TSJ Regiones - Decisión

Exp. No. 48.230/sc3.
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, trece (13) de mayo de dos mil trece de (2013).
203º y 154º

Recibida la anterior solicitud de medida, constante de trece (13) folios útiles, Désele entrada. Fórmese pieza de medida por separado numerada. Cursa en el folio seis (06) de las actas que conforman la presente causa, auto de admisión de fecha seis (06) de noviembre de dos mil doce (2012), en el juicio que por DIVORCIO ORDINARIO sigue la ciudadana MARIA FERNANDA NONES venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 13.300.657, domiciliada en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, contra el ciudadano MIGUEL ANGEL SANCHEZ PAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 14.280.406, domiciliado en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, en la cual solicita a este Juzgador el dictamen de Medidas cautelares en la presente causa.

Ahora bien, siendo la oportunidad procesal en que se verifica el estado de pendencia necesario para pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la cautela solicitada, según escrito presentado por ante este despacho por la representación judicial de la parte demandante de autos; este Juzgador pasa a resolver el referido pedimento de tutela preventiva asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones:
Exige el solicitante, se le conceda:

MEDIDA DE EMBARGO POR OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN, sobre los siguientes conceptos:

1.- Sueldo integral, es decir, todas las asignaciones pecuniarias percibidas por el ciudadano MIGUEL SANCHEZ, con ocasión al trabajo desempañado en la sociedad mercantil LACTEOS PACOMELA C.A. hasta alcanzar el cincuenta por ciento (50%) de la totalidad.

2.- Bono vacacional y vacaciones que le puedan corresponder al referido ciudadano.

3.- Sobre las utilidades que le puedan corresponder al aludido para el mes de noviembre o diciembre de cada año, hasta alcanzar el cincuenta por ciento (50%).
4.- Sobre las prestaciones sociales que puede tener acumuladas el referido ciudadano en caso de despido o renuncia, hasta alcanzar el cincuenta por ciento (50%).

5.- Sobre el fideicomiso que le puedan corresponder en la contabilidad de la empresa o constituido en alguna Institución Bancario de conformidad con la Ley de fideicomiso.

6.- Sobre el cincuenta por ciento (50%), del cesta ticket, tal y como se ordenó por el Tribunal Segundo en Funciones de Control de Violencia contra la Mujer, en el expediente No. VP02-S-2012-000524.

7.- Sobre cualquier asignación que le pueda corresponder al demandado entendido por este, pago de horas extras, retroactivo del sueldo o cualquier bonificación pecuniaria

Ahora bien, considera necesario este juzgador, previó a decidir, tomar en cuenta las siguientes citas, que por criterio reiterado ha emitido el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, en la cuales se ha asentado lo que a continuación se reproduce:
“…Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).”

“…Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.”

“En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, este Juzgador pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada en la presente causa:
I
FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognoscente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.

Bajo los argumentos precedentemente transcritos, este Operador de Justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al Juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que el solicitante a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, señala lo siguiente:

1.- Copia simple de Acta de Matrimonio de los ciudadanos MIGUEL SANCHEZ PAZ y MARIA FERNANDA NONES GUILLER, de fecha nueve (09) de dos mil cinco (2005).
2.- Original de informe médico, emitido por el CDI, la Chamarreta de fecha veintisiete (27) de febrero de dos mil doce (2012).
3.- Copia simple de constancia médica, suscrita por el médico director del Servicio Autónomo del Hospital Universitario de Maracaibo, donde consta diagnostico de la ciudadana MARIA FERNANDA NONES GILLER, de hipotiroidismo, colagenosis y diabetes mellitas tipo 2, emitida en fecha doce (12) de febrero de dos mil diez (2010).
4.- Copia simple, constante de siete (07) folios útiles, contentivos de la resolución emitida por el Tribunal en funciones de Control, Audiencias y Medidas con competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Penal del Estado Zulia, de fecha dieciséis (16) de abril de dos mil doce (2012), donde se acordó medida de protección contra el ciudadano MIGUEL ANGEL SANCHEZ PAZ.

De modo que, siendo necesaria la sola “presunción” y no una certeza del derecho reclamado, este Juzgador pondera los soportes instrumentales como indicios del derecho que se pretende hacer valer; y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a este sentenciador a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; éste Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS), y presuntamente acreditado el derecho que se reclama, considerándose completo este extremo legal requerido para el dictamen de las medidas cautelares que este Juzgador considere adecuadas, y suficientes para garantizar las resultas del presente juicio. ASÍ SE DECLARA.
II
PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el juzgador la verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.

Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso, la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada.

En la presente causa, la parte solicitante alegó lo siguiente, a los fines de acreditar el periculum in mora:

“…El demandado puede insolventarse en este proceso y causar un daño jurídico posible, inminente e inmediato, lo cual no pueda ser reparado en el proceso principal.”

La parte solicitante del decreto cautelar, promovió como instrumento fundante del periculum in mora:

1.- Copia simple, constante de siete (07) folios útiles, contentivos de la resolución emitida por el Tribunal en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Penal del Estado Zulia, de fecha dieciséis (16) de abril de dos mil doce (2012), donde se acordó medida de protección contra el ciudadano MIGUEL ANGEL SANCHEZ PAZ.

Lo que crea una presunción del supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, y se considera suficiente a los fines de emerger en este Juzgador la verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal, ya que, tal peligro se encuentra latente, imposibilitando así la ejecución de la posible decisión favorable a la actora en el presente proceso. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, habiendo analizado los extremos legales requeridos para el decreto cautelar solicitado, este Juzgador considera pertinente, pronunciarse sobre los conceptos en los cuales pretende la parte actora recaiga el decreto cautelar, en los siguientes términos;

Este Juzgador considera oportuno, pronunciarse sobre la solicitud de decreto cautelar pretendido sobre el cincuenta por ciento (50%) del beneficio de alimentación o cesta ticket, este Tribunal verifica de las actas que conforman la presente causa y del alegato expuesto por la parte actora, que existe un decreto cautelar previo sobre dicho concepto, emitido por el Tribunal Segundo en Funciones de Control de Violencia de Contra la Mujer, en el expediente signado con el No. VP02-S2010-000524, específicamente en la resolución No. 662-1, por lo que habiendo un decreto judicial previo al respecto, se considera inoperante por parte de este Juzgado el dictamen de un nuevo decreto sobre el mismo concepto, en este sentido, se abstiene de decretar la medida cautelar solicitada sobre el referido concepto. Así Se Decide.

Así mismo, se verifica del escrito de solicitud de medida cautelar, que la parte actora pretende se decrete el embargo preventivo del cincuenta por ciento (50%) correspondiente al salario del demandado en la causa, anteriormente identificado, por concepto de manutención o pensión de alimentos, en este sentido, y habiendo sido analizada la solicitud de la parte actora, este Juzgador considera que no fueron cubiertos los extremos legales requeridos de forma idónea, a fin de determinar el estado de necesidad que debe acreditarse para el dictamen del pretendido decreto cautelar, en este sentido, se abstiene decretar la medida de embargo referida a la pensión de alimentos. Así Se Decide.

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo ut supra señalado, DECRETA: MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre el cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales, intereses sobre prestaciones, caja de ahorro, fideicomiso y bono vacacional del ciudadano MIGUEL ANGEL SANCHEZ PAZ EMBARGO, como trabajador de la sociedad mercantil EMPRESA LACTEOS PÁCOMELA anteriormente identificada. Para la ejecución de la medida decretada se comisiona suficientemente a CUALQUIER JUZGADO EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA, SAN FRANCISCO, MARA, PÁEZ Y ALMIRANTE PADILLA DE LA CIRCUNSRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. Líbrese despacho y remítase bajo oficio a la unidad de recepción y distribución de documentos del estado Zulia. Que tan pronto reciba el presente despacho, se servirá darle entrada, y una vez cumplido, lo remitirá con sus resultas a éste despacho a la mayor brevedad posible. Líbrese comisión y oficio correspondiente.-

Se le hace saber a la parte interesada, que el Tribunal podrá decretar medidas cautelares en cualquier estado y grado de la causa, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.
EL JUEZ TEMPORAL.

Abog. YBRAIN RINCON MONTIEL. LA SECRETARIA.

Msc. KARLA OSORIO FERNANDEZ.

En la misma, fecha quedo anotada la presente decisión bajo el No. 054-13, se libró comisión y oficio bajo el No.
LA SECRETARIA.