, por cuanto este Tribunal ya se pronuinció (sic) con respecto a esta prueba. Considera este juzgador que otro pronunciamiento resultaría inoficioso. Así se decide”. Entonces, luego en la PARTE MOTIVA de la Sentencia, ¿Qué es lo que hace el Juez Aquo?. Lo que hace es que se limita a hacer, establecer y dar algunas someras y elementales Opiniones Doctrinales sobre lo que es una Fianza Mercantil; señalar las Partes que intervienen en un Contrato de Fianza y los Requisitos que conlleva el mismo. Más no se detiene, ni se introduce a hacer un análisis exhaustivo del Contrato de Fianza motivo de la controversia, en cuanto al Contenido de sus Cláusulas que son Ley entre las partes, porque es en ello que radica y estriba el meollo del asunto, el motivo del litigio, soslayando el Derecho a la Defensa, por no entrar a determinar que fue lo que se quizo (sic) probar con la prueba promovida, (…) (…) Por cuanto, AVALES Y GARANTIAS FINANCIERAS C.A., denominada LA COMPAÑÍA, no se llegó a constituir en FIADORA Y PRINCIPAL PAGADORA de un prestamo (sic) para la realización de una obra, otorgada a la Empresa ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS PETROLEROS Y GAS, C.A., (ORSERPEGA), porque esta Empresa en ningún momento estuvo representada por su Presidente, ciudadano BENITO RAMON HERNANDEZ, ni mucho menos estuvo presente en el otorgamiento y firma del supuesto Contrato de Fianza signado con el N° FC-MBO-15772, como falsa y maliciosamente lo afirma la Parte Demandante; porque al nombrado BENITO RAMON HERNANDEZ, en el referido y supuesto Contrato de Fianza, antes aludido, no se le puede atribuir la cualidad de EL AFIANZADO”, por cuanto en ningún momento llegó a firmar ese Contrato, tal como se evidencia del Ejemplar Original que corre agregado a las Actas Procesales como Fundamento de la Acción propuesta, ya que la firma que aparece en donde se señala EL AFIANZADO”, no se corresponde a la de su puño y letra, sino que por el contrario, se corresponde a la firma de HUGO RAFAEL OJEDA CARROZ, quien fungía para entonces como Vice-Presidente de la citada Empresa ORGANIZACIO (sic) DE SERVICIOS PETROLEROS Y GAS, C.A. (ORSERPERGA), con atribuciones y facultades limitativas conforme se desprende y se señala en el CAPITULO IV. ARTICULO NRO. 11 del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la misma, relativas a la Dirección y Administración de la Compañía, que aparece agregado igualmente a las actas del Expediente. Y, precisamente, porque en ningún momento ni para el acto de la firma del supuesto Comntrato (sic) de Fianza y supuesto Prestamo a que se refiere el Demandante en el Libelo, al nombrado Vice-Presidente HUGO RAFAEL OJEDA CARROZ, no le fue otorgada por el Presidente BENITO RAMON HERNANDEZ, autorización expresa y debida, para que pudiera por la compañía, firmar y otorgar el mismo y así obtener la cualidad de EL AFIANZADO de EL ACREEDOR, ciudadano OTTO JSESUS (sic) VEGA SUAREZ, tal como lo manifiesta, afirma y corrobora además, el propio Presidente de la citada Empresa, ciudadano BENITO RAMON HERNANADEZ (sic), en su declaración rendida y evacuada, con fecha 13 de Febrero de 2006, (…) TERCERO Porque, cuando el Juez Aquo, llega a la ESTIMACION de la Prueba de INFORMES por mí Promovida y atinente al Registro de Comercio, inscrito ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el N° 16, Tomo 82-A, de fecha veintiocho (28) de diciembre del año 2.004, correspondiente a la Empresa ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS PETROLEROS Y GAS, C.A. (ORSERPEGA) y, no obstante que la estíma (sic) y aprecia en todo su valor probatorio. En la PARTE MOTIVA DE LA SENTENCIA, ni siquiera hace mención de esta prueba, es decir, hace silencio de ella. No analiza la misma. No entra al analisis (sic) exhaustivo de ella. No pasa a determinar lo que quice (sic) probar con dicha Prueba, cosa a la que estaba obligado conforme al criterio reiterado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, (…) CUARTO Asimismo, el Juez Aquo, cuando hace la ESTIMACION de la Prueba Testifical por mi promovida y atinente a la deposición del ciudadano RICARDO JOSE SOTO ARRIAGA, que corre agregada a los folios 64, 65 y 66 del Expediente respectivo, expone: “…La declaración que antecede se estíma (sic) en todo su valor probatorio, en el sentido de que no se contradijo en sus dichos, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil”… “Sin embargo, será en la parte motiva en donde se determinará conjuntamente con las otras pruebas que se demuestra con la presente testimonial. Así se decide”. Pero, ¿que ocurre, ciudadano Juez de esta Superior Instancia?. Que dicho Juez Aquo, una vez más me cercena el Derecho a la Defensa, por cuanto, en la PARTE MOTIVA de la Sentencia dictada, ni siquiera hace mención, ni mucho menos analiza tal declaración, para determinar que fue lo que quizo probar con ella? Es decir, silencia el analisis de la misma, (…) (…). Ya que, dicha prueba se concatena con las otras pruebas antes señaladas y analizadas ut supra. Pues, el testigo RICARDO JOSE SOTO ARRIAGA, como Corredor de Seguros, fue la persona que se (sic) intervino con mi represedntada (sic) AVALES Y GARANTIAS FINANCIERAS, C.A., junto con el ciudadano JUSTO ORLANDO MORA, tambien (sic) Corredor de Segvros (sic) y representantes de la Empresa de Corretaje QUORUM COMPAÑÍA ANONIMA, en la contratación de la Fianza signada con el N° FC-MBO-15772, para la Empresa ORGANIZACIÓN Y SERVICIOS PETROLEROS, C.A. (ORSERPEGA), qien (sic) en su deposición hace una relación y relato de los hechos concomitantes y suscitados en sus circunstancias de modo, tiempo y lugar, que sin lugar conllevan a la NULIDAD ABSOLUTA del mismo, (…) QUINTO De la misma manera, el Juez Aquo, cuando hace la ESTIMACION de la prueba Testifical por mi promovida y referida a la deposición del ciudadano BENITO RAMON HERNANDEZ, que corre agregada a los folio (sic) 85, 86 y 87 del Expediente respectivo, expone y hace un estracto de la misma y, e (sic) en su segundo aparte, expresa: “La declaración que antecede se desestima en todo su valor probatorio, en el sentido de que el testigo es supuestamente uno de los firmantes del contrato de fianza, (…) (…). Pues, indudablemente que el Sentenciador Aquo incurrió en suposición falsa, cuando, al desestimar al testigo, le atribuye interes (sic) y ello es falso de toda falsedad, porque en primer lugar y en la oportunidad que le tocó rendir su declaración, le fueron, le fueron leídas las generales de ley sobre testigo y bajo juramento, en el encabezamiento de su deposición, manifestó que no tenía iteres (sic), (…); en tercer lugar, el Sentenciador Aquo ha debido de dar cumplimiento a su obligación de examinar de manera minuciosa no solo la declaración de este testigo de excepción, sino las demás pruebas promovidas y evacuadas (…).” En la misma fecha anterior, la abogada Francis Vásquez Velásquez, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad de número 9.307.450, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 46.571, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, actuando como apoderada judicial del ciudadano Otto Jesús Vega Suárez, antes identificado, presentó escrito de informes a través del cual expuso: “(…). Ahora bien, respecto al Contrato de Fianza, el juzgador tomando en consideración todos los elementos que deben contener un contrato de Fianza de Carácter Mercantil, como es el consentimiento del fiador y el acreedor, la capacidad y/o el poder el cual constituye un acto de disposición para el fiador, y el objeto y la causa, el cual quedo plenamente demostrado que el objeto o la razón fue una negociación comercial con una duración de este contrato desde el veinticuatro (24) de Febrero de 2005 hasta el Veinticuatro de Junio de 2005, en el cual participaron el beneficiario, el afianzado y la fiadora con el cual se evidencia claramente que este requisito se encuentra cumplido, por lo tanto tomando el juzgador que los elementos esenciales para la validez de la fianza se cumplieron procedió a declarar con lugar la presente acción. Con respecto a la parte DEMANDADA el juzgador en la admisión de las pruebas acepta la solicitud en la aplicación del Principio de la Prueba y los cuales fueron valorados por ser procedentes en derecho. Promovió el Contrato de Fianza signado con el N° FC-MCBO-15772 de fecha veinticuatro (24) de Febrero de 2005. Como prueba de informe se oficio al Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia a fin de que remitiera copia e información de la empresa Organización de Servicios Profesionales y Gas C.A. (ORSERPEGA, C.A.) y dicha respuesta es estimada por el juzgador en todo su valor probatorio. Pero la demandada en autos baso su defensa principalmente en sus pruebas testimoniales por carecer de otro tipo de pruebas legales, y quien había solicitado a la fianza de fiel cumplimiento, para garantizar el cumplimiento de la obligación contraída con nuestro mandante, quien para ellos era el Vicepresidente de la sociedad mercantil AFIANZADA y no su Presidente; el cual la declaración del ciudadano BENITO RAMON HERNANDEZ fue desestimada en todo su valor probatorio en el sentido de que el testigo uno de los firmantes del contrato de fianza, en consecuencia y tomando en cuenta el contenido del Artículo 478 del Código de Procedimiento Civil (…) Ciudadano Juez, en las actas quedo (sic) suficientemente demostrado, que la Fianza de Fiel Cumplimiento, otorgada a mi poderdante en su carácter de BENEFICIARIO O ACREEDOR para garantizar un préstamo otorgado a la sociedad mercantil ORGANIZACIONES DE SERVICIOS PETROLEROS Y GAS C.A. (ORSEPEGA, C.A.), cumplía con todos los requisitos formales exigidos por la ley, por lo que con el pago de la fianza, la compañía afianzadora queda subrogada en todos los derechos, acciones o garantías, que debió solicitar al afianzado para otórgale (sic) dicha fianza; y ha utilizado todos los medios para dilatar el proceso y lograr su ejecución y negándose rotundamente al pago de lo establecido en el Contrato de Fianza. Por todo lo anteriormente expuesto solicito de este digno tribunal ratifique en todos y cada uno de los términos la Sentencia dicta por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por haber cumplido y tomado en consideración todos los elementos probatorios y la transparencia del contrato de fianza y tomando en consideración la buena fe con que obro mi cliente al firmar dicho CONTRATO DE FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO el cual se encuentra establecido en la presente Demanda por Cobro de Bolívares por vía de Intimación contra la empresa Avales y Garantías Financieras C.A. y la ciudadana Claudia Carolina Granadillo, ordenando el pago a la parte actora en la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. F. 35.000,00), además de todos las costas y costos del proceso solicitados en la demanda y condenado en sentencia dictada por el tribunal de la causa en fecha Trece (13) de Julio de 2009, la cual ratifico en todo y cada uno de los términos.” Consta en actas que en fecha 05 de abril de 2010, el abogado Claudio Enrique Granadillo Ávila, actuando como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Avales y Garantías Financieras, C.A., consignó escrito de observaciones a través del cual señaló lo siguiente: “Porque, ciudadano Juez, no es cierto que con fecha 26 de Octubre de 2005, se llevó a efecto el ACTO DE CONTESTACION DE LA DEMANDA. En esa fecha hice Formal Oposición tanto al Procedimiento como al Decreto de Intimación dictado por el Tribunal Aquo con fecha 7 de Julio de 2005, conforme a lo dispuesto en la parte infine del Artículo 647 y encabezamiento del Artículo 561, (…). Y, porque el ACTO DE OPOSICIÓN antes referido, es un acto preclusivo y anterior al de la CONTESTACIÓN A LA DEMANDA, pues, este último tuvo lugar el día 03 de NOVIEMBRE de 2005. (…) Por otra parte, se ha de observar, ciudadano Juez de esta Instancia Superior, la flagrante contradicción en que incurre la representante de la Parte Demandante, cuando señala y afirma en su Escrito de Informes y en el comentado párrafo “… y el mismo cual se encuentra legalmente autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Barquisimeto del Estado Lara, en fecha veintisiete (27) de enero de dos mil seis (2006)…” (…) De tal manera y sin lugar a duda, ciudadano Juez de esta Alzada, que la Prueba Promovida, en una sana Administración de Justicia, no sólo ha debido ser estimada, sino analizada en la PARTE MOTIVA DE LA SENTENCIA, para determinar y razonar ¿el que?, el ¿Por qué?, ¿Qué fue lo que se quizo probar con ella?, ¿si en realidad cubría todos los extremos de ley: identidad y legitimidad de las partes; firma autentica de las partes, carácter con que actúan las partes; voluntad y consentimiento legítimo de las partes, etc., y por las razones y críterios (sic) sostenido de manera reiterada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, quien además ha proclamado “que no se puede considerar motivada una sentencia que no analiza la totalidad de las pruebas del Expediente”. Por lo que no le puede merecer fe a este Sentenciador la prueba promovida y solamente estímada (sic) por el Juez Aquo, más no analizada. (…) También la Parte Demandante en su Escrito de INFORMES, expone en Párrafo aparte: “…Es importante señalar que la finalidad esencial del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento, (…) En cuanto a este respecto, ciudadano Juez de esta Superior Instancia, cabe señalar, observar y hacer las siguientes consideraciones: Primero: Que ninguna de las exigencias legales que indica la Parte Demandante para ejecutar dicha fianza están dadas: A) Porque ha quedado demostrado que la Fianza está viciada de nulidad absoluta, de dolo, de fraude, es inexistente, por adolecer de uno de los Requisitos sine qua nom para su validez y existencia, como lo es EL CONSENTIMIENTO EXPRESO de una de las partes intervinientes en Contrato en cuestión, pues, no hubo la prestación de ese consentimiento expreso por parte de EL AFIANZADO, ciudadano BENITO RAMON HERNANDEZ por cuanto no estubo (sic) presente en el otorgamiento de la misma y por consiguiente no dió (sic) su consentimiento personal y expreso, ni siquiera dió (sic) Autorización debida al Vice-Presidente, ciudadano HUGO RAFAEL VEGA SUAREZ, para que pudiera actuar en representación de el como Presidente de la Empresa ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS PETROLEROS Y GAS, C.A. (ORSERPEGA) y aún más, quedó demostrado que ni siquiera intervino para nada en la negociación del supuesto Contrato de Fianza. (…) Segundo: Porque no ha habido incumplimiento alguno, por parte de EL AFIANZADO, en virtud y razón de que a nada de (sic) obligó, porque el Presidente de la empresa ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS PETROLEROS Y GAS C.A. (ORSERPEGA), ciuudadano (sic) BENITO RAMON HERNANDEZ, no interrvino (sic) para nada en la negociación del supuesto Contrato de Fianza, ni tampoco estuvo presente en el otorgamiento y fuirma (sic) del mimso (sic), ni tampoco dió (sic) Autorización debida al Vice-Presidente de dicha Empresa, ciudadano HUGO RAFAEL VEGA SUAREZ, para que pudiera actuar en su representación, (…) Tercero: Porque no existe ni está demostrado en actas el incumplimiento de la obligación a que se refiere y alega la Parte Demandante en su Libelo, ni tampoco está demostrado en las Actas Procesales “unos daños y perjuicios causados en el patrimonio del Beneficiario o acreedor, por el incumplimiento del afianzado” (…) Cuarto: Porque es de observar ciudadano Juez de esta Superior Instancia, que en el caso subyudice, no está demostrado que se haya dado la Condición de incumplimiento para poder solicitar y ejercer la Ejecución del supuesto Contrato de Fianza, siendo este un requisito sine qua nom para ello, ya que la razón de esto es, que con la fianza lo que se busca es una garantía y de ninguna manera una ganancia, un lucro para el acreedor. Además si la obligación principal está sometida a condición, al fiador no se puede obligar pura y simple, es decir, que no se puede constreñir al fiador sin haberse cumplido la condición. Quinto: Porque es de observar, ciudadano Juez de esta Instancia Superior, que la representante de la Parte Demandante, trae y señala hechos nuevos y distintos a los alegados en el libelo de la Demanda y que pretende hacerlos valer de una manera burda, grotesca y sorprendente, cuando indica en dicho Escrito de INFORMES “…Unos daños y perjuicios causados en el patrimonio del Beneficiario o acreedor, por el incumplimiento del afianzado”. Pues, como es sabido por la nutrida y reiterada Doctrina y Jurisprudencia Patria, respectivamente, que cuando se reclaman Daños y Perjuicios, estos no solamente hay que alegarlos oportunamente y de manera detallada y pormenorizada, sino que hay demostrarlos y probarlos en la escuela procesal probatoria correspondiente. Y por ello tales alegatos no pueden jamás prosperar en una sana Administración de Justicia. (…)” En la misma fecha anterior, la abogada Francis Vasquez velásquez, actuando como apoderada judicial del ciudadano Otto Jesús Vega Suárez, antes identificados, presentó escrito de observaciones a través del cual expuso lo siguiente: “Pretende la parte demandada hacerle ver al tribunal que el contrato N° FC-Mbo.- 15.772, firmado el día 24 de Febrero de 2005, por ante la Notaria (sic) Publica (sic) Tercera de Barquisimeto, Estado Lara, y cuyos firmantes representados por la ciudadanos CLAUDIA CAROLINA CARRILLO GRANADILLO la cual firmo en nombre y representación de la empresa AVALES Y GARANTIAS FINANCIERAS C.A., la cual se encuentra perfectamente identificada en actas y quien se denomina LA COMPAÑÍA la cual se constituyo (sic) en FIADORA SOLIDARIA y PRINCIPAL PAGADORA de un Préstamo para la realización de una obra, el cual fue otorgado por la ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS PETROLEROS Y GAS C.A. (ORSERPEGA C.A.), también se encuentra perfectamente identificada en actas y representada por el ciudadano BENITO RAMON HERNANDEZ quien se denomina EL AFIANZADO, hasta por la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 35.000.000,00) actualmente TREINTA Y CINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 35.000,00) el cual con dicha suma garantizaba a mi representado quien obra de buena fe el ciudadano OTTO JESUS VEGA SUAREZ también identificado en actas y quien se denomina EL ACREEDOR, en el cual se fija el tiempo de duración del contrato desde el día 24 de Febrero de 2005 hasta el día 24 de Junio de 2005, el cual quedo (sic) demostrado que dicho Contrato de Fianza se encuentra legalmente autenticado y con plena fe pública por haber sido otorgado por ante un funcionario público y estampada la firma de todos los otorgantes antes identificados, como LA COMPAÑÍA, EL AFIANZADO Y EL ACREEDOR, pretendiendo la demandada desconocer su contenido y firmar violentando su derecho a la ejecución del contrato N° FC-Mbo.- 15.772. Así mismo, pretende (sic) los demandados en autos solo demostrar con testigos sus alegatos cuando el ciudadano BENITO RAMON HERNANDEZ parte interesada en el proceso, y tanto la demandada y el ciudadano antes mencionado alegan no haber estado en el otorgamiento y firma del contrato de fianza y utilizar un fraude jurídico al pretender negar su firma y pretender traer personas ajenas al proceso y no asumir su responsabilidad, (…)” Consta en actas que en fecha 12 de diciembre de 2005, el Juzgado de la causa admitió escrito libelar suscrito por Francis Vasquez, actuando como apoderada judicial del ciudadano Otto Jesús Vega Suárez, ambos plenamente identificados, a través del cual expuso: “En fecha Veinticuatro (24) de Febrero de 2005 la ciudadana CLAUDIA CAROLINA CARRILLO GRANADILLO, (…), firma en nombre y representación de la empresa “AVALES Y GARANTIAS FINANCIERAS C.A., (…); y según contrato N° FC-MBO.- 15.772 firmado el día 24 de Febrero de 2005, en la cual se denomina “LA COMPAÑÍA” y se constituyó en FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA de un prétamo (sic) para la realización de una obra, otorgado a la firma ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS PETROLEROS Y GAS C.A. (ORSERPEGA C.A.), (…), el cual estuvo representada en este acto por su Presidente ciudadano BENITO RAMON HERNANDEZ, (…), y a los efectos del contrato se denomina “EL AFIANZADO” hasta por la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 35.000.000,00), y con dicha suma se garantizaba a mí representado ciudadano OTTO JESUS VEGA SUAREZ, antes identificado, quien fue denominado EL ACREEDOR”; y para dar fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de “EL AFIANZADO” de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor de “EL ACREEDOR” según convenio de pago establecido entre ambas partes, donde se establece el Capital mas los Intereses respectivos; dicha Fianza se estableció con una duración del contrato desde el 24 de Febrero de 2005 hasta el 24 de Junio de 2005. Es el caso ciudadano Juez que por el incumplimiento del convenio de pago realizado entre mí representado y la empresa ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS PETROLEROS Y GAS C.A., hemos gestionado ante la empresa AVALES Y GARANTIAS FINANCIERAS C.A., antes identificada en su condición de Fiadora y principal pagadora, la cancelación de la suma adeudada y afianzada que asciende a la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 35.000.000,00) suma establecida para cancelar el Capital mas los intereses, y ya que ha transcurrido suficiente tiempo y hasta la fecha mí representado no hemos recibido ninguna respuesta satisfactoria, y se niegan a cancelar la suma afianzada, siendo infructuosas las gestiones realizadas por mí representada hasta la presente fecha. DEL PETITUM Por lo anteriormente expuesto y por cuanto la empresa fiadora no ha pagado la suma de dinero que se le adeuda a mí citado mandante es por lo que ocurro ante su competente autoridad para demandar como en efecto demando en nombre de mí representado OTTO JESUS VEGA SUAREZ antes identificado, a la compañía anónima AVALES Y GARANTIAS FINANCIERAS C.A. anteriormente identificada, de conformidad con lo establecido en los Artículos 1804, 1805, 1806 y 1808 del Código Civil Venezolano y por el Procedimiento de Intimación, establecido en los Artículo (sic) 346 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, para que convengan en pagarle a mí mandante la suma de dinero de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 35.000.000,00), cantidad que es la suma Afianzada por la citada fiadora; mas los Honorarios Profesionales calculados a el 25%; así como los costos y costas procesales prudencialmente calculados, y para cuyo pago solicito se intime a la compañía anónima AVALES Y GARANTÍAS FINANCIERAS C.A. o en su defecto sea condenada a ello por el tribunal, así mismo solicito el pago de la indexación de la suma demandadas a la cual también demando, mediante experticia complementaria del fallo (…)” Consta en actas que en fecha 26 de octubre de 2005, el abogado Claudio Enrique Granadillo Ávila, actuando como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Avales y Garantías Financieras C.A., presentó escrito a través del cual se opuso al procedimiento y al decreto de intimación. Consta en actas que en fecha 03 de noviembre de 2005, el abogado Claudio Enrique Granadillo Ávila, actuando como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Avales y Garantías Financieras C.A., presentó escrito a través del cual contestó la demanda en los siguientes términos: “PRIMERO Niego, rechazo y contradigo, de la manera más expresa y categórica, que la ciudadana CLAUDIA CAROLINA GRANADILLO CARRILLO, (…), haya firmado en nombre y representación de la empresa AVALES Y GARANTIAS FINANCIERAS, C.A., (…), y según contrato N° FC-MBO 15772 EN FECHA 24 de Febrero de 2005 en el cual se denomina LA COMPAÑÍA. SEGUNDO Asimismo, niego, rechazo y contradigo, que AVALES Y GARANTIAS FINANCIERAS C.A., denominada “LA COMPAÑÍA”, se haya constituído (sic) en FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA de un préstamo para la realización de una obra, otorgado a la firma ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS PETROLEROS Y GAS C.A. (ORSERPEGA C.A.). TERCERO De la misma manera, niego, rechazo y contradigo, de la manera más enfática, que la Empresa ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS PETROLEROS Y GAS C.A. (ORSERPEGA C.A.), haya estado representada en ese acto por su Presidente, ciudadano BENITO RAMON HERNANDEZ, (…), PORQUE EN NINGUN MOMENTO NI EN EL ACTO A QUE SE REFIERE EL DEMANDANTE ESTUVO REPRESENTADA DICHA EMPRESA POR SU PRESIDENTE, PORQUE EN NINGUN MOMENTO, EL NOMBRADO BENITO RAMON HERNANDEZ, LLEGO A FIRMAR EL SUPUESTO CONTRATO SIGNADO CON EL N° FC-MBO-15.772. (…) QUINTO Asimismo, rechazo, niego y contradigo, en forma por demás, expresa y categórica, que con la referida cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 35.000.000,00), se garantizaba al demandante OTTO JESUS VEGA SUAREZ, ut supra identificado y en su supuesta condición de “EL ACREEDOR” en el supuesto Contrato y para dar fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de EL AFIANZADO de todas y cada una de las obligaciones que resultaran a su cargo y a favor de “EL ACREEDOR”, según convenio de pago establecido entre ambas partes donde se establece el Capital más los Intereses respectivos y que dicha fianza se estableció con una duración del Contrato desde el 24 de Febrero de 2005 hasta el 24 de Junio de 2005. (…) Y ademá (sic), porque en sano Derecho no puede prosperar una Acción, una Pretensión, cuyo origen y fundamento esté fundada en un Contrato de Fianza carente de cumplimiento de todos y cada uno de los Requisitos y Extremos Exigidos por la Ley, entre ellos, el CONSENTIMIENTO Y VOLUNTAD DE UNA DE LAS PARTES LEGITIMAS INVOLUCRADAS EN EL, LA NO CONCURRENCIA DE LA PERSONA DE EL AFIANZADO AL ACTO DE LA FIRMA Y QUE SE DICE ESTUVO PRESENTE, LA ILEGITIMIDAD DE LA PERSONA DE EL AFIANZADO QUE ESTA DANDO EL CONSENTIMIENTO POR NO ESTAR DEBIDA Y EXPRESAMENTE AUTORIZADO PARA OTORGAR Y FIRMAR (…)” Consta en actas que en fecha 02 de diciembre de 2005, la abogada Francis Vásquez Velásquez, actuando como apoderada judicial del ciudadano Otto Jesús Vega Suárez, presentó escrito de promoción de pruebas. En la misma fecha anterior, el abogado Claudio Enrique Granadillo Ávila, actuando como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Avales y Garantías Financieras C.A., presentó escrito de promoción de pruebas. Consta en actas que en fecha 07 de diciembre de 2005, el abogado Claudio Enrique Granadillo Ávila, actuando como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Avales y Garantías Financieras C.A., presentó escrito a través del cual se opuso a la admisión de las pruebas promovidas en el capítulo II por la representación judicial de la parte actora. En la misma fecha anterior, la abogada Francis Vásquez Velásquez, actuando como apoderada judicial del ciudadano Otto Jesús Vega Suárez, se opuso a las pruebas promovidas por la parte demandada, y respecto de la prueba contenida en la promoción quinta, solicitó que su evacuación se realice en la sede del Tribunal de la causa, en presencia de la juez. Consta en actas que en fecha 27 de noviembre de 2006, el abogado Claudio Enrique Granadillo Ávila, actuando como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Avales y Garantías Financieras C.A., presentó escrito de informes. En la misma fecha anterior, la abogada Francis Vásquez Velásquez, actuando como apoderada judicial del ciudadano Otto Jesús Vega Suárez, presentó escrito de informes. En fecha 05 de diciembre de 2006, el abogado Claudio Enrique Granadillo Ávila, actuando como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Avales y Garantías Financieras C.A., presentó escrito de observaciones. En fecha 18 de septiembre de 2007, el Tribunal de la causa dictó auto de avocamiento. En fecha 06 de octubre de 2008, el abogado Claudio Enrique Granadillo Ávila, actuando como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Avales y Garantías Financieras C.A., solicitó al Tribunal de la causa declarar la perención de la instancia en virtud de considerar que había transcurrido más de un año para impulsar el proceso. Consta en actas que en fecha 08 de octubre de 2008, el Tribunal de la causa, negó la solicitud de perención de la instancia. Ahora bien, de la sentencia dictada por el Tribunal de la causa en fecha 13 de julio de 2009, la cual es objeto del presente recurso de apelación, se lee lo siguiente: “”El consentimiento, (…) En el presente caso evidencia este juzgador que en el contrato de fianza objeto del presente juicio se constata la firma tanto del fiador, como la del acreedor, en tal sentido se vislumbra el consentimiento expreso y requerido para este tipo de negociación. La capacidad y / o el poder, este requisito constituye un acto de disposición para el fiador. En este sentido y de acuerdo al análisis que este requisito o elemento también se encuentra cumplido, en el entendido de que la compañía anónima, Avales y Garantías Financieras está capacitada como grupo afianzador para ser fiadora en cualquier negociación de la naturaleza estudiada. El objeto y/ o la causa, con respecto a este elemento no es gran cosa lo que se debe anotar, pues evidentemente en el presente caso, quedó demostrado fehacientemente que el objeto o la razón de ser de la negociación fue una negociación comercial, con una duración desde el veinticuatro (24) de febrero del año 2.005, hasta el veinticuatro (24) de junio del mismo año, en la cual participaron el beneficiario, el afianzado y la fiadora, todo lo cual evidencia que este requisito también se encuentra cumplido. En consecuencia y tomando como fundamento los argumentos que anteceden, es decir, que se cumplieron los elementos esenciales para la validez de la fianza, aunado a que los elementos de todo contrato también se cumplieron, es decir, (consentimiento, objeto y causa), es por lo que este juzgador procede a declarar con lugar la presente acción. Sobre todo si se toma en consideración que la parte demandada no demostró con hechos claros, concretos y precisos, que efectivamente, la ciudadana, Claudia Carolina Granadillo, haya firmado en nombre y representación de la empresa, Avales y Garantías Financieras, C.A., pues en todo caso debió haber promovido la prueba pertinente que demostrara tal alegato, como por ejemplo, la prueba de experticia grafotécnica, todo lo cual llevan a concluir a este sentenciador que lo procedente en derecho es declarar con lugar la presente acción; en consecuencia la parte demandada deberá cancelarle a la parte actora la cantidad de treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000,00), hoy treinta y cinco mil bolívares fuertes (Bs. F. 35.000,00), y así quedará establecido en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide. DISPOSITIVA (…) DECLARA: CON LUGAR la demanda que por cobro de bolívares por vía de intimación intentó el ciudadano, Otto Jesús Vega en contra de la empresa, Avales y Garantías Financieras C.A. y la ciudadana Claudia Carolina Carrillo Granadillo, en consecuencia la parte demandada deberá cancelarle a la parte actora la cantidad de treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000,00), hoy treinta y cinco mil bolívares fuertes (Bs. F. 35.000,00), todo de conformidad con los argumentos antes expuestos.” III PUNTO PREVIO Antes de realizar el análisis y valoración de las pruebas promovidas por ambas partes en la presente causa, y resolver el fondo del asunto sometido a revisión a través del presente recurso, es necesario, para esta Sentenciadora, pronunciarse sobre los alegatos contenidos en el escrito de informes presentado por la representación judicial de la parte demandada ante esta Alzada, referidos a la violación del principio de congruencia de la sentencia contenido en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, así como la falta de motivación y estimación en las pruebas promovidas. En este sentido, establece el mencionado artículo 243 ejusdem, lo siguiente: “Artículo 243.- Toda sentencia debe contener: 1º La indicación del Tribunal que la pronuncia. 2º La indicación de las partes y de sus apoderados. 3º Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos. 4º Los motivos de hecho y de derecho de la decisión. 5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia. 6º La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión.” La norma antes transcrita establece los requisitos que debe contener toda sentencia, so pena de ser declarada nula, motivo por el cual, respecto del ordinal 4°, ha sido doctrina reiterada de la Sala la de exigir a los jueces de instancia el no omitir el examen y consideración de ninguna de las pruebas contenidas en el expediente, puesto que de no hacerlo la sentencia pudiera estar viciada por inmotivación. Respecto a la falta de estimación de las pruebas promovidas por ambas partes, señala la representación judicial de la parte demandada en el escrito de informes, que el Juzgador a quo no realizó un análisis exhaustivo del contrato de fianza, el cual constituye el documento fundamental de la presente demanda. De la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la causa, específicamente en cuanto a la valoración de las pruebas promovidas por ambas partes, observa esta Sentenciadora lo siguiente: Respecto del documento fundamental de la presente demanda, constituido por el contrato de fianza autenticado ante la Notaría Pública Tercera de Barquisimeto, el día 24 de febrero de 2005, bajo el N° 86, tomo 29; el Juzgador a quo señaló: “Con relación al documento que antecede, este juzgador considera que, por cuanto, el mismo es el medio fundante de la acción, lo pertinente en derecho es estimar o no el mismo en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.” Respecto de la prueba de informes promovida por la parte demandada, dirigida al Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de que remitiera copia e información del Registro de Comercio, inscrito bajo el N° 16, tomo 82-A, de fecha 28 de diciembre de 2004, cuya información fue recibida el 07 de julio de 2006, el Juzgador a quo señaló: “En consecuencia y, por cuanto, en las actas riela inserta la información requerida, este tribunal la estima en todo su valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.” Respecto de la prueba testimonial promovida por la parte demandada, específicamente de la declaración rendida por el ciudadano Ricardo José del C. Soto Arriaga, el Tribunal de la causa señaló: “La declaración que antecede se estima en todo su valor probatorio, en el sentido de que no se contradijo en sus dichos, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, será en la parte motiva en donde se determinará conjuntamente con las otras pruebas que se demuestra con la presente testimonial. Así se decide. Así se decide.” Sobre el vicio bajo análisis, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo II, págs. 227 y 228, señala lo siguiente: “4. Motivación. La sentencia debe contener también los motivos de hecho y de derecho. Los primeros corresponden a la premisa menor del silogismo jurídico, constituyen el hecho específico real que debe ser determinado por el juez en su función histórica de reconstruir los hechos sobre la base del análisis de todas las pruebas que obran en los autos. Sin embargo, previamente a la valoración de las pruebas, el juez debe determinar la admisibilidad de las mismas, según su oportunidad y cumplimiento de los requisitos de ofrecimiento y evacuación que señala la ley. El principio de exhaustividad corresponde propiamente al análisis del material probatorio, y lo estudiaremos en el artículo 509. No obstante, tiene relación con los requisitos formales de la motivación, al punto de que el silencio de prueba es considerado por la Corte como una motivación inadecuada (cfr Sent. 44-79, Repertorio Forense núm. 4.539)”. (Resaltado del Tribunal). Ahora bien, respecto del vicio de inmotivación por silencio de prueba, la Sala de Casación Civil, en sentencia dictada en fecha 11 de octubre de 2000, señaló lo siguiente: “Para decidir, la Sala observa: El formalizante arguye que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de inmotivación por silencio de prueba, violando los artículos 12, 243 ordinal 4º, 244 y 509 del Código de Procedimiento Civil, pues el ad quem no emitió pronunciamiento alguno en cuanto a la declaración testimonial evacuada en autos por la parte demandada, de la ciudadana Carmen Luisa Pérez de Piñero. Para verificar lo aseverado por el formalizante pasa la Sala a transcribir la parte pertinente de la recurrida: “Cabe observar, que las declaraciones aportadas por el único testigo evacuado, de los promovidos por la parte demandada, no aportan nada con relación a los hechos controvertidos en el presente proceso, el cual debe ser desechada por esta Alzada conforme a lo establecido en el señalado artículo procesal”. Es evidente que la recurrida, al referirse a las declaraciones de la única testigo promovida y evacuada por la parte demandada, desestimó dicha testimonial sin emitir un pronunciamiento que sirva de fundamento o de valoración alguna de tal determinación. Al respecto, la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que el juez debe expresar las razones por las cuales desecha la prueba testimonial, es decir, la motivación. Esto no significa dar la razón de la razón, sino dar una razón apoyada en hechos concretos. En cuanto al vicio de silencio de prueba, esta Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 23 de octubre de 1996, ratificada el 14 de abril de 1999, en el juicio del abogado Rómulo Antonio Villavicencio Navas c/. Umberto Vitale y otro, señaló lo siguiente: “La Sala reitera su doctrina que se corresponde con el expreso enunciado del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual los jueces tienen que examinar todas las pruebas aportadas a los autos para valorarlas, y de esa manera evitar incurrir en el vicio de inmotivación por silencio de prueba el cual se configura cuando: a) el sentenciador omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, o sea, cuando silencia la prueba totalmente; y b) el sentenciador no obstante que señala la prueba no la analiza, contrariando la doctrina establecida en el artículo 509, de que el examen se impone así la prueba sea inocua, ilegal o impertinente, por cuanto si no se valora y analiza la prueba no puede llegarse a esa calificación”. La Sala reitera una vez más su doctrina, pues el juez de la alzada no debe limitarse a examinar algunas pruebas para fundamentar su decisión, y silenciar otras. Además, no solamente se incurre en el vicio de silencio de prueba cuando el sentenciador omite toda referencia y apreciación de la prueba, sino cuando aún mencionándola se abstiene de analizarla para atribuirle el mérito que puede tener de acuerdo a la ley, porque la labor del juez es fundamental, y su omisión es determinante. En consecuencia, cuando en el caso concreto el juez desechó la declaración de la testigo sin expresar el fundamento de tal determinación, incurrió en el vicio de inmotivación por silencio de prueba, lo que hace procedente la denuncia bajo análisis. Así se decide.” (Resaltado del Tribunal). Tanto la doctrina y la jurisprudencia antes transcritas, son determinantes al señalar la obligación en la que se encuentra el juez de analizar todas las pruebas allegadas a los autos, pues es precisamente a través del análisis que involucra la apreciación y valoración de los medios de prueba, donde se fundamenta la decisión que resuelve el litigio sometido a consideración del órgano de administración de justicia. Esa labor de valoración y apreciación de los medios probatorios, no puede prescindir de algunos medios probatorios, pues en virtud del principio de exhaustividad de la sentencia, corresponde al juez analizar todos los medios probatorios, así como tampoco puede ser una apreciación deficiente, de manera tal que aún cuando una prueba fue mencionada por el juzgador pero no le otorga el adecuado mérito que pueda tener y no la analiza, debe entenderse que de igual forma incurre en el aludido vicio de silencio de prueba. Del análisis que esta Sentenciadora ha realizado de las anteriores transcripciones, así como de la parte motiva de la sentencia objeto del presente recurso, observa que ciertamente existe una falta de análisis en las pruebas antes señaladas, ya que si bien del documento fundamental de la presente demanda, constituido por el contrato de fianza, el Juzgador a quo señaló los elementos comunes al mismo, no ocurrió lo mismo respecto a la prueba de informes promovida por la demandada, aún cuando fue objeto de valoración no analizó el resultado de la misma, así como tampoco se pronunció sobre la declaración del testigo antes señalado, omitiendo la apreciación del resultado de la prueba testimonial, incurriendo de esta manera en el vicio de silencio de prueba. Así se establece.- Ahora bien, respecto del ordinal 5°, establece el deber que tiene el juez de decidir conforme a lo alegado y probado en autos, guardando relación o consonancia con los términos en que fue planteada la pretensión del actor y con los términos en que fue propuesta la defensa del demandado. El Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo II, págs. 232 y 233, señala respecto del vicio bajo análisis lo siguiente: “La decisión también debe ser congruente con las pretensiones del demandante y con las defensas y excepciones deducidas por el demandado. Según expresa GUASP (Derecho Procesal Civil, 1, p. 517), el vicio de incongruencia puede ser positivo, negativo o mixto. El primero ocurre cuando el juez concede más de lo pedido (ne eat ultra petita partium), (…). El segundo ocurre en el caso de omisión de pronunciamiento; valga decir, cuando el juez deja de resolver una de las pretensiones o punto de la pretensión contenida en la demanda o en la contestación del reo (ne eat citra petita partium). (…) (…) La Corte ha señalado, sin embargo, que el sentenciador tiene también la obligación de analizar y dar respuesta a los planteamientos que hagan los litigantes en sus escritos de informes o conclusiones, «puesto que si la ley ordena oír informes verbales y agregar las conclusiones escritas, así como leer los informes escritos y agregarlos a los autos, es con la evidente finalidad de que sean tenidos en cuenta por los juzgadores en acatamiento al precepto que los obliga a atenerse a lo alegado en los autos» (…)” (Resaltado del Tribunal). Del mencionado ordinal 5° observa esta Sentenciadora, del análisis exhaustivo realizado a las actas procesales que conforman el presente expediente, que de acuerdo a los alegatos contenidos en el escrito de contestación a la demanda, la parte demandada luego de negar los hechos contenidos en el libelo, señaló que la ciudadana Claudia Carolina Carrillo Granadillo, no fue quien firmó en representación de la empresa Avales y Garantías Financieras C.A., lo cual fue considerado por el Tribunal de la causa en la sentencia definitiva, de la siguiente manera: “Sobre todo si se toma en consideración que la parte demandada no demostró con hechos claros, concretos y precisos, que efectivamente, la ciudadana, Claudia Carolina Granadillo, haya firmado en nombre y representación de la empresa, Avales y Garantías Financieras, C.A., pues en todo caso debió haber promovido la prueba pertinente que demostrara tal alegato, como por ejemplo, la prueba de experticia grafotécnica, todo lo cual llevan a concluir a este sentenciador que lo procedente en derecho es declarar con lugar la presente acción; (…)” En este sentido considera esta Sentenciadora de acuerdo al análisis antes señalado, realizado por el Juzgador a quo, que no existe el vicio de incongruencia, toda vez que no omitió pronunciamiento al respecto, siendo esa su apreciación y decisión sobre el alegato señalado por la sociedad mercantil demandada. Así se establece.- Adicionalmente, denuncia la parte demandada que existe el vicio de incongruencia, ya que en la contestación a la demanda señaló la falta de consentimiento en el contrato de fianza objeto de la presente demanda, toda vez que negó que el ciudadano Benito Ramón Hernández, en su condición de presidente de la empresa Organización de Servicios Petroleros y Gas C.A. (ORSERPEGA C.A.), no fue la persona que firmó el aludido contrato, señalando que la firma se corresponde a la del ciudadano Hugo Rafael Ojeda Carroz, quien funge como vicepresidente de la misma, dentro de lo cual señala a su vez, que el ciudadano Hugo Rafael Ojeda Carroz, tiene atribuciones y facultades limitativas conforme se desprende del acta constitutiva y estatutos sociales de la empresa Organización de Servicios Petroleros y Gas C.A. (ORSERPEGA C.A.), y no le fue otorgada la autorización expresa por el presidente Benito Ramón Hernández. De la sentencia definitiva se evidencia, que el juzgador a quo omitió pronunciamiento sobre el alegato antes mencionado, tal como fue señalado anteriormente no analizó la prueba de informes promovida por la parte demandada dirigida al Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de la remisión e información del registro de comercio de la empresa Organización de Servicios Petroleros y Gas C.A. (ORSERPEGA C.A.), y tampoco se pronunció en la motivación para decidir; hechos y circunstancias de las cuales se desprende que en el presente caso se ha configurado el vicio de incongruencia dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.- Siendo entonces, los requisitos intrínsecos de la sentencia, establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, de estricto orden público tal y como ha sido establecido por nuestra jurisprudencia patria, y habiendo sido constatada por este Tribunal Superior, las deficiencias en el análisis de los medios probatorios al que estaba obligado el Juzgador a quo, configurándose los vicios, de inmotivación por silencio de pruebas previsto en el ordinal 4°, así como el vicio de incongruencia contenido en el ordinal 5°, ambos del mencionado artículo 243 ejusdem, en atención a lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, se encuentra en el deber esta Sentenciadora, de declarar la nulidad de la sentencia definitiva proferida por el Tribunal de la causa en fecha 13 de julio de 2009, objeto del presente recurso de apelación. Así se decide.- Ahora bien, continúa este Tribunal Superior con el análisis de las actas procesales del presente expediente por disposición del artículo 209 del Código de Procedimiento, el cual establece: “Artículo 209.- La nulidad de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la instancia inferior, que se halle viciado por los defectos que indica el artículo 244, sólo puede hacerse valer mediante el recurso de apelación, de acuerdo con las reglas propias de este medio de impugnación. La declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición de ésta, y el Tribunal deberá resolver también sobre el fondo de litigio. Esta disposición no se aplica en los casos a que se refiere la última parte del artículo 246. (…)” (Resaltado del Tribunal). IV EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LA CONTROVERSIA En el presente caso la parte actora, ciudadano Otto Jesús Vega Suárez, demandó el cobro de bolívares por el procedimiento de intimación, a la Sociedad Mercantil Avales y Garantías Financieras C.A., por la cantidad de Treinta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 35.000.000,00), hoy Treinta y Cinco Mil Bolívares Fuertes (Bs. 35.000,00), alegando la existencia de un contrato firmado en fecha 24 de febrero de 2005, signado con el N° FC-MBO.- 15.772, a través del cual la empresa demandada se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de un préstamo para la realización de una obra, otorgado a la firma Organización de Servicios Petroleros y Gas C.A. (ORSERPEGA C.A.). Señala la representación judicial de la parte actora, en el escrito libelar, que la ciudadana Claudia Carolina Carrillo Granadillo, firmó el mencionado contrato, en nombre y representación de la empresa demandada, mientras que la señalada empresa Organización de Servicios Petroleros y Gas C.A. (ORSERPEGA C.A.), estuvo representada por su presidente, el ciudadano Benito Ramón Hernández. Con la suma demandada, según es señalado en el libelo de la demanda, se le garantizaba al actor, quien fue denominado el acreedor dentro del aludido contrato, el cumplimiento de las obligaciones que resulten a cargo del afianzado, según el convenio de pago establecido entre ambas partes, donde se estipuló a su vez el capital y los intereses respectivos, cuya duración del contrato fue desde el día 24 de febrero de 2005 hasta el 24 de junio del mismo año. Señala la representación judicial del actor en la demanda, que ante el incumplimiento de su representado del convenio de pago realizado entre el actor y la empresa Organización de Servicios Petroleros y Gas C.A. (ORSERPEGA C.A.), fue gestionada la cancelación de la suma adeuda y afianzada ante la sociedad mercantil demandada, sin obtener respuesta. Por su parte la representación judicial de la sociedad mercantil demandada, en el escrito de contestación a la demanda negó y rechazó todos los alegatos contenidos en la demanda, negando por lo tanto que la ciudadana Claudia Carolina Carrillo Granadillo, haya firmado el contrato objeto de la presente demanda en nombre y representación de la empresa demandada, como de igual forma negó que la empresa Organización de Servicios Petroleros y Gas C.A. (ORSERPEGA C.A.), haya estado representada por su presidente, ciudadano Benito Ramón Hernández. Negó asimismo que en el referido contrato se haya estipulado que la cantidad de Treinta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 35.000.000,00), hoy Treinta y Cinco Mil Bolívares Fuertes (Bs. 35.000,00), se haya establecido en beneficio del actor para garantizar el cumplimiento del convenio de pago establecido con la empresa Organización de Servicios Petroleros y Gas C.A. (ORSERPEGA C.A.). Señala la representación judicial de la parte demandada, que la persona que firmó en representación de la empresa Organización de Servicios Petroleros y Gas C.A. (ORSERPEGA C.A.), fue el ciudadano Hugo Rafael Ojeda Carroz, quien funge como vicepresidente de la misma, dentro de lo cual señala a su vez, que el ciudadano Hugo Rafael Ojeda Carroz, tiene atribuciones y facultades limitativas conforme se desprende del acta constitutiva y estatutos sociales de la empresa Organización de Servicios Petroleros y Gas C.A. (ORSERPEGA C.A.), y no le fue otorgada la autorización expresa por el presidente Benito Ramón Hernández, para firmar el contrato de fianza objeto de la presente demanda y tener la cualidad de el afianzado. Por esa razón, alega que el contrato se encuentra viciado de fraude, dolo, mala fe, e inexistencia del consentimiento, ya que de acuerdo a la normativa contenida en el Código de Comercio, el mencionado ciudadano Hugo Rafael Ojeda Carroz, le acarrea responsabilidad personal y hasta responsabilidad penal. La representación judicial de la parte demandada negó de igual forma, que en virtud del incumplimiento en el convenio de pago realizado entre la parte actora y la empresa Organización de Servicios Petroleros y Gas C.A., haya realizado gestiones ante su representada para la cancelación de la suma adeuda y afianzada, pues no esta obligada a cancelar el referido convenio de pago porque no es deudora ni afianzadora de la cantidad demandada. A continuación pasa esta Sentenciadora a realizar el análisis de las pruebas promovidas por ambas partes en la presente causa. Pruebas de la parte actora: Pruebas acompañadas al escrito libelar: • Copia certificada de contrato signado con el N° FC-Mbo-15.772, autenticado ante la Notaría Pública Tercera de Barquisimeto, estado Lara, en fecha 24 de febrero de 2005, bajo el N° 86, Tomo 29, a través del cual, la ciudadana Claudia Carolina Carrillo Granadillo, en representación de la empresa Avales y Garantías Financieras C.A., constituyó a su representada como fiadora solidaria y principal pagadora de la firma Organización de Servicios Petroleros y Gas C.A. (ORSERPEGA C.A.), la cual estuvo representada por su presidente Benito Ramón Hernández, por la cantidad de Treinta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 35.000.000,00), para garantizar ante el ciudadano Otto Jesús Vega Suárez, el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el convenio de pago realizado entre el mencionado ciudadano y la empresa Organización de Servicios Petroleros y Gas C.A. (ORSERPEGA C.A.); inserta en actas en el folio tres (03), y en original al folio ochenta y dos (82) de las actas procesales del presente expediente. Valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de constituir copia certificada de un documento autenticado que conforme a lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, posee el carácter de un documento público y apreciado por esta Sentenciadora como el documento fundamental de la presente demanda, a través del cual el actor, ciudadano Otto Jesús Vega Suárez, se apoya para demandar el cobro de bolívares por la cantidad afianzada, esta es, Treinta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 35.000.000,00), hoy, Treinta y Cinco Mil Bolívares Fuertes (Bs. 35.000,00), en virtud de evidenciarse la constitución de una fianza por el grupo afianzador Avales y Garantías Financieras C.A., a favor de la empresa Organización de Servicios Petroleros y Gas C.A. (ORSERPEGA C.A.), señalándose a su vez que entre el actor y la mencionada empresa, fue celebrado un convenio de pago donde se estableció el capital mas los intereses, así como también se estableció el tiempo de duración desde la celebración del contrato, en fecha 24 de febrero de 2005 hasta el 24 de junio del mismo año. • Copia certificada de las condiciones generales del contrato de fianza, inserto en actas en el folio seis (06) de las actas procesales del presente expediente. Valorado de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de constituir copia certificada de un documento público según consta en la nota a través de la cual se señala que tales condiciones fueron autenticadas en la Notaría Pública Primera de Barquisimeto, en fecha 23 de julio de 1992, siendo apreciado por cuanto en el mismo constan las condiciones generales de los contratos de fianza, acordes con el Código de Comercio Vigente. • Original de poder autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo del estado Zulia, en fecha 21 de junio de 2005, a través del cual el ciudadano Otto Jesús Vega Suárez, le otorgó poder a los abogados Francis Vásques Velásquez, Ruth Calderón Medina y Elvis Javier Yores Matos; inserto en actas al folio once (11) del presente expediente. Valorado de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de constituir un documento público y apreciado por esta Sentenciadora, ya que a través del mismo se evidencian las facultades con la cual actúan los apoderados judiciales de la parte actora. Pruebas promovidas en el lapso de promoción: • Respecto del mérito favorable, tal y como ha sido establecido doctrinaria y jurisprudencialmente, no constituye un medio de prueba propiamente, sin embargo es aplicado por esta Sentenciadora a través del principio de comunidad de la prueba, según el cual los medios probatorios insertos en actas se valorarán en cuanto favorezcan a ambas partes, con independencia de quien los promovió, ya que no son de uso exclusivo del promovente sino que por el contrario conforman parte integral del juicio en si, capaces o no de crear convicción o indicios de la verdad al rector del proceso; principio éste que debe adminicularse con el principio de unidad de la prueba. • Respecto del contrato de fianza objeto de la presente demanda, el mismo fue anteriormente valorado. • Prueba de informes promovida a los fines de que la Notaría Pública Tercera de Barquisimeto del estado Lara, informe la veracidad y legalidad del documento autenticado en fecha 24 de febrero de 2005, bajo el N° 86, Tomo 29. Valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y apreciada por esta Sentenciadora, ya que consta en actas al folio setenta y tres (73) de las actas procesales del presente expediente, que en fecha 27 de enero de 2006, la mencionada Notaría Pública, informó al Tribunal de la causa que la ciudadana Claudia Carolina Carrillo Granadillo, en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Avales y Garantías Financieras C.A., sí firmó el contrato objeto de la presente demanda, todo lo cual será adminiculado con el resto de las pruebas promovidas. Pruebas de la parte demandada: • Respecto del mérito favorable, tal como fue señalado anteriormente, no constituye un medio de prueba propiamente, sin embargo es aplicado por esta Sentenciadora a través del principio de comunidad de la prueba, según el cual los medios probatorios insertos en actas se valorarán en cuanto favorezcan a ambas partes, con independencia de quien los promovió, ya que no son de uso exclusivo del promovente sino que por el contrario conforman parte integral del juicio en si, capaces o no de crear convicción o indicios de la verdad al rector del proceso; principio éste que debe adminicularse con el principio de unidad de la prueba. • Respecto de la prueba documental constituida por el documento de fianza signado con el número FC-MBO-15772, de fecha 24 de febrero de 2005, ya fue objeto de valoración por esta Sentenciadora como el documento fundamental de la presente demanda. • Prueba de informes dirigida al Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de que informe y remita copia certificada del registro de comercio inscrito bajo el N° 16, Tomo 82-A, de fecha 28 de diciembre de 2004. Valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y apreciada por esta Sentenciadora por cuanto consta en actas al folio ciento dos (102) de las actas procesales del presente expediente, que en fecha 19 de mayo de 2006, la mencionada oficina de registro envió copia certificada del acta constitutiva y de actas de asambleas de la empresa Organización de Servicios Petroleros y Gas C.A., observando esta Sentenciadora del acta constitutiva de la mencionada empresa, particularmente del artículo 18, que fue designado como presidente al ciudadano Benito Ramón Hernández, y como vicepresidente al ciudadano Hugo Rafael Ojeda Carroz; en el artículo 11 relativo a la dirección y administración, se estableció que el presidente tendrá la máxima representación de la compañía, y que el vicepresidente ejercerá las funciones del presidente ante la ausencia temporal y/o absoluta y mediante autorización expresa debidamente otorgada, señalándose expresamente en el artículo 12 las facultades del presidente de la mencionada empresa. Respecto de las copias certificadas de las actas de asambleas de la aludida empresa Organización de Servicios Petroleros y Gas C.A., observa esta Sentenciadora que a través de las mismas fueron discutidos puntos como el aumento del capital social, aprobación de balances, designación de comisario a la ciudadana Magali Josefina Fernández, entre otros aspectos relacionados con el funcionamiento de empresa; sin embargo tal y como fue señalado anteriormente, la presente prueba es apreciada por esta Sentenciadora en virtud del objeto por el cual fue promovida, es decir, demostrar las atribuciones del presidente y que las funciones del vicepresidente deben estar debidamente autorizadas por el presidente, cuya pertinencia será analizada en la parte motiva del presente fallo. • Promovió la prueba testimonial del ciudadano Ricardo Soto, mayor de edad, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, con el objeto de demostrar la nulidad del contrato de fianza objeto del presente juicio. Valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, ya que consta en actas al folio sesenta y ocho (68), que en fecha 24 de enero de 2006, el ciudadano Ricardo Soto, venezolano, titular de la cédula identidad número 3.925.568, corredor de seguros, compareció al acto fijado para su declaración, manifestando que al momento de ejecutar la fianza, conoció al ciudadano Benito Hernández, en su condición de presidente de la empresa Orserpega Compañía Anónima, quien le manifestó que no firmó el documento de fianza objeto del presente juicio, y que la firma pertenecía a la de su socio, el ciudadano Hugo Ojeda, señalando que conoce al mencionado ciudadano Hugo Ojeda, desde hace aproximadamente dos años; motivo por el cual la presente prueba es apreciada por esta Sentenciadora en virtud de contener declaraciones relacionadas con los hechos controvertidos dentro del presente proceso. • Promovió la prueba testimonial del ciudadano Benito Ramón Hernández, quien compareció al acto fijado para su declaración en fecha 13 de febrero de 2006, según consta al folio ochenta y nueve (89). La promoción antes señalada es desechada del presente proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de tratarse del presidente de la empresa afianzada, quien representó a la misma en el contrato objeto del presente juicio, y por lo tanto pudiera tener un interés en las resultas del presente juicio. V MOTIVOS PARA DECIDIR Vistas y analizadas cada una de las actas procesales que conforman el presente expediente, y valoradas las pruebas presentadas por ambas partes dentro de la presente causa, pasa éste Juzgado Superior a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones: La presente apelación se circunscribe a que el Tribunal de la causa, declaró con lugar la presente demanda, en virtud de considerar que el contrato de fianza cumplió con los elementos esenciales para su validez, condenando a la parte demandada al pago de la cantidad de Treinta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 35.000,00). Siendo que la sentencia definitiva dictada por el Tribunal a quo fue declarada nula por este Tribunal Superior, por los motivos contenidos en el punto previo respectivo, se pronuncia esta Sentenciadora sobre el fondo del asunto sometido a revisión a través del presente recurso, de la siguiente manera: La presente demanda fue interpuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 1804, 1805, 1806 y 1808 del Código Civil Venezolano, los cuales establecen: “Artículo 1.804 Quien se constituye fiador de una obligación queda obligado para con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple.” “Artículo 1.805 La fianza no puede constituirse sino para garantizar una obligación válida. Sin embargo es válida la fianza de la obligación contraída por una persona legalmente incapaz, si el fiador conocía la incapacidad.” “Artículo 1.806 La fianza no puede exceder de lo que debe el deudor, ni constituirse bajo condiciones más onerosas. Puede constituirse por una parte de la deuda únicamente y bajo condiciones menos onerosas. La fianza que exceda de la deuda o que se haya constituido bajo condiciones más onerosas, no será válida sino en la medida de la obligación principal.” “Artículo 1.808 La fianza no se presume: debe ser expresa y no se puede extender más allá de los límites dentro de los cuales se la ha contraído.” Ahora bien, sobre el contrato de fianza mercantil, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en reciente sentencia de fecha 10 de diciembre de 2012, señaló lo siguiente: “En consonancia con lo anterior, estima igualmente oportuno esta sede casacional referirse sobre el artículo 1.363 del código civil denunciado por falta aplicación, el cual establece: (…) Tal y como se desprende del contenido de la norma anteriormente transcrita, la misma se refiere al valor probatorio del instrumento privado, en ese sentido, la Sala, de una revisión que hiciera a las actas que conforman el expediente, para lo cual está autorizada por la naturaleza de la denuncia, evidencia que la fianza de fiel cumplimiento, fue efectivamente extendida por la Compañía Aseguradora Universitas de Seguros, C.A., mediante contrato número 50-1026973, “otorgado por ante la Notaría Pública Duodécima del Municipio Libertador del Distrito Capital el 14 de noviembre del 2.001, anotado bajo el No. 03, Tomo 86 de los libros de autenticaciones llevados por ante esa dependencia…”. De lo anterior se desprende, que a la referida prueba no le es aplicable la norma contenida en el referido denunciado, ya que como acertadamente lo valoró el juez, “El referido documento autenticado, a criterio de quien aquí decide, constituye un documento público conforme a lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, toda vez que fue otorgado por ante el funcionario y con las solemnidades establecidas para este tipo de instrumentos, capaces de otorgarle fe pública y por cuanto no fue tachado de falso, en la oportunidad respectiva, este Juzgado Superior le atribuye pleno valor probatorio de acuerdo a lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil y lo considera demostrativo de los hechos y de las declaraciones en él contenidas…” En consecuencia, la norma delatada por falta de aplicación no puede ser aplicable como norma de valoración para la prueba instrumental contentiva de la fianza ya que los hechos constatados por esta Sala así como la recurrida no se corresponden con su supuesto de hecho ya que la fianza fue otorgada por ante notaría pública, lo cual le da autenticidad. Asimismo y con atención a la norma contenida en el artículo 547 del código de comercio, la cual fue denunciada por falsa aplicación, ya que a decir del formalizante “…la ‘Fianza de Fiel Cumplimiento N.° 50-1026973’ que suscribe mi patrocinada la sociedad mercantil UNIVERSITAS DE SEGUROS, C.A., no es el contrato nominado de fianza mercantil y, por tanto, no la hace responsable en los términos del artículo 547 del Código de Comercio, a saber, no …responde solidariamente como el deudor principal…” aun cuando de la denuncia no se evidencia la debida técnica para que sea atendible por la Sala, aunado a que no existe razonamiento alguno que haga sustentable la aplicación de otra norma, tenemos que la recurrida en la transcripción del contrato contentivo de la referida fianza sostuvo: “En dicho documento se lee textualmente lo siguiente: ‘Constituyo a mí representada en fiadora solidaria y principal pagadora de: R.R. G PRODUCCIONES C.A… (Omisis), en lo adelante denominado “EL AFIANZADO”, hasta por la cantidad de: OCHENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (BS. 86.400.000,00), para garantizar a: “ANTONIO JOSE NARDELLI SALAZAR”, en lo sucesivo “EL ACREEDOR”, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de “EL AFIANZADO” de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor de “EL ACREEDOR”, según Contrato S/N celebrado entre “EL ACREEDOR” y “EL AFIANZADO”, para: “SUMINISTRO DE OCHO (08) UNIDADES DE TRANSPORTE PUBLICO (AUTOBUSES), NUEVOS, IMPORTADOS DE BRASIL, CON CARROCERIA MARCA MARCOPOLO, MODELO: PARADISO GVI 1200.”. La presente Fianza estará vigente desde el 14 de Noviembre de 2001 hasta el 14 de Noviembre de 2002, transcurrido ese lapso cesará toda la responsabilidad de “LA COMPAÑÍA”. En Caracas a la fecha de su Autenticación”. De lo anteriormente transcrito, se desprende que la afianzadora, hoy demandada, se obligó como fiadora solidaria y principal pagadora, ante el ciudadano Antonio José Nardelli Salazar, accionante en la presente causa, por lo que no fue por el supuesto de hecho de la norma denunciada como falsamente aplicada que en la recurrida prosperara el cumplimiento de contrato demandado, sino por una manifestación de voluntad de las partes contratantes plasmada en el contrato, lo cual es perfectamente posible y reconocido en nuestro derecho positivo. Por todo lo anterior, se desestima la denuncia por suposición falsa y consecuencialmente, la falta de aplicación del artículo 1.363 del Código Civil y falsa aplicación del artículo 547 del Código de Comercio, respectivamente.” (Resaltado del Tribunal). De la sentencia antes transcrita se evidencia la valoración del contrato de fianza, realizada por el Tribunal Superior, y ratificada por la Sala, como un documento que habiendo sido autenticado ante la correspondiente Notaría, adquirió el carácter de documento público, y que en virtud de no haber sido tachado le otorgó pleno valor probatorio. El anterior análisis resulta pertinente toda vez que la representación judicial de la Sociedad Mercantil demandada, desconoció en el escrito de contestación a la demanda, que la ciudadana Claudia Carolina Carrillo Granadillo, quien figura en el documento contentivo de la constitución de la fianza en representación de la empresa demandada, Avales y Garantías Financieras C.A., haya firmado tal documento. Señala la demandada en su escrito de contestación: “Niego, rechazo y contradigo, de la manera más expresa y categórica, que la ciudadana CLAUDIA CAROLINA GRANADILLO CARRILLO, (…), haya firmado en nombre y representación de la empresa AVALES Y GARANTIAS FINANCIERAS, C.A., (…) y según contrato N° FC-MBO 15772 EN FECHA 24 de Febrero de 2005 en el cual se denomina LA COMPAÑÍA.” De esta manera, la representación judicial de la demandada, desconoció el documento fundamental de la presente demanda, al negar que la referida ciudadana Claudia Carrillo, haya firmado el contrato a través del cual la demandada se constituyó en fiadora de la empresa Organización de Servicios Petroleros y Gas C.A.; sin embargo por tratarse de un documento autenticado, debidamente valorado por esta Sentenciadora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil, que por lo tanto posee el carácter de un documento público en virtud de haber sido autorizado por un funcionario debidamente autorizado para otorgarle la fe pública, mal podía la demandada limitarse al desconocimiento, pues el medio de impugnación que correspondía era la tacha. Al respecto establece el artículo 1.381 del Código Civil, lo siguiente: “Artículo 1.381: Sin perjuicio de que la parte a quien se exija el reconocimiento de un instrumento privado se limite a desconocerlo, puede también tacharlo formalmente con acción principal o incidental: 1º. Cuando haya habido falsificación de firmas. 2º. Cuando la escritura misma se hubiere extendido maliciosamente, y sin conocimiento de quien aparezca como otorgante, encima de una firma en blanco suya. 3º. Cuando en el cuerpo de la escritura se hubiesen hecho alteraciones materiales capaces de variar el sentido de lo que firmó el otorgante. Estas causales no podrán alegarse, ni aun podrá desconocerse el instrumento privado, después de reconocido en acto auténtico, a menos que se tache el acto mismo del reconocimiento o que las alteraciones a que se refiere la causal 3º se hayan hecho posteriormente a este.” (Resaltado del Tribunal). Del contenido de la norma antes transcrita se evidencia el desconocimiento que puede realizarse de un instrumento privado, así como la tacha por vía incidental o principal por las causales señaladas, igualmente del instrumento privado; sin embargo una vez que el instrumento ha sido autenticado no puede ser desconocido, ni tachado por tales causales, sino que para enervar el valor probatorio del mismo, debe tacharse el acto de reconocimiento, o señalarse que se hubiesen hecho alteraciones al documento posterior a la autenticación realizada por el notario público. El Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo III, págs. 398 y 399, comenta lo siguiente: “(…). El documento privado, como es otorgado privadamente, sin intervención alguna de funcionario fedatario, queda circunscrito a tres argumentos de tacha: firma apócrifa, escrituración maliciosa e ignota sobre una firma en blanco, y alteración a posteriori de lo escrito y rubricado. «Exceptuase el caso en que la tacha de falsedad versa sobre el acto mismo del reconocimiento. La parte puede – expresa Dominici – atacar ese acto como falso en cualquier tiempo que se produzca el documento, que por aparecer reconocido puede hacerse valer como instrumento público y venir al juicio en el tiempo que a tales escrituras se permite según las reglas del procedimiento. (DOMINICI, ANÍBAL: Comentarios…, 3, 177). Nuestra jurisprudencia ya ha precisado que el documento público sólo es aquel que nace tal desde el comienzo (cfr comentario al Art. 151), razón por la cual esta tesis del insigne civilista patrio, no tiene ahora asidero en el foro. Pero sí conviene significar que como la nota o acta de reconocimiento, reúne las condiciones del instrumento público, en cuanto hay allí una comparecencia y una declaración que pasa en presencia del funcionario competente, quien da fe de ella, dicha acta debe considerarse como un instrumento público, y por ende, la tacha que se circunscribe a esa acta atañe a la falsedad de un instrumento público y no a la de un instrumento privado. Tanto es así que el artículo 1.381 del Código Civil – arriba transcrito – impide la tacha del documento privado amparado por un acta pública de reconocimiento, y sólo permite la tacha de esta última. Así pues si la nota de reconocimiento expresa que compareció el otorgante ante el Notario Público y declaró bajo juramento que reconozco en su contenido el documento anterior y es mía la firma que lo suscribe, se podrá atacar de falsedad esa atestación o confesión, o simple reconocimiento, que hace el otorgante, y de los cuales da fe pública el funcionario presente, si se ha incurrido en alguno de los vicios que enumera el artículo 1.350 del Código Civil. (…)”. (Resaltado del Tribunal). Motivo por el cual, si bien la Sociedad Mercantil desconoció el contrato de fianza objeto de la presente demanda, por las razones antes señaladas, al no haber tachado el acta de reconocimiento del Notario Público, siguiendo para ello las reglas de tacha del documento público, el aludido contrato adquirió pleno valor probatorio. Así se establece.- Ahora bien, se evidencia del contrato objeto de la presente demanda que la fianza fue constituida de la siguiente manera: “Yo, CLAUDIA CAROLINA CARRILLO GRANADILLO, (…), y por la Cláusula Séptima del documento constitutivo estatutario vigente en nombre y representación de la empresa “AVALES Y GARANTIAS FINANCIERAS C.A.” (…). En lo sucesivo denominado “LA COMPAÑÍA” por el presente documento declaro: Constituyo a mi representada en fiadora solidaria y principal pagadora de la firma: ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS PETROLEROS Y GAS C.A. (ORSERPREGA C.A.) (…), representado en este acto por su Presidente BENITO RAMON HERNANDEZ, (…). En lo sucesivo denominado “EL AFIANZADO” hasta por la cantidad de: TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES EXACTOS (Bs. 35.000.000,00) para garantizar ante el ciudadano OTTO JESUS VEGA SUAREZ (…), en lo sucesivo denominado “EL ACREEDOR”. El fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de “EL AFIANZADO” de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor de “EL ACREEDOR” según el CONVENIO DE PAGO ESTABLECIDOENTRE AMBAS PARTES, DONDE SE ESTABLECE EL CAPITAL MAS LOS INTERESES RESPECTIVOS.-“ De manera que en el presente caso, consta en el contrato de fianza antes transcrito, que la empresa demandada Avales y Garantías Financieras C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa Organización de Servicios Petroleros y Gas C.A. (ORSERPEGA C.A.), a los fines de garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la mencionada empresa con el actor de autos, ciudadano Otto Jesús Vega Suárez, es decir, que al haber pactado las partes involucradas en el referido contrato, la obligación de pago de la compañía, que pudiera surgir con ocasión al incumplimiento de la empresa afianzada, es evidente que la manifestación de voluntad de los contratantes fue establecida en forma expresa. El autor Nerio Perera Planas, en su obra Código Civil Venezolano, segunda edición, 1984, pág. 1036, señala lo siguiente: “(…). En concepto del sentenciador, cuando se señala que la fianza debe ser expresa, no se quiso significar que estuviera sometida al requisito del escrito (que sí se requiere en la fianza mercantil) o que la expresión de la voluntad de afianzar requiera palabras sacramentales, y ello, desde luego, porque siendo el contrato de fianza eminentemente consensual, con que la voluntad de afianzar sea expresa, es decir, evidente o cierta, no dudosa, cualquiera que sea la forma de expresión que se haya empleado. Igualmente, y como consecuencia, la prueba de esa voluntad de afianzar puede hacerse por los medios establecidos en la Ley? Evidentemente no, pues la Ley, en esta materia, excluye, categóricamente, el sistema de presunción al establecer, en la misma disposición, que la fianza no se presume, y por ello, en concepto del sentenciador, hay aquí una derogación del derecho común, una disposición de derecho escricto, que prohibe al sentenciador presumir o deducir aquella voluntad de afianzar. JTR 11-10-63, vol. XI, pág. 275 s.” Se requiere entonces, para la validez de la constitución de la fianza, que la misma se realice en forma expresa, de manera que no existan dudas sobre los términos en los cuales fue constituida, existiendo además para la constitución de la fianza mercantil, el requisito de la escritura, y siendo que el contrato objeto de la presente demanda es de naturaleza mercantil, toda vez que consta en actas que el mismo fue sometido a las condiciones generales de los contratos de fianza acordes con el Código de Comercio, inserta en copia certificada al folio seis (06), y al folio ochenta y cuatro (84) de las actas procesales del presente expediente, la cual fue debidamente valorada por esta Sentenciadora, es menester el análisis propio de este tipo de contratos. Establecen los artículos 544, 545 y 547 del Código de Comercio, lo siguiente: “Artículo 544.- La fianza es mercantil, aunque el fiador no sea comerciante, si tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación mercantil.” “Artículo 545.- Debe celebrarse necesariamente por escrito, cualquiera que sea su importe.” “Artículo 547.- El fiador mercantil responde solidariamente como el deudor principal, sin poder invocar el beneficio de excusión, ni el de división.” En relación al contenido de las normas antes señaladas, el autor Roberto Goldschmidt, en su obra Curso de Derecho Mercantil, 2007, págs. 276 y 277, comenta: “Otro derecho de garantía previsto por el Código es la fianza mercantil, a que se refieren los artículos 544 al 547. La fianza, operación accesoria, es mercantil, aunque el fiador no sea comerciante, si tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación mercantil. También respecto a la forma de la fianza el Código de Comercio es más riguroso que el Código Civil, por exigir que la fianza debe celebrarse necesariamente por escrito, cualquiera que sea su importe (artículo 545, Código de Comercio). En materia civil corresponden al fiador, al menos normalmente, los beneficios de excusión y de los artículos 1.812 y 1.819, Código Civil. En materia mercantil sin poder invocar el beneficio de excusión, ni el de división (artículos 547). Puede intentarse la acción contra los fiadores solidarios, sin proponerla simultáneamente contra los deudores principales.” Las normas antes transcritas, establecen los requisitos para la constitución de la fianza mercantil, los cuales han sido constatados por esta Sentenciadora dentro del contrato objeto de la presente demanda, del cual se evidencia además el establecimiento de la cantidad afianzada, así como la fecha de duración de la fianza, esta es, desde el 24 de febrero de 2005, hasta el 24 de junio de 2005, por lo que tal como fue señalado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, al existir de manera expresa la manifestación de voluntad de las partes contratantes en los términos antes señalados, es perfectamente posible y reconocido en nuestro derecho positivo para que prospere el cumplimiento del contrato y por lo tanto el cobro de bolívares demandado. De manera que, teniendo pleno valor probatorio el contrato de fianza, por las razones antes expuestas, y siendo que a través de la prueba de informes promovida por la parte actora, la Notaría Pública Tercera de Barquisimeto del estado Lara, informó al Tribunal de la causa que la ciudadana Claudia Carrillo Granadillo sí firmó el referido contrato, todo lo cual fue debidamente valorado y habiendo cumplido con los requisitos exigidos en la ley, debe considerarse valida la fianza objeto de la presente demanda. Así se declara.- Ahora bien, respecto a las pruebas promovidas por la representación judicial de la Sociedad Mercantil demandada, de igual forma debidamente valoradas, tales como la prueba de informes dirigida al Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, promovida con el objeto de verificar las atribuciones del presidente y vicepresidente de la empresa Organización de Servicios Petroleros y Gas C.A., para respaldar los alegatos contenidos en el escrito de contestación; sin embargo a juicio de quien decide tal prueba no es suficiente para enervar los efectos del documento contentivo de la fianza, puesto que tal como fue analizado anteriormente, la demandada no tachó el acta de reconocimiento realizada por el Notario Público, con lo cual tanto el contenido como las firmas de los contratantes deben considerarse como válidas en virtud de tratarse de un documento privado que al estar reconocido por un funcionario público adquirió el valor probatorio de un documento público. En consecuencia, luego del análisis que esta Sentenciadora ha realizado sobre los hechos controvertidos en el presente juicio, y del documento fundamental de la demanda contentivo del contrato de fianza, así como de los elementos requeridos para la validez del mismo, declara este Tribunal Superior Parcialmente Con Lugar el presente Recurso de Apelación interpuesto por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Avales y Garantías Financieras C.A., en virtud de haber sido declarados procedentes los vicios denunciados de la Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal a quo en fecha 13 de julio de 2009, la cual fue declarada Nula por esta Alzada en el respectivo punto previo; Con Lugar la presente Demanda de Cobro de Bolívares y Cumplimiento de Contrato de Fianza, por lo que se condena a la sociedad mercantil demandada al pago de la cantidad demandada, esta es, Treinta y Cinco Mil Bolívares Fuertes (Bs. 35.000.000,00), más la cantidad que resulte de la indexación solicitada en el libelo de la presente demanda, para lo cual se ordenará practicar la correspondiente experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual se hará constar de manera expresa, positiva y precisa en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.- IV DISPOSITIVO. Por los fundamentos antes expuestos, éste Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la Apelación interpuesta en fecha 10 de diciembre de 2009, por el abogado Claudio Enrique Granadillo Ávila, actuando como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Avales y Garantías Financieras C.A., contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de julio de 2009, en el juicio de Cobro de Bolívares por Intimación (Cumplimiento de Contrato de Fianza) seguido por el ciudadano Otto Jesús Vega Suárez, en contra de la Sociedad Mercantil Avales y Garantías Financieras C.A., todos plenamente identificados. SEGUNDO: LA NULIDAD de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de julio de 2009, por los fundamentos expuestos en el respectivo punto previo. TERCERO: CON LUGAR la demanda de Cobro de Bolívares interpuesta por la representación judicial del ciudadano Otto Jesús Vega Suárez, en consecuencia: • Se condena a la Sociedad Mercantil demandada, Avales y Garantías Financieras C.A., al pago de la cantidad de Treinta y Cinco Mil Bolívares Fuertes (Bs. 35.000.000,00), que constituye la suma demandada, más la cantidad que resulte de la indexación de la misma. • En referencia a lo anterior, se ordena practicar experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar la indexación de la cantidad de dinero condenada a pagar, esta es, Treinta y Cinco Mil Bolívares Fuertes (Bs. 35.000.000,00), desde la fecha de la admisión de la presente demanda (07 de julio de 2005), hasta la fecha en la cual quede definitivamente firme la presente decisión, para lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela. CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de éste JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los seis (06) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación. LA JUEZ PROVISORIA (FDO) Dra. ISMELDA RINCÓN OCANDO EL SECRETARIO (FDO) Abog. MARCOS FARÍA QUIJANO En la misma fecha anterior, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede. EL SECRETARIO (FDO) Abog. MARCOS FARÍA QUIJANO